臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上更㈠字第27號上 訴 人 駿林營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳世煌 律師訴訟代理人 黃俊昇 律師複代理人 楊振裕 律師被上訴人 彰化縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 許燦奎 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年2月8日臺灣彰化地方法院96年度建字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人於本院主張：上訴人在原審並未為時效抗辯，迨提起第二審上訴（發回前本院審理中）始提出時效抗辯，顯然違反民事訴訟法第447條第1項前段有關第二審不得提出新攻擊或防禦方之規定，此部分抗辯顯無可採等語（見發回後本院卷第78頁）。按民事訴訟法第447條第1項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：．．．．六、如不許其提出顯失公平者」。本件原審為上訴人敗訴之判決，若上訴人於本院所為上述時效消滅之抗辯為可採，則被上訴人之訴即非正當，而應廢棄原判決另為被上訴人敗訴之判決，對上訴人有利，若不許上訴人提出時效抗辯，顯失公平，本院依上開規定，認為上訴人在本院提出時效抗辯，並無不合，應予以審究，先予鈙明。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人方面：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
３、如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
(二)、被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
二、本件被上訴人起訴主張：訴外人鴻陞營造有限公司（已註銷營業登記，下稱鴻陞公司）於民國（下同）90年12月5日，與被上訴人訂立工程合約書（以下稱系爭合約書），承攬被上訴人所發包之「田尾排水改善工程」，工程地點為「（彰化縣）線西鄉及和美鎮」，總工程款新臺幣（下同）528萬元，簽約後十日內開工，150日曆天內完工，系爭合約書第22條第四款約定：「在保固期間內，倘工程之一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方（即鴻陞公司，以下同）照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，甲方（即被上訴人，以下同）得動用保固保證金代為辦理，如有不足甲方得追償之」，系爭合約書訂立後，上開工程已於91年10月3日竣工，經被上訴人於92年6月24日驗收合格，當日由訴外人即承攬人鴻陞公司邀同上訴人公司及訴外人世岱營造工程股份有限公司（已註銷營業登記，下稱世岱公司）為保證人，簽立「工程保固切結書」，載明：「右列工程（即系爭工程），自上開驗收合格之日（即92年6月24日）起計算，在保固期限（3年）內，如發生局部或全部損壞時，承包人（即鴻陞公司）願負完全修負責任，並由保證人（即上訴人及訴外人世岱公司）負連帶責任，拋棄先訴抗辯權，謹此聲明」等語，保固切結書簽立後，系爭工程中之○○○鄉○○○○○段」，於保固期間之94年3月間發生堤岸道路坍塌事件，經被上訴人於94年3月30日函請承攬人即鴻陞公司於94年4月8日前，進場修復下陷之堤岸道路，然該公司迄未進場修復，被上訴人再於94年5月25日發函通知連帶保證之系爭工程保固廠商即上訴人公司，促其於94年5月30日前，進場修復坍塌之堤岸道路，惟均未獲置理，致該路段堤岸道路再於94年6月12日因豪大雨，雨水沖刷原已塌陷之堤岸道，造成更嚴重災情，被上訴人於94年7月21日，再度發函通知上訴人應於94年7月30日以前修復已經下陷護河堤岸之擋土牆及堤岸道路，逾期將依系爭合約書及工程保固切結書之約定，代辦修復工程及依約追償，詎仍未獲上訴人善意回應，被上訴人顧及人民生命及財產安全，委由彰化縣線西鄉公所代為將該修復工程發包於永毅營