臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上易字第19號上 訴 人 鎮九營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林坤賢律師訴訟代理人 邱華南律師被上訴人 交通部觀光局叁山國家風景區管理處法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊鴻基律師訴訟代理人 謝昆峯律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年4月18日臺灣臺中地方法院96年度建字第124號第一審判決提起上訴，經本院於民國98年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾伍萬玖仟元及自民國九十六年十二月一日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造之同意不得為之。但有第255條第l項第2款至第6款之情形者，不在此限。又訴狀繕本送達後，不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第l項、第255條第l項第2、3款分別定有明文。本件上訴人上訴原聲明求為判決被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,417,310元及利息。嗣則減縮請求為命被上訴人應給付上訴人858,000元及利息，主張其中99,000元為未付工程款，其餘759,000元為應返還之保証金（見本院卷第120頁反面）。復就99,000元之請求，追加依不當得利之法律關係請求（見本院卷第169頁）。上開聲明之減縮及訴訟標的之追加，稽諸前開說明，尚無不合，本院自應加以准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）93年6月24日簽立「寶藏寺遊憩區公共服務設施改善工程」契約書（下稱系爭工程契約書），約定由上訴人承攬系爭工程，總價為新台幣（下同）8,980,000元。然上訴人施工後，發現工程所需之：l、光水柱氣泡水景噴頭。2、水柱水晶噴頭。3、光水柱水晶噴頭。4、魔術跳躍水景噴頭。5、Tl庭園矮燈。6、A型水陸兩用導引燈。7、B型水陸兩用導引燈。等七項材料技術規格及契約圖說所列參考廠牌不實，且無法自市場上取得。導致兩造合約中有關景觀庭園區工程部分之（c）廣場噴泉工程－水景及過濾設備、（d）廣場噴泉工程－監視及控制系統及（e）廣場噴泉工程－導引照明工程等無法施作。
因該上開材料為主要設備，會影響其他材料之規格與施工界面，上訴人遂陸續以函文及於施工協調會議中，向被上訴人及受被上訴人委託設計、監造之單位即楊政忠建築師反應上述工程所需材料規格訂定、提供廠牌不實，並申請部分停工。嗣後被上訴人已坦承係肇因於其設計監造單位楊政忠建築師之疏忽所造成，並於93年12月6日施工協調會議上，同意上訴人就上述爭議材料改以同級品送被上訴人審查，且函准上訴人自93年ll月25日起停工。詎上訴人依會議結論，於93年12月16日及94年l月12日提送同等級規格、功能、效益、價格比較表予被上訴人審查，被上訴人竟拒絕審查，反而堅持欲以辦理變更設計之方式解決爭議，被上訴人此舉顯違反契約規定，上訴人予以拒絕，被上訴人竟於94年12月28日發函予上訴人片面終止兩造之契約，並於95年l月12日及同年月20日自行完成結算。故本件契約最終無法履行，係因可歸責被上訴人所委託之設計監造單位之因素，而被上訴人尚未給付工程款285,265元，上訴人得依合約第14條第2項請求履約保証金898,000元及差額保証金620,000元之半數759,000元、依契約第21條第8款及民法第511條請求損失373,045元（含保險費延長費用2,400元、逾期違約金67,772元、營利及人事管理損失302,873元），共計1,417,310元，故起訴求為判決：（一）被上訴人應給付上訴人l,417,310元及自準備書狀（二）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，就受敗訴判決一部分提起本件上訴（未上訴部分，即告確定），聲明：（一）原判決關於下開部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人858,000元及自原審準備（二）狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。併陳稱：
（一）依民法第511條規定，定作人即被上訴人固有隨時終止契約之權利，然其終止契約係不可歸責於上訴人之事由，依系爭工程合約種14條第（二）項、第14條第
