臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上更㈠字第68號上 訴 人 堯舜營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○訴訟代理人 張豐守律師複 代理人 吳莉鴦律師被 上訴人 乙○○被 上訴人 丁○○被 上訴人 己○○上 列三 人訴訟代理人 劉榮滄律師被 上訴 人 甲○○ 住台中縣豐原市○○路○○○巷○號訴訟代理人 陳日炘律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年ll月15日臺灣南投地方法院94年度重訴字第ll號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國99年3月24日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴之原因事實：伊於民國（下同）89年7月間分別承攬被上訴人乙○○、丁○○、甲○○、己○○各坐落南投縣南投市○○街320、322、288之5號、同市鄉○○段314之l、314之8、314-10號等地上之住宅新建工程，約定工程款依序為新台幣（下同）5,243,000元、4,607,600元、3,561,470元、10,316,000元；嗣己○○部分因變更施工項目，工程款變更為8,387,492元。伊已依約完工，被上訴人等雖支付部分工程款，惟其工程均有追加或減少項目，經結算後，被上訴人乙○○、丁○○、甲○○、己○○尚依序欠上訴人工程款為1,474,385元、1,908,863元、1,743,503元、2,525,422元未付清。爰依承攬及不當得利（追加工程部分）之法律關係，聲明：（一）被上訴人（即被告）乙○○應給付上訴人（即原告）1,504,385元，被上訴人丁○○應給付上訴人1,908,863元、被上訴人甲○○應給付上訴人1,743,503元，被上訴人己○○應給付上訴人2,525,422元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審及本院前審為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回。上訴人於本院僅依承攬之法律關係主張，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人1,435,817元，被上訴人丁○○應給付上訴人1,903,856元、被上訴人甲○○應給付上訴人1,451,163元，被上訴人己○○應給付上訴人2,539,382元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。併陳稱：
（一）本件兩造間之應付工程款數額，依工程合約第4條、第7條約定，應俟完工交屋時，實際丈量計算，再於結算時辦理追加減後方得以確定。於未完工驗收、辦理追加減帳之前，無法確知實際工程款數額，上訴人自無法請求給付工程款，請求權時效亦無從進行，因此，本件上訴人之工程款請求權時效應依合約第7條第3款結算時方開始起算。至兩造合約第5條付款辦法固約定：工程款於「簽約後甲方（即被上訴人等）依工程進度如各請款期款表，由銀行貸款直接撥款及配合甲方自備款給付乙方（即上訴人）」。然此條款之約定，非謂各期工程款債權即為可分，也非表示各期工程款是可獨立請求，並分別起算請求權時效。而僅係約定被上訴人等之付款方式是採分期付款，上訴人對被上訴人之工程款債權仍為一體。本件上訴人所請求者為辦理結算之尾款，並非合約書各請款表之各期工程款，兩造復未辦理完工驗收，則上訴人之請求權即無罹於時效完成之可言。上訴人主張以書面送達被上訴人，做為要求被上訴人驗收結算全部剩餘工程款之起算點，故上訴人於93年12月31日提起本件訴訟，並於一審程序中分別以民事爭點整理狀通知被上訴人辦理驗收，自未罹於時效。至被上訴人甲○○部分，則於92年l月22日以台中第50支局第64號存証信函請求被上訴人給付工程款。
（二）本件被上訴人之工程有多項變更設計，其中被上訴人⑴乙○○部分，於89年7月l9日簽約後，分別於89年