造股份有限公司（下稱永毅公司）施作，總計修復上開工程費用計2,390,288元，及安全措施（即紐澤西護欄、安全警示帶及夜間警示燈）之租金計75,000元，扣除保固金43,501元後為2,421,787元（0000000＋00000-00000=0000000），使被上訴人受有上開數額之損害，上訴人所保證保固之系爭工程，在工程保固期間內確實發生上開堤岸道路及護河堤岸之擋土牆坍塌情形，經被上訴人數次發函催促上訴人進場修復，均未獲置理等情，爰依據民法第495條第1項，本於履行工程契約書第22條第1項第4款、工程保固切結書之法律關係，求為命上訴人給付2,421,787元及自96年1月10日起至清償日止按年息百分之五計付利息並宣告附條件假執行之判決。
二、
(一)、上訴人於原審辯以：１、系爭工程完工後堤岸道路之損壞
，係因天然災害所造成，上訴人有進場修復2次，已修復完成，但因94年7月間再發生水災，使修復部分再次損壞，最後的修補工程是上訴人公司所施作，但沒有完成，包商就跑掉，被上訴人才另找他人完成修復；２、上訴人公司進場修復，並未留下進場修復之紀錄資料；３、被上訴人機關應先撥款補助上訴人以後，上訴人就毀損之堤岸道路才有進場修復之義務等語。
(二)、上訴人於第二審補充答辯稱：１、被上訴人自承伊公司於
94年3月間即已發現系爭工程中關於上開堤岸道路之瑕疵，並於94年3月30日即已發函給訴外人即原承攬人鴻陞公司，限該公司於同年4月8日以前進場修復，依民法第514條規定，被上訴人之修補費用償還請求權應自瑕疵發現之日即94年3月30日起算，算滿一年（即95年3月29日）即歸消滅，惟被上訴人遲至95年12月29日始向原審法院起訴請求系爭款項，顯已逾民法第514條規定之一年時效，其訴為無理由；２、被上訴人所提之上訴人發函給被上訴人之函文，其文句並無承認被上訴人之修補費用償還請求權之意思；３、退步言之，若時效未消滅，則原承攬人即訴外人鴻陞公司及上訴人於本件工程驗收時所出具之工程保固切結書，係被上訴人機關單方面制定之定型化契約，被上訴人機關就本件工程標的具備專業知識，已累積豐富交易經驗，並多藉助法律專業人士為其擬定此定型化契約條款，其條款多以追求被上訴人機關之最大利益為目標，使用專門用語，而為欠缺相關法律常識之上訴人公司所難理解，或隱藏風險轉嫁，而使上訴人承擔不利益，有違契約正義，對上訴人顯失公平，依民法第247條之1之規定，應屬無效；３、依原承攬人鴻陞公司與被上訴人所簽訂之系爭合約，原承攬人鴻陞公司僅須就系爭工程因「工作不良、材料不佳」所致之損害，始須對被上訴人負賠償責任，而被上訴人僅為連帶保證人，卻須依驗收時所出具之工程保固切結書無條件對被上訴人負完全保固責任，上訴人之責任反而比原承攬人鴻陞公司為重，顯然對上訴人不公平；
４、系爭工程所用之施工材料，均經被上訴人驗收、測試合格才施工，並未有材料不佳之情形，且上訴人否認損害為工作不良所致，應係被上訴人設計不良所致，蓋本案起訴前，上訴人公司曾委請臺灣省土師技師公會就本案系爭工程損害部分予以鑑定，鑑定報告書第4頁之十一、結論欄：「．．．3.另豪大雨造成排水溝渠流量增大，致沖刷本區域《+120至+160段》之土壤，此處土壤流失後，土壤被動土壓力降低，擋土牆向內位移，造成損壞。6.根據上述3.所述，後續之補強作業應考量如何增加土壤承載力及避免擋土牆內側之土壤遭豪雨沖刷」等語，足見被上訴人所稱系爭工程堤岸道路等損害，其造成之原因係因工程先天設計不良所致，不應由上訴人負責等語。
三、兩造不爭執之事實：
(一)、訴外人鴻陞公司於90年12月５日，與被上訴人訂立系爭合
約書，承攬被上訴人所發包之「田尾排水改善工程」，工程地點為「（彰化縣）線西鄉及和美鎮」，總工程款528萬元，簽約後十日內開工，150日曆天內完工，合約書第22條第四款約定：「在保固期間內，倘工程之一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方（即鴻陞公司）照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，甲方（即被上訴人）得動用保固保證金代為辦理，如有不足甲方得追償之」。
(二)、系爭合約書訂立後，上開工程已於91年10月3日竣工，經