（一）第9款規定，上訴人自得請求被上訴人退還本案工程之履約保証金898,000元及差額保証金620,000元，合計為1,518,000元之半數，即759,000元。另上訴人業已於現場施作完成之追加工程部分，計有高柱燈桿加手孔基座9組，金額為81,000元，及被上訴人提供數量不足而應補足之手孔基座6座，金額為18,000元，共計99,000元。依合約第21條第（六）、（七）、（八）項及民法第511條規定，上訴人亦得請求給付上述工程款。
（二）上開追加工程部分，係依94年2月17日「寶藏寺遊憩區公共服務設施改善工程」契約材料變更協調會上，在討論事項三中，業已討論到新購9支高柱燈桿採購作業方式，結論為變更設計辦理，上訴人方於94年2月21日以九四（鎮）字第940221001號覆函說明追加高柱燈桿9組外另追加鋁合全燈桿手孔座6座。被上訴人則於同年3月l日以觀山工字第0940000872號覆謂「…依現場及工程契約規定研議方式送本處辦理」，則被上訴人以上述工程追另部份未經審議為由而拒絕給付，不合情理，亦有不當得利問題，如被上訴人不願意支付款項，自應允許上訴人取回前揭已施作之設備材料。
（三）本案糾紛之始於被上訴人所委任之建築師以不存在之規格為設計，暫不揣測是否涉及綁標或圖利特定廠商之情事，系爭工程既因設計規格不存在，而必須以更換同級品或變更契約重新設計之方式，始能達承攬之目的。被上訴人既不同意上訴人所提出以同級品之方式施作，其作業程序有所不當，具有可歸責原因。至依系爭契約第20條第5款之約定，被上訴人固然有提出變更設計之權利，但上訴人並無接受之義務，兩造合約之解除係不可歸責於上訴人。又依民法第224條規定，系爭工程合約因被上訴人所委請之建築師有疏失之責，亦應視為可歸責於被上訴人之事由。
（四）訴外人陳基宏係上訴人法定代理人之配偶，其於94年2月17日召開協調會議上之陳述係因動怒而失去理性所為，不足以做為証據認定上訴人於投標前早已知悉系爭工程之部分水景材料於市場上無法取得，且規格亦不存在。
四、被上訴人則聲明：駁回上訴。其陳述除引用原審判決之記載外，併辯稱：
（一）依上訴人代表人陳基宏參與兩造材料變更協調會議上之陳述，上訴人於投標系爭工程前，早已知悉工程材料之規格存有爭議，其參加投標之心態為「低價搶標，高價索賠」。自有違背誠實信用原則。此由其本應依政府採購法第75條之規定，以書面向被上訴人提出異議，反捨此不由，反以低於底價80％之價格投標，經被上訴人依政府採購法第58條及相關規定限期要求上訴人提出書面說明，上訴人又再度出具保証書，保証依契約之規定提供水景設備。
（二）被上訴人亦曾多次給予上訴人提供同級品審查之機會，惟上訴人皆未依合約規格提出同級品供審查，並空言主張契約圖說所列參考品牌無法取得。被上訴人為解決工程無法持續進行之困境，於94年l月6日與設計監造單位召開會議，遂項檢討契約設計圖之爭議材料規格，設計監造單位始坦承，其設計作業進行之初，確未就設計圖說之中，關於水景設計噴頭三家廠牌之產品，進行規格遂一比較作業，被上訴人亦認定設計監造單位違反政府採購法第26條第2項規定，乃依合約變更系爭工程之設計規格。嗣上訴人反而發函謂無變更設計規格之必要，要求以該公司所謂「同級品」送審。但如上訴人認原合約規格有窒礙難行之處，自無可能依該規格依合約第20條第4款提出同級品。足見上訴人之真意僅在逼使被上訴人接受其送審之廠牌規格而已。
（三）合約中並無要求所有材料必須是市場上得以取得，且上訴人主張系爭材料於市面上無法取得之定義不明，亦非無法定作，上訴人自有遵守契約內容完成工作之義務。至被上訴人雖曾裁罰設計監造單位，然該等裁罰係基於被上訴人與設計監造單位之間合約第4條第5款第4目為之，與上訴人履約行為無關。
（四）另上訴人就9座手孔基座及6座高柱燈桿請求給付99,000元部分，是因當初有18座燈具要從梨山等其他地方運下來施工，上訴人表示其中9座手孔基座及6座高柱燈桿不堪使用，要求追加材料費用，兩造並未就採購與價格達成合意，該18座高柱燈本即為上訴人依約應施作完工之部分，被上訴人就合約之18座高柱燈工程已結算給付，並未享有其他利益。至上訴人所提出之估算表係其關係企業鴿德公司之內部文件，無法証明其實際支出。
五、本件上訴人主張兩造簽訂系爭工程契約書，約定由上訴人承攬系爭工程，然工程所需之部分材料諸如光水柱氣泡水景噴頭、水柱水晶噴頭等七項技術規格及契約圖說所列參考廠牌不實，且無法自市場上取得。導致兩造合約中有關景觀庭園區工程部分之廣場噴泉工程－水景及過濾設備、監視及控制系統及導引照明工程等無法施作。被上訴人於94年12月28日以觀山工字第0940006812號函通知上訴人依合約第21條第l款第5、8、11目等上訴人具有可歸責之事由為由而終止合約等情。已據上訴人提出工程採購契約、93年12月6日施工協調會議記錄、被上訴人94年12月28日觀山工字第0940006812號函等為証，復為被上訴人所自認（見本院卷第135頁）。