10月24日及91年2月4日兩次變更設計，總樓地板面積增加14.46平方公尺；且結構體工程完成後，被上訴人乙○○亦指定欲使用品牌之磁磚、壁磚、地板，甚有其他多項變更、追加之項目，至92年l月下旬完工。計算應付工程款方式為：5,243,000（原約定總價）－4,162,250（已付）－141,433（減項）＋491,500（追加項）＝1,435,817。
⑵丁○○部分：原規劃設計之總樓地板坪數為366,62
平方公尺，嗣經兩次變更後，騎樓部分減少0.18平方公尺、l樓樓部分增加15.01平方公尺、2樓部分增加10.30平方公尺、3樓部分增加14.85平方公尺、4樓部分減少11.29平方公尺，總樓地板面積共增加28.69平方公尺。其他裝修工程項目、材料亦有變更或減項施作。因兩造簽約後，被上訴人丁○○即要求油漆及鋁門窗部份，改由其親友施工；結構工程全部完成，開始進行水泥粉刷及室內裝修時，又要求伊用舊有的不鏽鋼門來安裝，並減項施作該工項，之後伊始發現丁○○漠視兩造契約，私下尋訪較低單價另找他人施工。此部分之應付款計價方式為：4,607,600（原約定總價）－2,696,000（已付）－652,023（減）＋644,297（追加項）＝l,903,856。
⑶甲○○部分：其工程項目、材料亦多變更，工程款
之計算：3,561,470（原約定總價)－2,900,660（已付）－218,592（減項）＋1,008,945（追加）＝1,451,163。
⑷己○○部分：否認己○○於系爭工程僅完成不到2/
3，即收回自行完成。其應付工程款計算式為：8,460,133（變更後總價）－6,691,400（已付）－168,627（變更設計扣減稅、雜、管理費）－48,l10（暫代支款）＋782,276（變更後坪數增加追加工程款）－6,300（代支重鋪三樓地磚工資）＋211,410（庭院雜項工程）＝2,539,382。
（三）上訴人於本件工程告一段落後即分別於92年初、92年2月l8日、92年3月24日、92年3月4日及92年8月27日多次製作本項工程追加減帳試算表，親自到被上訴人家中，持上開試算表與各被上訴人核對追加減項目、數量及單價辦理結算，接洽達十次之多，但各被上訴人卻恃彼等均已遷入居住，置之不理不肯依合約支付上開款項，上訴人苦待經年，終未獲回應，始提起本件訴訟。
（四）否認應負遲延給付之違約責任。因本項工程原為921地震全倒戶，整排全倒戶共八戶設計為共同結構，只能同時施工，但上訴人所承攬的三戶夾於中間，無法單獨施工，本件完工之遲延係另一家營造商之延誤及被上訴人延誤付款，因此係歸責於被上訴人之因素。且被上訴人乙○○對有關裝修工程之施工內容及材料不斷要求變更，復未依約於施工前一個月提出，致造成完工延誤。
（五）本件工程迄今未完成驗收結算交屋之手續，依被上訴人乙○○於審理中就遷入居住日期先後所敘不一以觀，足認其稱於91年8月l日遷入居住一節並非真正；而其掌握鑰匙乃因其意圖拒付尾款，向上訴人佯稱先行借用鑰匙供其裝潢工人使用，惟竟擅行遷入所致。上訴人於92年l月下旬始完成其工程最後缺失改善。至被上訴人丁○○向上訴人佯稱，希望回收再利用其舊有落地鐵捲門，故由其自行施作一樓落地鐵捲門，並利用掌握有鑰匙之便利，自行強行遷入。上訴人與被上訴人甲○○於91年10月10日簽訂協議，約定被上訴人甲○○須付清35萬元及第6期工程款，被上訴人余松根仍未依約付款，並利用上訴人工程已將完工之際，偷換一樓門鎖強行搬入。另被上訴人己○○部分，其係於90年初遷入，因其弟要結婚，所以工程尚未完工，伊於90年初裝好門後即將鑰匙交付己○○。
（六）上訴人與被上訴人甲○○於89年簽定系爭工程合約後，被上訴人甲○○一再不依約付款，並於91年9月間私下委由訴外人為其增建廚房，但未完成，始於91年9月下旬再與上訴人協議，於91年10月10日固簽立增定協議書，但本工程未能如期完工，實因被上訴人違背協議未給付工程款，是被上訴人自不得主張解除契約。況兩造上開協議並未就履行期特別約定，依最高法院45年台上字第1718號判例意旨，被上訴人甲○○自不得主張解除合約。再者，被上訴人甲○○於92年l月3日豐原郵局第l號存証信函係寄給戊○○，而非對上訴人所為，自不對上訴人發生效力。