被上訴人於92年6月24日驗收合格，當日由訴外人即承攬人鴻陞公司邀同上訴人公司及訴外人世岱公司為保證人，簽立「工程保固切結書」，載明：「右列工程（即系爭工程），自上開驗收合格之日（即92年6月24日）起計算，在保固期限（3年）內，如發生局部或全部損壞時，承包人願負完全修負責任，並由保證人（即上訴人及訴外人世岱公司）負連帶責任，拋棄先訴抗辯權，謹此聲明」等語，並由鴻陞公司、世岱公司、上訴人公司在上述「工程保固切結書」上加蓋各公司大、小章。
(三)、工程保固切結書簽立後，系爭工程中之○○○鄉○○○○
○段」，於保固期間之94年3月間發生堤岸道路坍塌事件，被上訴人曾於94年3月30日函請鴻陞公司於94年4月8日前，進場修復下陷之堤岸道路，然該公司迄未進場修復，被上訴人再於94年5月25日發函通知連帶保證之系爭工程保固廠商即上訴人公司，促其於94年5月30日前，進場修復坍塌之堤岸道路；該路段堤岸道路因94年6月12日豪大雨，雨水沖刷原已塌陷之堤岸道路，被上訴人於94年7月21日，再度發函通知上訴人應於94年7月30日以前修復已經下陷護河堤岸之擋土牆及堤岸道路，逾期將依系爭合約書及工程保固切結書之約定，代辦修復工程及依約追償。
(四)、被上訴人已委由彰化縣線西鄉公所代為將該修復工程發包
於訴外人毅營公司施作，總計修復上開工程費用為2,390,288元，及租用安全措施（即紐澤西護欄、安全警示帶及夜間警示燈）之租金75,000元，扣除鴻陞公司已繳之保固金43,501元後，餘額為2,421,787元（0000000＋00000-00000=0000000）。
四、本件之爭點：
(一)、上訴人辯稱：被上訴人自承於94年3月間即已發現系爭工
程中關於堤岸道路之瑕疵，遲至95年12月29日始向原審法院起訴請求系爭款項，顯已逾民法第514條規定之一年時效。此抗辯是否有據？
(二)、上訴人另辯稱：系爭工程保固切結書，其約定之內容是否
片面加重上訴人公司之責任，不利於上訴人公司，依其情形顯失公平，應屬無效。此抗辯是否有據？
(三)、上訴人又辯稱：被上訴人機關應先撥款補助上訴人以後，
上訴人就毀損之堤岸道路才有進場修復之義務等語，是否有理由？
(四)、被上訴人依據系爭合約書及工程保固切結書之約定，向上
訴人公司追償系爭工程之修復費用，是否有據？
五、
(一)、系爭合約書第22條第四款約定：「在保固期間內，倘工程
之一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方（即鴻陞公司，以下同）照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，甲方（即被上訴人，以下同）得動用保固保證金代為辦理，如有不足甲方得追償之」；又系爭合約書訂立後，上開工程已於91年10月3日竣工，經被上訴人於92年6月24日驗收合格，當日由訴外人即承攬人鴻陞公司邀同上訴人公司及訴外人世岱公司為保證人，簽立「工程保固切結書」，載明：「右列工程（即系爭工程），自上開驗收合格之日（即92年6月24日）起計算，在保固期限（3年）內，如發生局部或全部損壞時，承包人願負完全修負責任，並由保證人（即上訴人及訴外人世岱營造工程股份有限公司）負連帶責任，拋棄先訴抗辯權，謹此聲明」等語，並由鴻陞公司、世岱公司在上述「工程保固切結書」上蓋章等情，已詳如上述。
(二)、根據卷附之台灣省土木技師公會針對彰化縣線西鄉田尾排
水改善工程損害之鑑定報告（案號：94--1517）認定道路沉陷及擋土牆損壞之原因可歸納為下列三點：
⒈擋土牆旁路面沉陷，豪大雨時大量雨水經由此處滲透至擋土
牆底部，形成一流線，致附近土壤掏空，造成擋土牆下方土壤承載力下降及擋土牆內側提供穩定作用之被動土壓力降低，致造成擋土牆損壞。
⒉因為豪大雨時，排水溝渠流量增大，致沖刷本區域之土壤，
當此處土壤局部流失後，土壤被動壓力降低，擋土牆向內位移，造成損壞。
⒊本左岸擋土牆旁之路面，曾因回填夯實不足造成路面局部沉