自堪信上訴人上開主張為真正。另上訴人以被上訴人固有權終止合約，但終止合約係可歸責於被上訴人之事由，爰依兩造合約第14條第2項、第l項第9款請求返還保証金759,000元等語。被上訴人則以：上訴人於參與投標前即知悉建築師設計之材料規格存有爭議，仍參與投標，未依政府採購法第75條規定聲明異議，有失誠信，則兩造合約之終止係可歸責於上訴人之事由等語為辯。而系爭合約第14條第2項約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保証金得提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保証金。」、同條第l項第9款約定「差額保証金之發還，同履約保証金。」。是本件首應審究者，乃被上訴人於94年12月28日之終止系爭承攬契約表示，究係可歸責於何人之事由？
六、經查：
（一）按依政府採購法第26條第2、3項分別規定：機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。又政府採購法第26條執行注意事項第8項第2款亦規定：機關擬訂定之技術規格無國際標準或國家標準，且無法以精確之方式說明招標要求，而必須於招標文件要求或提及特定之廠牌時，應註明「或同等品」字樣，其所列廠牌應符合下列情形：所列廠商目前均有製造、供應，容易取得，價格合理，能確保採購品質，且無代理商、經銷商有公平交易法所稱之獨占或聯合行為之情事。本件被上訴人之受任人即系爭工程之設計建築師所設計之前開水景工程噴頭、導引燈等規格無法自現有市場上取得，導致兩造合約中有關景觀庭園區工程部分之（c）廣場噴泉工程－水景及過濾設備、（d）廣場噴泉工程－監視及控制系統及（e）廣場噴泉工程－導引照明工程等無法施作，已經認定如前述。該建築師楊政忠亦經被上訴人以違反政府採購法第26條執行注意事項第8項第2款為由而裁罰3萬元，亦為被上訴人自承在卷（見本院卷第176頁），此項設計之瑕疵既可歸責於被上訴人之受任人，被上訴人就其受任人之過失，依民法第224條自應與受任之建築師負同一責任，視為就此設計上之瑕疵為可歸責於被上訴人之事由所致。至被上訴人辯稱：投標圖說上之上開噴頭等材料雖無法自市場上購得，但上訴人可訂作取得材料再進行系爭工程契約之履約行為云云。惟系爭工程依合約第7條記載，其履約期限，自簽約日起七日內開工，並於開工後50個日曆天完工（見原審卷第14頁）。本件噴頭、導引燈僅係工程之一小部分，有結算明細表附卷足稽，如須再訂作材料進行工程施作，則工程進度顯係緩不濟急，被上訴人稱施工所需之噴頭等材料尚須定作取得一節，應非兩造之本意；再參以前述政府採購法第26條執行注意事項第8項之規定及被上訴人裁罰其委任之建築師楊政忠一節，益証被上訴人前述辯稱，不足取信。
（二）至於被上訴人稱，上訴人於投標前即知材料規格有爭議，未依政府採購法第75條之規定，以書面向被上訴人提出異議，反以低於底價80％之價格投標，經被上訴人依政府採購法第58條及相關規定限期要求上訴人提出書面說明，上訴人又再度出具保証書，顯見其違反誠信原則云云。查，依被上訴人所提出為上訴人所不爭執之兩造會議錄音譯文內容所載，上訴人於投標前早已知悉系爭工程之部分水景材料於市場上無法取得，且規格亦不存在。況上訴人公司法定代理人與訴外人陳基宏為夫妻，陳基宏復為鴿德公司、凱樺公司之法定代理人，鴿德公司、凱樺公司均營水處理批發及景觀工程業；且陳基宏為有長時間商場歷練之人，其於會議談判中所言，難以氣話一詞卸責，足証上訴人於投標前已知悉系爭工程有材料爭議之情況。但政府採購法第75條係規定：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一、對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者，以一日計。但不得少於十日。二、對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起十日。…」，係為投標廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議處理，均對決標前之事由為規定，且為投標人之權利而非投標人之義務，尚難以投標人於投標前知悉工程材料、規格有爭議而仍參與投標、未提出異議，即遽認有失誠實信用原則。故本件上訴人固於投標前知悉工程圖說之材料、規格有爭議，依政府採購法既有使用同級品、變更工程合約之方式以解決，則上訴人參與投標，即難謂有違誠信原則。
