臺灣高等法院臺中分院民事裁定 97年度建上更㈠字第61號上 訴 人 台灣自來水股份有限公司（原審原告 （原名台灣省自來水股份有限公司）即反訴被告）法定代理人 乙○○訴訟代理人 詹翠華律師複 代理人 陳雲惠律師上 訴 人 台灣鼎磊企業股份有限公司（原審被告即反訴原告）法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳君漢律師
陳玫瑰律師
一、上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月6日臺灣臺中地方法院第一審判決（92年度建字第34號）各自提起上訴，上訴人台灣自來水股份有限公司並為訴之追加，本院判決後，經最高法院發回更審，本院於99年6月15日言詞辯論終結，茲以上訴人自來水股份有限公司關於下列所得主張之數項法律關係之陳述仍有不明瞭及不完足之處，爰命再開言詞辯論及復行準備程序，闡由其敘明或補充之，並定於99年7月15日下午2時45分在本院民事第33法庭由受命法官再行準備程序。
二、本院闡明曉諭上訴人自來水公司應再敘明或補充部分：上訴人自來水公司一貫主張對造上訴人台灣鼎磊公司與伊所訂之鯉魚潭二期淨水設備工程契約，已經伊終止，已無驗收合格之可能，是其反訴請求之尾款（含估驗保留款，履行保証金在內）新台幣（下同）27,432,932元請求權不存在，除訴請為確認判決予以確認外，復請求再給付違約金12,558,000元，及系爭工程再發包由成宜公司所增加之費用8,822,122元等合計21,621,843元之金額云云（見一審卷起訴狀、追加訴狀、本院卷更㈠卷98年11月26日補充辯論意旨狀、99年6月15日綜合辯論意旨狀）。惟查台灣鼎磊公司所承作系爭工程總價6279萬元，於經終止契約前，其已施作部分工程經估驗計價為56,513,500元，為兩造所不爭。是依其性質，係將施作之工程分部交付及估價（最高法院96年度台上字第967號判決要旨參照），而其已施作並經交付估驗之工程，並非不能計算其價值，其契約縱經終止，而未能辦理驗收，亦非不能依此計價請求報酬，如上訴人自來水公司對之有減少報酬請求權、損害賠償請求權，要屬得否逕自上開報酬中扣抵或主張抵銷而已（本院96年建上更㈠25號上訴人自來水公司與行政院退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠間請求工程款事件97年7月22日本院本庭草股確定判決參照，本件上訴人自來水公司上訴由最高法院以98年度台上字第849號裁定駁回而告確定）。此經本院於98年11月10日再開辯論時裁定闡明曉諭後，上訴人雖籠統（不具體）補充陳述係以本件起訴之方式主張自台灣鼎磊公司經估驗之保留款中扣抵其應付之違約金，如仍有剩除，並主張以其應賠償伊之損害而請求與再命給付部分抵銷云云（見本院更㈠卷第二宗第74頁反面準備程序筆錄，第219頁言詞辯論筆錄）。惟上訴人鼎磊公司經估驗部分，其應仍具報酬請求權（本院96年建上更㈠25號確定判決之法律意見參照），且其履行保證金依系爭工程契約第14條第5項約定，似可抵違約金，而非屬必可全部加以沒收而無庸發還之列（最高法院97年度台上字第1793號判決發回意旨參照），上訴人自來水公司就此雖引系爭契約第6條第3項、第20條第1項第4款之約定，陳稱：自來水公司「得」請求鼎磊公司給付不完全履約致伊另發包完成工作增加之費用、鑑定費、監管費及違約金，與保留款相抵後仍不足，履約保證金則經伊沒入而不存在云云（見上開補充辯論意旨狀、綜合辯論意旨狀所載），惟關於：㈠重新發包由成宜公司施作30,484,672元中，上訴人自來水公司一貫只請求8,822,122元，其餘21,662,550元，是否屬契約第6條第3項之損害賠償部分，上訴人自來水公司是否主張已依上開規定自上開保留款（即該條項所稱之應付價金）中扣除？何時以如何之方式扣除？或係於本件訴訟中以何書狀之送達為扣除之主張？㈡系爭契約第20條第1項第3款僅約定契約經終止後，上訴人自來水公司得自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其增加之費用，由鼎磊公司負擔，對於該公司所施作經估驗但有瑕疵、不符契約要求而由成宜公司重作或修補部分，是否亦應由其負擔抑應由其依契約第6條第3項之規定賠償？就此上訴人自來水公司係如何主張行使權利及於何時行使？㈢上訴人自來水公司主張履約保證金經其宣示沒收，如上訴人鼎磊公司仍具報酬請求權及發還保證金請求權人（本院96年建上更㈠字第26號判決所示法律意見及本次最高法院發回意見參照）。上訴人自來水公司所為沒入保證金之主張，是否併為如上訴人鼎磊公司應負之損害賠償責任時與其所請求之金額扣抵或抵銷之意思？等情，上訴人自來水公司之主張陳述，均付闕如（不完足）或不明確，應請再為具體敘明或補充之。
三、均特此裁定。中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
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