陷，之後曾經再回填補平（按：應係指94年以前所生之損害，94年3月間所發生之損害，承攬人及上訴人並未回填補平），且在6月豪大雨來臨前，未再針對已經沉陷區域及時修復，造成雨水滲流，掏空擋土牆底部及內側土壤，致使擋土牆損壞。由台灣省土木技師公會鑑定報告得知，本件系爭堤岸道路沉陷坍塌，確係因可歸責承攬人之回填夯實不足（即工作不良）所致，再因上訴人未針對已沉陷坍塌之區域及時進場修復，造成6月豪大雨水經由此處滲透至擋土牆底部，掏空附近土壤，致使擋土牆損壞，此應係可歸責承攬人施工不良及上訴人修復不力所致。則被上訴人依據系爭合約書第22條第1項第4款，主張訴外人即承攬人鴻陞公司應照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，被上訴人得動用保固保證金代為辦理，如有不足甲方得追償等語，即非無據。而上訴人係系爭工程切結書之保證人，就承攬人即訴外人鴻陞公司所應負之修復費用賠償義務，應負連帶責任之情，已如上述，是被上訴人請求上訴人給付系爭2,421,787元及遲延利息，固無不合。
(三)、上訴人雖辯稱：系爭工程保固切結書，係被上訴人機關單
方面制定之定型化契約，被上訴人機關就本件工程標的具備專業知識，已累積豐富交易經驗，該切結書之約款片面加重上訴人公司之責任，不利於上訴人公司，依其情形顯失公平，應屬無效等語。此亦為被上訴人所否認，並陳稱：上訴人係營造公司，以營造為專業，有相當之承攬工程經驗，應知系爭保固切結書上所載文句之涵義，系爭工程切結書之簽立，對上訴人公司並無顯失公平情事等語。查系爭保固切結書雖為被上訴人機關所印製，惟切結書之張數僅一張，文句不多，上訴人公司於切結書上蓋章前，應不難閱覽知悉切結書之內容；再者，切結書上所載有關：「工程名稱、工程地點、承包廠商、承包金額、竣工日期、驗收日期、保固期限」等事項，均為一般工程承攬契約常見之項目；切結書上所載：「右列工程（即系爭工程），自上開驗收合格之日起計算，在保固期限內，如發生局部或全部損壞時，承包人願負完全修負責任，並由保證人（即上訴人及訴外人世岱營造工程股份有限公司）負連帶責任，拋棄先訴抗辯權，謹此聲明」等文句，亦均屬工程承攬契約營造之用語，上訴人係營造公司，以營造為專業，有相當之承攬工程經驗，衡諸經驗法則，於切結書上蓋章前，應知系爭保固切結書上所載文句之涵義，知悉其利害關係，仍於切結書上蓋章，表示願意依切結書之內容，負連帶保證責任，則系爭切結書之簽立，對上訴人公司而言，即無片面對上訴人不利而顯失公平之情事可言，是上訴人抗辯系爭工程保固切結書之簽立，片面對上訴人不利，顯失公平，應屬無效云云，並非有據。
(四)、上訴人又辯稱：被上訴人機關應先撥款補助上訴人以後，
上訴人就毀損之堤岸道路才有進場修復之義務等語。此亦為被上訴人所否認。查系爭工程保固切結書約定：「右列工程，自上開驗收合格之日起計算，在保固期間內，如發生局部或全部壞時，承包人願負完全修負責任，並由保證人負連帶責任，拋棄先訴抗辯權」；工程合約書第22條第第4款約定：「在保固期間內，倘工程之一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方（鴻陞公司）照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，甲方（被上訴人）得動用保固保證金代為辦理，如有不足甲方得追償之。」，有該工程保固切結書及工程契約書在卷可憑。系爭工程完工後，其中堤岸道路發生坍塌，依前開切結書及契約書之約定，上訴人即應負無價完全修復之擔保責任，是上訴人抗辯應待被上訴人撥款補助上訴人以後，上訴人才有進場修復之義務等語，亦屬無據。
(五)、如上所述，上訴人固有給付系爭款項之義務，惟上訴人再
抗辯稱：被上訴人自承伊公司於94年3月間即已發現系爭工程中關於堤岸道路之瑕疵，並於94年3月30日即已發函給訴外人即原承攬人鴻陞公司，限該公司於同年4月8日以前進場修復，依民法第514條規定，被上訴人之修補費用請求權應自瑕疵發現之日即94年3月30日起算，算滿一年（即95年3月29日）即歸消滅，惟被上訴人遲於95年12月29日始向原審法院起訴請求系爭款項，顯已逾民法第514條規定之一年時效，其訴為無理由等語。是上訴人所為上述時效抗辯，若屬可採，則被上訴人之瑕疵修補費用請求權或因瑕疵修補費用而生之損害賠償請求權，已罹於民法第514條規定之一年時效期間而消滅，上訴人拒絕給付，即屬有據，是本件應再審究被上訴人之瑕疵修補費用請求權、因瑕疵修補費用而生之損害賠償請求權是否已罹於民法第514條規定之一年時效期間而消滅。
(六)、
１、按修正前民法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。其立法理由為：「謹按本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。蓋以此種權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」。