（三）再者，上開約定材料、規格不存在之爭議，可依兩造合約第20條第4、5項，採購同級品、變更契約之方式解決。兩造於93年12月6日施工協調會議記錄結論第二點亦載有：兩造均同意系爭工程因被上訴人監造單位設計之工程材料無法施作，造成工程施工之困擾，故對此設計疏失依規劃設計契約書辦理。另第三點亦載：由上訴人檢附規格、功能、效益及價格比較表於會後10日內送由被上訴人依政府採購法第26條執行注意事項第十二點開會審查同級品，有該會議記錄附卷足稽（見原審卷第39、40頁）。被上訴人因此並發函同意上訴人自93年ll月25日即停工（見原審卷第41頁），上訴人且於93年12月16日提出同等品認定之資料供被上訴人進行同級品審查，有該公司93年12月16日九三（鎮）字第931216001號、94年l月10日九四（鎮）字第940110001號函足稽（見原審卷第42、43頁）。堪認工程之遲延係可歸責於上訴人之設計材料、規格之問題。被上訴人於前開會議譯文中一再表示因設計之噴頭等規格既不存在，即無同級品可供審查。且於本院審理中稱因同級品審查，規格要確定，規格既有爭議，就應變更設計，伊未召開審查會議云云（見本院卷第83頁反面、第169頁）。益証本件工程之無法進行確因可歸責於被上訴人之事由，蓋縱上訴人所提出供審查之同級品不符合同級品之認定，亦應由被上訴人召開審查會決之，被上訴人藉故不召開審查會，徒以材料規格不存在，無同級品可言及上訴人未提出同級品，上訴人所提同級品比較表所載，其規格、功能及效益非同級品等語置辯，程序上已有未洽，自非足取。至兩造系爭合約第20條第5項規定，契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。則上訴人自有權利不同意變更契約，不得因上訴人不同意變更契約而指為可歸責於上訴人之事由。
七、次查，兩造合約第14條規定關於保証金之發還，於不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約之者，履約保証金得提前發還。差額保証金之發還，同履約保証金。（見原審卷第26、27頁）。本件被上訴人終止契約，既難認有可歸責於上訴人之事由，上訴人請求發還履約保証金及差額保証金自屬有據。而上訴人主張：系爭工程之履約保証金為898,000元、差額保証金為620,000元，合計為1,518,000元，尚有半數即759,000元未領回一節，亦為被上訴人所不爭執，從而，上訴人請求被上訴人返還前開保証金，自屬有據，應予准許。
八、至上訴人依合約第21條第8項、民法第511條及不當得利之法律關係請求被上訴人給付高柱燈桿加手孔基座9組81,000元及手孔基座6座18,000元部分：被上訴人對上訴人已施作前開工程而未給付並不爭執，惟辯稱：此部分依上訴人提出之估價單為96,075元，且係包含在已結算之18座高柱燈工程款288,630元之內，當初此18座燈具要從梨山等其他地方運下來，但上訴人表示其中9座手孔基座、6個高柱燈桿材料不桿使用，要求追加材料，復提供估價單，但雙方就採購與否、價格均未達成合意等語。上訴人對此部分請求產生之過程亦加自認（見本院卷第169頁），復未能舉証証明兩造確有追加工程之合意，所提出之94年2月17日契約材料變更協調會議記錄亦僅將「新購9支高燈桿採購作業方式」列入討論事項三，而非結論之內容，不能証明確有就此變更契約內容之合意。另上訴人固於94年2月21日再以九四（鎮）字第00000000l號函致被上訴人及建築師，要求追加上開9座高柱燈桿及6座手孔座，但被上訴人於94年3月l日以觀山工字第0940000872號函回建築師及上訴人，謂建築師就9組高柱燈桿部分納入變更設計辦理，就6座手孔座部分則研議作業方式送被上訴人處辦理（見本院卷第128、129頁）。嗣後兩造就變更契約內容並未達成合意，被上訴人亦因而終止契約，故上訴人依合約第21條第8款、第511條請求上開99,000元，即屬無據。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受利益為度，非以請求人所受損害若干為準。本件被上訴人係就合約上18座燈桿工程之結果受有利益，復就合約上照明設備高柱燈部分結算、給付完畢（見本院卷第157頁），並無合約以外之工程利益，雖上訴人以新品施作，但此非被上訴人所同意，上訴人自難依不當得利之法律關係請求。否則無異於強使定作人接受承攬人之任意行為。故上訴人依不當得利之法律關係請求給付，亦非有理。
上訴人就此99,000元部分，顯無理由，應予駁回。
九、綜上所述，本件上訴人主張系爭合約因不可歸責於伊之因素為被上訴人終止，依合約第14條，請求返還保証金759,000元，為有理由，應予准許。至上訴人依合約第21條、民法第511條及不當得利之法律關係請求追另高柱燈桿及手孔基座99,000元部分，被上訴人前揭抗辯，尚屬可信，是上訴人此部分請求，為無依據。從而，上訴人請求被上訴人給付759,000元及自原審準備書狀（二）繕本送達翌日起即96年12月l日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。其超過此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法諸如上訴人請求送電機師公會全國聯合會鑑定部分等，均與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 周巧屏中 華 民 國 98 年 4 月 2 日
Ｍ