三、被上訴人等均聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。其餘陳述引用原審判決記載外，
（一）被上訴人乙○○併稱：⑴因為滴水線沒有改變，所以伊否認有變更設計，建
築檔案內變更設計只是因應現場狀況而作之圖面調整，均屬原承攬範圍。至施作面積是否符合契約10
4.7坪，或增減於l%範圍，應再送鑑定。且應扣除天井面積4.7坪，值174,962元。且依契約第7條第3款約定，變更設計應於工程施作前一個月提出書面，但上訴人並未提出書面資料，故本案應沒有變更設計。至上訴人提出之98年6月23日書狀附表之追加項，伊否認之，因伊未出具同意書。另變更所使用之瓷磚，與契約相同等級，在契約範圍內。如果要追加帳也應取得伊同意，但事實上伊並未同意。
⑵伊於91年8月l日搬入居住，不可能在搬入後變更設
計施作工程。而第7、8、9期部份，上訴人僅施作一小部分工程（其中第7、8期部分在取得使用執照前即已施作完成，其中由上訴人施作部份，伊亦已給付工程款），其餘均孫由伊自行施工，而上訴人已施工部份之工程款計4,162,250元，伊均已給付。且伊自行施作部份亦是合約範圍，即上訴人未施作部份，141,113元是上訴人主張減項，但伊不要求要扣除150萬元。
⑶上訴人交付系爭承攬工作物之鑰匙後，被上訴人周
登陽於91年8月l日遷入居住，此亦最後施工日，上訴人亦知伊遷入居住之情（在此之前即已自上訴人處取得鑰匙，上訴人亦知伊遷入居住之情）。惟伊自行於91年6月l9日完工，故縱有欠款，應自91年6月l9日起算二年時效。但上訴人遲至93年12月上旬始提出「乙○○教授新建住宅加減帳試算」，要求伊給付l,399,893元，並於94年l月3日起訴請求1,500,133元，顯已逾二年時效。至契約第8條及第4條之約定，係整個工程完工後才有適用，但本件工程上訴人並未全部完工。
⑷又因鄰地施工遲延後，兩造合意於90年9月15日交
屋，但上訴人至91年5月14日始取得使用執照，遲延270天，故依合約第9條，應給付罰款262,150元。
（二）丁○○部分:⑴兩造89年7月20日工程合約第6條已約定本件工程自
90年4月15日起算工期120工作天，但至90年8月12日前，上訴人均未依約完成，故於合約第10條增列，有關不鏽鋼、鐵捲門、鋁門窗、花崗石、廚房，衛浴瓷磚部分由被上訴人丁○○自行施工。因此均未進行驗收交屋程序。且鑰匙亦由自行施作門窗之生被上訴人所擁有，無待上訴人交付。而被上訴人於91年8月l日正式遷入，使用執照係上訴人委請之人交付，上訴人理知被上訴人丁○○遷入居住之事實。
⑵系爭建物本應於90年9月15日交屋，詎遲延工期達
275天，兩造合意尚未施工部分，由被上訴人自行施作至完工，故迄今仍未辦理驗收、交屋手續。依兩造合約第9條約定，上訴人應給付逾期違約罰款230,380元。如被上訴人有給付義務，亦應抵銷。
⑶否認有追加工程部分，且於合約項目中，上訴人尚
有遲延施工致未曾施作，而由被上訴人自行雇工施作部分，本應扣除；上訴人於98年6月23日所提「丁○○新建住宅加減帳明細表」所載，與之前多次請求金額不同，足見所載並非屬實。其中減項金額除油漆踢腳板、D6鋁門外，扣款均不足。
（三）甲○○部分：⑴兩造簽立系爭南投市○○街○○○號房屋承攬工程，
於91年5月14日取得使用執照後，因上訴人施工遲延，經伊一再催促，雙方在91年10月10日簽訂協議書。依該協議書所示，上訴人向伊保証至遲於91年12月31 日全部完工交屋，伊已依協議書履行給付義務，但上訴人於91年12月20日即停工，仍未於91年12月31日前完工。則兩造間之承攬契約因上訴人「未依規定期限於91年12月31日前全部完工並交屋」之解除條件而自動解除，伊無須另為解除或終止之意思表示。契約解除後伊自得自行雇工完成未完成之部分。原承攬契約既已失效，自無適用原契約關於驗收結算之相關規定。上訴人主張以最後施二日為請求權時效起算點，但其對被上訴人甲○○系爭房屋之最後施工日，卻一再變異其陳述，或稱91年12月20日，或稱91年12月15日，但均已罹於二年時效。
⑵上訴人尚有多項各期工項未完成，被上訴人甲○○