２、嗣於88年4月21日總統令修正民法第514條第1項，將定作人之損害賠償請求權納入，規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。其立法理由為：「謹按本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。於承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，亦因其原因發生後一年間不行使而消滅，蓋以此種權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」。修正條文之說明：「第四百九十五條第一項定作人之損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」【見法務部八十八年五月編印之「民法債編修正條文暨民法債編施行法法規眾彙編」第175頁】。
３、上開兩次有關民法第514條第1項之立法理由及修正說明，均明示該條項所定之一年期間為時效期間（上述條文所定「減少報酬請求權」，因具有形成權性質，依最高法院71年台上字第2996號判例意旨，認為一經行使即生減少報酬之效力，是關於減少報酬請求權之一年行使期間應屬除斥期間，而非時效期間，惟此為就減少報酬請求權部分所為特別闡釋，至於該條第1項規定之其餘請求權之一年行使期間，並無判例認為屬除斥期間性質，依上述說明，應屬時效期間）。我國學者除史尚寬主張民法第514條所定一年期間為除斥期間外，多數學者亦多主張為時效期間（參看史尚寬著債法各論第324頁）。本件最高法院亦僅以發回前本院判決對於上訴人主張之時效抗辯各項事由未詳予審酌即予認定上訴人已對被上訴人之修補費用償還請求權予以承認，認為消滅時效中斷重行起算，被上訴人之修補費用償還請求權未罹於時效而為被上訴人勝訴之判決，有所不當，而以此理由將發回前本院判決廢棄發回更審，對於發回前本院判決認定民法第514條所規定之一年期間係時效期間之法律見解並未指為不當，是發回後本院自應受最高法院此見解之拘束。綜上各節，足認民法第514條第1項所定定作人修補費用償還請求權之一年行使期間為時效期間。
４、上訴人主張時效消滅之抗辯，辯稱：被上訴人自承伊於94年3月間即發現系爭工程之上述瑕疵，並於94年3月30日寄發函文通知鴻陞公司於同年4月8日以前進場修復，自應於瑕疵發現後一年內即至遲應於95年3月29日以前請求返還瑕疵修補費用償還請求權，惟被上訴人遲至95年12月29日始向原審法院起訴，請求損害賠償，顯已逾民法第514條規定之時效期間，上訴人得拒絕給付系爭款項給被上訴人等語。查被上訴人於原審所提起訴狀載稱：「田尾排水改善工程○○○鄉○○○○○段，於94年3月間發生堤岸道路坍塌事件，經原告（即被上訴人，以下同）於94年3月30日函文鴻陞營造有限公司於94年4月8日前，進場修復下陷之堤岸道路．．．因被告（即上訴人，以下同）遲遲未進場修復，致使在94年6月12日，因發生豪大雨，雨水沖刷原已塌陷之堤岸道路，造成更嚴重災情，原告復於94年7月21日，再度函文，通知被告應於94年7月30日以前修復」等語（見原審卷第4頁），此為兩造所不爭，被上訴人於94年3月間發現系爭工程上述瑕疵，同年月30日發函通知鴻陞公司進場修復；又於94年6月12日，因上述瑕疵未修復，適逢豪大雨，雨水沖刷原已塌陷之堤岸道路，造成更嚴重災情，被上訴人知悉後，於94年7月21日，再度函文，通知上訴人應於94年7月30日以前修復（見原審卷第18頁、第22頁），被上訴人雖有寄發上述函文，請求承攬人鴻陞公司、保證人即上訴人公司進場修復，惟並未於請求後六個月內起訴，依民法第130條規定，時效視為不中斷，亦即時效至遲應自最後一次瑕疵發現日即94年6月12日起算，算滿一年不行使而消滅。玆被上訴人遲至95年12月29日始對上訴人起訴（見原審卷第3頁），顯已逾一年時效期間。按民法第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付」。本件被上訴人本於民法第495條第1項之損害賠償請求權消滅時效已完成，保證人即上訴人主張時效消滅之抗辯而拒絕給付系爭款項，依上述規定，自屬有據。被上訴人雖主張：伊係以承攬人債務不完全給付及承攬瑕疵擔保責任為由，依據民法第495條第1項之規定，請求工程保固責任廠商即上訴人依履行保證契約之法律關係，請求損害賠償，而債務人不完全給付損害賠償請求權，其時效應適用民法第125條一般請求權時效15年之規定，並非只有1年等語。惟為上訴人所否認。按民法第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」。此項損害賠償請求權，亦係因承攬契約之瑕疵而發生，與瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益之情，已詳如上述【見本判決理由五之（六）之1、2所載】，其性質既以從速行使為宜，而於民法第514條特別規定一年短期時效期間，自不得再主張適用債務不完全給付損害賠償請求權之15年時效，否則民法第514條就承攬所生之上述請求權之性質而設之一年短期時效特別規定，即失其意義；況88年4月21日總統令修正民法第514條第1項，其修正條文之說明亦明確指稱：「第四百九十五條第一項定作人之損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」【詳見本判決理由五之（六）之2所載】【見法務部八十八年五月編印之「民法債編修正條文暨民法債編施行法法規眾彙編」第175頁】，足見被上訴人所稱伊之損害賠償請求權之時效為15年，伊提起本件訴訟時尚未罹於時效云云，顯無可採。又本件上訴人係系爭工程之保固切結人，就原承攬人於保固期間所應負之保固責任，負連帶保證責任，其保證債務性質，應依主債務即原承攬人所負之債務定之，而原承攬人所負之債務係依據承攬契約所生之瑕疵修補費用所生之損害賠償，其時效期間應適用民法第514條一年短期時效之規定，已如上述，被上訴人未於瑕疵發現後一年內對保證人即上訴人行使權利，時效已完成，上訴人拒絕給付，自屬有據。
５、被上訴人雖主張：退步言之，若被上訴人之損害賠償請求權時效期間只有1年，然系爭工程於上述時間發生損壞，被上訴人多次發函催告上訴人進場修復，上訴人收受函文後，曾多次寄發詳如下述之回函給被上訴人，且曾主動向行政院公共工程委員會申請調解，由此等回函或申請調解之相關文件中，可以證明上訴人有承認被上訴人之損害賠償請求權存在，時效應重行起算，被上訴人提起本件訴訟時，時效尚未消滅，上訴人應給付被上訴人系爭款項等語：
⑴、94年7月22日函：「說明三、本工程保固期間．．．造成
擋土牆側堤堤岸道路路基坍陷，本公司（指上訴人）本於保固廠商之職責戮力修復現地」。
⑵、94年9月12日函：「說明二、該工程保固期間相關路面及
路基修復事宜，本公司（指上訴人，以下同）均戮力以赴，無推拖．．．現成路面擋土牆毀損嚴重，實以超出本公司所能負擔修復範圍。
⑶、94年11月15日函：「說明二、該工程保固期間相關路面及
路基之修復事宜，本公司均配合鴻陞營造有限公司戮力以赴無推拖... 現成路面擋土牆毀損嚴重，實以超出本公司所能負擔修復之範圍」。
⑷、94年11月18日，上訴人向台灣省土木技師公會申請損害鑑定。
⑸、95年1月間，上訴人主動向行政院公共工程委員會申請調
解，兩造嗣經多次在行政院公共工程委員會協調，迄95年5月16日，上訴人始以駿林字第2013024214號函告知被上訴人調解不成立，該函文之「說明二」載稱：「本公司擔任田尾排水改善工程之連帶保證廠商之期間，於原承攬人結束營業後，進場妥善修復二次，並已負連帶保證廠商之應有職責。該函「說明四」載稱：「田尾排水改善工程，於保固期間應負修復職責，本公司均已進場妥置」等語。綜上所述，足見上訴人針對本件堤岸道路坍塌事件，均『承認』負有修復路基及路面之保證責任，時效即應因上訴人承認而中斷，並應重新起算，故本件被上訴人請求權時效，縱然只有1年，亦應未罹於時效消滅。
經查：
Ａ、上訴人寄給被上訴人之上述⑴至⑶之函文，其日期分別為94年7月22日、94年9月12日、94年11月15日，縱令上訴人前述三件函文之內容可以認為上訴人已承認被上訴人之損害賠償請求權存在，惟由此等日期重行起算，算至本件被上訴人提起本件訴訟之日（95年12月29日），均已逾一年，是被上訴人提起本件訴訟時，其請求權一年時效顯已完成，被上訴人以此等函文，主張上訴人有承認被上訴人之損害賠償請求權，時效重行起算後，迄起訴時尚未消滅云云，即非有據。