並無支付工程款之義務。況上訴人迄未提出渠於91年12月31日之上開完工期限前對已行使用同時履行抗辯之証明，自不得認其已合法行使抗辯權。
⑶上訴人所提出「甲○○住宅加減帳明細表」所載，
與被上訴人自行製作之「98.7.2甲○○先生新建住宅加減帳答辯表」所載內容不符，否認上訴人所列變更設計、追加、減項之記載。依被上訴人所自行製作之加減帳答辯表，計算之結果，被上訴人已溢付上訴人575,385元。因依上訴人91年8月21日傳真予被上訴人之未完成工程及追加參考表所示，自承尚有15項工程未完工。而於91年10月10日兩造簽立協議書起至91年12月20日停工止，尚有多項工程未完工。另89年10月24日樓地板面積變更設計僅20.3平方公尺，91年2月4日第二次變更設計後，樓地板面積增加16.36平方公尺，但上訴人只完成基礎結構，其餘後續工程是被上訴人自行完成。故上訴人所提出甲○○往宅加減帳明細表所列增建與代工部分，與事實不符。至被上訴人固於待核發使用執照後加長後方廚房，故上訴人於一、二、三樓基礎結構時，整面後牆暫未施工，嗣於91年9月被上訴人才僱請訴外人陳清文將一至三樓後牆及加長廚房工程，非上訴人所施工。
（四）己○○部分；⑴被上訴人並未同意於本工程為追加減項或變更材料
，況上訴人未依約通知變更後之圖說或文件，縱有變更，亦均係上訴人擅自變更材料，或為圖施工方便變更設計。上訴人於98年6月23日所提「己○○新建住宅加減帳明細表」，與其原審所請求金額數目均不相同；且被上訴人自行僱工施作部分，亦應扣除。
⑵上訴人施工緩慢，裝修部分合意由被上訴人收回自
行處理，故伊在取得使用執照後即要求上訴人會同實際丈量即核算工程實作數量辦理結算，但自91年5月24日迄今未獲回應。依兩造契約第6條約定，上訴人應於取得使用執照（91年4月24日取得使用執照）一個月即91年5月24日竣工交屋。房屋鑰匙上訴人在90年初遷入前使用執照交付核發下來沒幾天即已交給伊父親（本院卷第二宗第47頁），最後施工日係91年4、5月間。故縱有欠款，時效亦應自91年5月24日起算。
⑶依合約，上訴人應於90年l月6日交屋，上訴人遲延
工期達464天，依合約第9條，上訴人應給付違約罰款51萬5,800元。且因上訴人未能依約施工，雙方合意未施工部分，由被上訴人自行施作，故迄今仍未辦理驗收、交屋、結算之手續。
四、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第l項第3款、第446條第l項定有明文。本件上訴人原依承攬契約之法律關係，上訴聲明，請求被上訴人乙○○應給付上訴人1,474,385元，被上訴人丁○○應給付上訴人1,908,863元，被上訴人己○○應給付上訴人2,525,422元，被上訴人甲○○應給付上訴人1,743,503元及法定遲延利息。嗣後改稱：請求被上訴人乙○○應給付上訴人1,435,817元，被上訴人丁○○應給付上訴人1,903,856元、被上訴人甲○○應給付上訴人1,451,163元，被上訴人己○○應給付上訴人2,539,382元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。核其聲明顯係減縮或擴張應受判決金額，稽諸前開說明，其變更聲明，應予核准。
五、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人乙○○於89年7月l9日簽訂「南投市○○街○○○號」建物之工程合約書，約定工程價款為5,243,000元，被上訴人乙○○應依合約所列之請款期表及約定給付工程款，已付4,162,250元。另與被上訴人丁○○簽訂「南投市○○街○○○號」建物新建工程，約定工程總價款為4,607,600元，被上訴人丁○○已給付2,696,000元。復與被上訴人甲○○就「南投市○○街288之5號」建物新建工程簽定承攬合約，約定工程總價為3,561,470元，被上訴人甲○○已付款2,900,660元，被上訴人甲○○復變更設計，兩造復於91年10月10日簽立協議書。至上訴人與被上訴人己○○則於89午7月20日就南投市○○段○○○○○號等地簽訂建物建築承攬契約，總價金10,316,000元，被上訴人已付款6,691,400元，但迄今仍未依約辦理驗收、點交房屋、結算價款手續等情。已據上訴人提出合約書附卷足稽（見原審卷第一宗第ll至63頁），復為兩造所自認在卷（見本院卷第二宗第33頁），自堪信屬真正。