Ｂ、依系爭合約書第22條第四款之約定，在保固期間內，工程之一部或全部坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，承攬人鴻陞公司始有負責修復之義務。上訴人係保固切結人，為查明伊是否應負保證責任，而向台灣省土木技師公會申請鑑定，目的在查明責任，並非承認被上訴人之損害賠償請求權，被上訴人以此主張上訴人有表示是認被上訴人之請求權存在，亦無足取。
Ｃ、被上訴人再主張95年間上訴人主動向行政院公共工程委員會申請調解，由此亦可見上訴人有承認被上訴人之損害賠償請求權存在等語。本院向行政院公共工程程委員會函調「田尾排水改善工程」履約爭議調解案卷，該會於97年5月29日檢送之卷證（本院卷第44頁，證物外放），上訴人公司於95年2月17日以駿林字第2013021211號函檢送有關「田尾排水改善工程」履約爭議調解案陳述意見書給行政院公共工程委員會，其陳述意見書載稱：「．．．玆因鴻陞營造有限公司於民國90年間履行彰化縣政府所發包之「田尾排水改善工程」完成後，民國94年二月至七月間，因612豪大雨及海堂颱風陸續造成嚴重塌陷損壞．．．本公司共計貳次進場承擔「田尾排水改善工程」後續修復整理事宜．．．損壞原因為天災因素造成，非人為及工程施作品質不良所致．．．本公司隨即進場施作，無推託．．．請專業公正客觀之財團法人或技術鑑定單位判別該工程起迄原由及責任歸屬．．．本公司於此工程中已善盡履約連帶保證廠商職責」等語（見外放之調閱卷宗第6至9頁），依上內容，上訴人於函文中表明系爭工程損壞，係由天災造成，非施作品質不良所致，顯非表示是認被上訴人之請求權存在。是被上訴人上開主張，亦無足取。
Ｄ、被上訴人復主張：95年5月16日，上訴人以駿林字第2013024214號函告知被上訴人調解不成立，該函文之「說明二」載稱：「本公司擔任田尾排水改善工程之連帶保證廠商之期間，於原承攬人結束營業後，進場妥善修復二次，並已負連帶保證廠商之應有職責。該函「說明四」載稱：「田尾排水改善工程，於保固期間應負修復職責，本公司均已進場妥置」等語，由此足見上訴人針對系爭堤岸道路坍塌事件，已『承認』被上訴人之損害賠償請求權存在，應生時效中斷效力，並應重新起算時效，縱然時效只有1年，亦未罹於時效消滅等語。此為上訴人所否認。查上訴人所發上述函文，正本係寄給行政院公共工程委員會，副本寄給被上訴人，該函「說明二」載稱：「本公司擔任田尾排水改善工程之連帶保證廠商之期間，於原承攬人結束營業後，進場妥善修復二次，並已負連帶保證廠商之應有職責」。該函「說明四」載稱：「田尾排水改善工程，於保固期間應負修復職責，本公司均已進場妥置」；該函說明五載明: 「．．本公司並無推拖或延遲進場修復情事，故不同意 貴會（指行政院公共工程委員會）所提負擔修復費20％比例建議」等語（見本院卷第35頁），由此等文句，可見上訴人已表明拒絕償還系爭修補費用或拒絕賠償被上訴人主張之損害，上訴人並無承認被上訴人之瑕疵修補費用請求權或損害賠償請求權之意思，是被上訴人上開主張，亦非有據。
６、綜上所述，被上訴人依據工程保固切結書、民法第495條第1項所規定之損害賠償請求權，請求上訴人給付系爭款項；上訴人抗辯稱：被上訴人所主張民法第495條第1項之損害賠償請求權，已罹於民法第514條規定之一年時效期間而消滅，洵屬可採，上訴人以時效完成為由，拒絕給付系爭款項，洵屬正當。原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人給付被上訴人2,421,787元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額，為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此鈙明。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
彰化縣政府得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 魏維廷中 華 民 國 98 年 1 月 5 日
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