六、另上訴人主張依前開契約請求被上訴人給付變更、追加後經結算之如聲明所示之款項，則為被上訴人等所否認，併以上訴人之請求權已罹於時效、除被上訴人甲○○外，否認有變更、追加設計項目，且上訴人未依約完工，如有應付工程款亦就得請求逾期違約金得予抵銷等前揭情詞置辯。故本院依序審究如下：
（一）按消滅時效，自請求權可行使時起算。又承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅。民法第l28條、第127條第7款分別定有明文。而民法第490條及第505條第l項關於承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，如當事人間另有合意，自應依當事人之合意，而不受民法規定之限制。是請求權時效之起算應視上訴人請求權利之性質、種類而為區別。本件上訴人主張：伊本件請求價款非契約書上請款表之各期工程款，而係因被上訴人之建物工程多有變更，無法依照各請款期表請求工程款，而係依契約第7條後段規定，因工程數量有追加、減或因工程變更得辦理追加請求之款項。故請求權時效，依兩造合約第4條後段、第7條所載，應於工程驗收、交屋、結算後，才能起算，至於兩造合約第5條之約定，非謂各期工程款債權即為可分，也非表示各期工程款是可獨立請求，並分別起算請求權時效。本件兩造既未辦理完工驗收，上訴人之請求權即無罹於時效完成之虞云云。被上訴人乙○○、己○○、丁○○則辯稱：上訴人並未依法完工，故未進行驗收、點交、結算之程序，渠等自行部分施工完成後，已由上訴人交付鑰匙，並於91年8月l日已遷入等語。被上訴人甲○○則稱：因上訴人遲延完工，兩造乃於91年10月10日再簽立協議書，然上訴人既未依約於91年12月31日全部完工交屋，則系爭契約即已失效云云。
（二）而查，本件上訴人與被上訴人等合約第五條約定：「付款辦法：一、簽約後，甲方（指定作人）依工程進度如請款期款表（詳附件），由銀行貸款直接撥款及配合甲方自備款給付乙方（指上訴人）」（見本院卷第一宗第31頁、第60、61頁、第84頁、原審卷第一宗第39頁），請款期款表則依所載總額百分比分列簽約金、基礎灌漿完成、一樓結構完成、二樓結構完成、三樓結構完成、屋突結構及外牆裝修完成、使用執照取得、室內隔間完成、室內裝修完成、送水送電完工交屋等共九期，僅被上訴人丁○○部分於嗣後改為分十一期給付，且未定給付期限（見本院卷第一宗第48頁、75頁、99頁、原審卷第一宗第48頁、本院卷第二宗第96頁、第169頁反面）。另兩造工程合約第7條均約定：「變更材料材質及增減，甲方（指被上訴人）於應在該項工程施作前一個月提出並書面確定。變更之部分依合約單價計算，如新增項目而無原合約可比照者，由雙方另行議價於結算時辦理追加減。」，第8條亦均約定：「一、乙方（指上訴人）於本工程完工後，應書面通知甲方（指被上訴人）辦理驗收、如有缺失經甲方書面通知後，乙方應於七日內修繕完成。二、修繕完驗收後十日內辦理結算，乙方出具保固服務書，並點交使用執照、門鎖等完成交屋手續，同時甲方須付清尾款。」（見本院卷第一宗第33頁、62頁、第82頁、第84頁、第85頁、原審卷第一宗第41頁等），是兩造合約第8條第2項之尾款係指建物點交、驗收後十日內結算、交屋之同時給付，核與期款表第9期款「送水電完工交屋款」相同，故依兩造之合約內容以觀，合約第8條所稱契約報酬尾款即係期款表第9期之交屋款，於辨理點交房屋時並付清尾款。
（三）本件上訴人既主張其請求者係因工程變更、追加後辦理結算之尾款，又被上訴人乙○○、丁○○二人部分於89年10月24日、91年2月4日兩次追加、變更設計、被上訴人甲○○部分於89年10月24日變更設計、被上訴人己○○於91年l月申請變更增加總樓底板面積、建築面積、結構設計等，此有調閱之南投縣政府建設局核發之（91）投縣工築（使）字第00545、645、64
6、647號使用執照含建造執照相關卷証足稽（見本院卷第一宗第149頁、第206頁、第218頁），被上訴人等空言否認，辯稱未追加、變更建築面積、材料等，顯屬虛偽。再參以被上訴人等或辯稱某些工程項目係渠等自行僱工施作云云。是上訴人主張其請求因追加、變更設計之費用，而尚須待清算程序，即屬可採。而上開費用依前揭（二）所述，與期款表第9期交屋款同，均應待上訴人書面通知被上訴人辦理驗收，驗收後十日內辦理結算，並點交使用執照、門鎖等完成交屋手續時，方得請求給付。
（四）惟被上訴人甲○○另與上訴人於91年10月10日簽立合約書，約定上訴人應於91年12月31日前全部完工，如未完工，應自動解除契約任由被上訴人甲○○自行處理。有合約書附卷足稽（見原審卷第一宗第49頁），而上訴人確未於91年12月31日前全部完工，為兩造所不爭執。雖上訴人辯稱：因被上訴人未依協議清償前積欠之工程款，故伊主張同時履行抗辯，且被上訴人之解除契約不合法等語。然本件工作係建造房屋，其法律關係為承攬，而兩造前開約定，顯以一定期限內完成並交付工作物為契約之要素，與最高法院45年台上字第1718號判例所指未於一定期間內為給付約定之合意不同，自不能援用該判例。又承攬契約固係繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，最高法院著有95年度台上字第1731號判決足參。是自容當事人為附解除條件之約定以消滅兩造之承攬契約。而附停止條件之法律行為，於條件成就時，當然發生效力，附解除條件之法律行為，於條件成就時，當然失其效力，均不待當事人另以意思表示為之。故上訴人前揭辯稱被上訴人甲○○未為合法送達解除契約之意思表示一節，亦非足取。從而，上訴人與被上訴人甲○○之承攬契約於92年l月l日即歸於消滅，不再適用原契約相關驗收結算之約定。上訴人自此時起即得行使其承攬報酬請求權。上訴人主張以最後施工日為請求權時效起算點，即非足取。且其竟遲至94年l月3日始提起本件訴訟，顯罹於二年時效。至上訴人固於92年l月22日以台中50支局第64號存証信函向被上訴人催討款項，惟並未於6個月內起訴，亦不生中斷時效之效力。
（五）就對被上訴人乙○○、丁○○、己○○部分之請求權時計算，如前揭（二）、（三）所述，應依兩造合約第8條規定，待工程完工後，通知被上訴人辦理驗收、辦理結算、點交使用執照、門鎖等完成交屋手續後同時給付，即於上開交屋手續完成後，上訴人請求始謂無法律上障礙，即其請求權時算之起算點。本件上訴人主張以完工時點為時效起算點，自非足取。蓋苟上訴人尚未依約交付房屋，則不論其何時完工，定作人既未經驗收合格取得定作物，上訴人自不得依約請求尾款。且驗收、點交定作物後，承攬人進場施工，可能係保固責任之履行，故最後施工日洵與工程尾款請求權無涉。本件上訴人嗣後又改稱：其請求權時效應依契約第8條待伊書面通知驗收、交屋後起算，伊於本件訴訟繫屬中，於94年4月l日提出民事整點整理狀通知被上訴人等辦理驗收，兩造尚未辦理完工驗收，故伊請求未罹於時效云云（見本院卷第一宗第116頁、本院卷第三宗第57頁）。惟本件工程於本件訴訟繫屬前未經上訴人依約以書面通知辦理驗收、測量、結算等交屋手續，但被上訴人乙○○、丁○○、廖龍洲等均已遷入居住，且自上訴人之委託人日偉營造公司處受領建物使用執照，被上訴人己○○於90年初自上訴人處收受房屋鑰匙並遷入使用等情（見本院卷第二宗第33頁、第168頁、第170頁）。為兩造所自認在卷。然而本件上訴人於法律上並無不能通知驗收、點交之障礙存在，是此情況，除兩造對交付控制房屋之鑰匙有不得視為交屋之約定外，雖上訴人未完全依約履行應施工內容，由被上訴人等自行為部分工程之施工，但被上訴人等顯已同意收受定作物，上訴人亦同意並交付承攬物，即相當於兩造合約第8條之交付鑰匙、使用執照之交屋手續。不能因上訴人未以書面通知驗收，致認其請求權時效無法進行或尚未開始計算。其中被上訴人乙○○、己○○復均係上訴人自行交付鑰匙。上訴人復不爭執被上訴人乙○○尚有屋內各房間之鑰匙，其固辯稱：被上訴人己○○、乙○○部分因渠等要裝潢、所以協調先行交付鑰匙，尚非點交房屋等情。惟為被上訴人等所否認，而此非常態事實，依舉証責任分配法則，自應由上訴人負舉証責任，上訴人復未舉証以實其說，自難認其所辯屬真正。應認於上訴人交付被上訴人乙○○、己○○二人部分之建物鑰匙及使用執照時，即已完成合約第8條所約定之點交手續。
（六）另被上訴人乙○○稱：由上訴人交付其房屋鑰匙，其已於91年8月l日遷入居住等情。此已據其提出自來水公司第四區管理處南投營運所証明書、電費收據等為証，由其上所載電費金額之差異，足認被上訴人周登陽確已於91年8月l日已遷入使用房屋。另被上訴人廖龍洲部份，依其提出之戶籍謄本記載91年5月15日遷入，核與其父廖大熊於原審陳稱於91年5月初遷入居住等語相符（見原審卷第一宗第211頁）被上訴人洪國欽部分，因自行就門窗部分施工，而持有房屋鑰匙，乃自行遷入居住等情，為兩造自承在卷（見本院卷第二宗第168頁反面、第169頁），顯見被上訴人周登陽、己○○於遷入之前即已取得鑰匙及使用執照等。故至遲於此遷入居住之前即完成點交手續。惟上訴人遲至94年l月3日始提起本件訴訟，顯逾二年之請求權時效。雖上訴人稱：伊於92年初、92年2月18日、92年2月24日、92年3月4日、92年8月27日多次製作工程追加減帳試算表持至被上訴人家中等語。惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉証以實其說，已難認係真正。況上訴人係於本件訴訟繫屬後，於94年4月8日之爭點整理書（四）狀繕本之送達為通知驗收並辨理結算之意思表示（見原審卷第一宗第282頁），再參以其對請求金額之變更，益証所稱之不足取。且縱上訴人曾於時效完成前之前揭時間提出工程追加減帳試算表請求給付，但其既未於六個月內起訴，亦不生中斷時效之效果，併此敘明。
（七）另被上訴人丁○○因就建物之鐵捲門、不鏽鋼門、鋁門窗、花崗石、廚房及衛浴瓷磚等部分自行施工，而當然自行擁有房屋鑰匙，並進而自行遷入居住。為兩造所不爭執，並有契約書第10條可証（見原審卷第一宗第197頁、本院卷第二宗第47頁、本院卷第三宗第41頁），則上訴人將尚未全部完工之建物交付被上訴人丁○○續為施工時即應認已將定作物點交予被上訴人丁○○。茍如上訴人所稱被上訴人丁○○為上開部分施工後，伊續為施工，則其必取得被上訴人丁○○部分房屋之鑰匙，以利其續行施作，惟其並未如此，顯見其係將上開由被上訴人丁○○應完工以外之部分，均完成後交付予被上訴人丁○○。另被上訴人余松根亦稱：91年10月10日之後，上訴人再去伊處施工，丁○○為其隔壁鄰居，上訴人當然知其遷入居住等語。足証被上訴人丁○○於91年10月10日之前即遷入居住，而上訴人亦於此之前即交付定作物予被上訴人洪國欽，其於交付定作物時本即得通知被上訴人丁○○驗收，進行結算並請求給付工程款。而其竟未為之，迨於本件訴訟繫屬後始如前揭（六）所述，於94年4月以書狀繕本之送達為通知驗收之意思表示，其未為驗收之通知、結算、交屋等係上訴人之責任，非因法律上之障礙而不能請求，自不妨礙時效之進行。從而，上訴人遲至94年l月3日始提起本件訴訟，即已罹於二年時效。
七、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人乙○○應給付上訴人1,435,817元，被上訴人丁○○應給付上訴人1,903,856元、被上訴人甲○○應給付上訴人1,451,163元，被上訴人廖龍州應給付上訴人2,539,382元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
為無理由。被上訴人等以上訴人之請求權罹於時效為抗辯，即屬有據。上訴人假執行之聲請即失所依附。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨猶指前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，自為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘關於追加減工程項目，金額、逾期違約金額等攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
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