臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上易字第21號上 訴 人 宇宙營造有限公司法定代理人 蔡貫一訴訟代理人 楊俊樂律師複 代 理人 李聰華被 上 訴人 苗栗縣照南國民小學法定代理人 林武忠訴訟代理人 李震華律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年7月3日臺灣苗栗地方法院95年度訴字第474號第一審判決提起上訴，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾萬叁仟零陸拾貳元及自民國九十五年十二月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文；此項規定，於第二審訴訟程序，亦有適用，同法第466條第1項亦有明文。本件上訴人於民國（下同）97年7月23日上訴本院，原上訴聲明：「（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1, 094,613元暨其中781,898元自起訴狀繕本送達翌日起，其中312,715元自擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。」等語；嗣於101年3月13日提出民事辯論意旨狀，就前開上訴聲明（二）部分減縮請求為：被上訴人應給付上訴人791,496元暨其中781,346元自起訴狀繕本送達翌日起，其中10,150元自擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；依上規定，應予准許。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人791,496元暨其中781,346元自起訴狀繕本送達翌日起，其中10,150元自擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
貳、兩造之陳述
一、上訴人主張略謂：
（一）上訴人於93年9月7日承攬被上訴人「93年度國民小學老舊危險校舍整建計劃」（下稱系爭工程），兩造定有工程契約書（下稱系爭契約），依系爭契約第3條之規定：「㈡採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減」。另依工程合約單總表所載，「包商利潤及管理費」、「包商稅捐」皆另列計價，復依系爭契約第4條第4項約定：「契約價金，除另有規定外，含廠商及其人員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性之保險之保險費」，是價金自應包含稅金及利潤；本件工程之稅金及利潤合計為9％。系爭工程完工後，經上訴人核算個別項目，其中洗石子、抿石子、排水暗溝及排水明溝實際施作數量均超過合約數量，依前開約定，被上訴人自應辦理追加，變更契約價金。
（二）系爭契約約定抿石子數量為270平方公尺，洗石子數量為2,484平方公尺，依據臺灣省土木技師公會鑑定報告書所載：現場實際丈量之抿石子數量520.46m2，洗石子丈量數量3773.78m2。因現場施工時相關施工位置、高度、寬度、長度等並未標示，一切施工須依其他設計詳圖及建築師指示施作為主。而現場施工過程中被上訴人既未告知上訴人施工有誤，上訴人一切施工完全符合約定並無施工錯誤情事，因此土木技師公會補充鑑定書所謂有未依合約施作之數量應屬誤會，不應扣除。又被上訴人對於土木技師公會之鑑定，對於法官要求其提出預算書計算表，不願配合提出，以致鑑定工作延宕，並因此致鑑定人對於部分爭執事項不能為完善之評估，依民事訴訟法第282-1條，此不利益應由被上訴人負擔，而認定上訴人所主張工程數量符合合約之規範。故本件上訴人施作完成之合約數量，仍應為上開鑑定報告書所載抿石子520.46平方公尺、洗石子數量3773.78平方公尺。則超過合約10％之工程款：抿石子為144,281元（計算式：223m2×647元/m2＝144,281元（不含稅捐及管理費））；洗石子為572,550元（計算式：
104 1m2×550元/m2＝572,550元（不含稅捐及管理費））。兩項合計為781,346元｛計算式：（00000 0元＋572550）×1.09＝781,346元（含5％稅捐及管理費4％）｝。另有暗溝逾5.6公尺（47.45-18.75＝28.7；28.7-23.1＝5.6），應增加價金共5.6×1,663×1.09＝10, 150元。合計請求金額為791,496元（781,346+10,150＝791,496）。就上開增加之價金，被上訴人應變更契約後給付之，惟上訴人多次依系爭契約請求被上訴人辦理追加，被上訴人皆置之不理。又倘被上訴人不願變更契約，則超出10％之部分，因不在合約範圍內，被上訴人受領並無法律上之權利，為不當得利，依民法第179條之規定，被上訴人亦應返還之，為此依契約及不當得利之法律關係提起本訴。
（三）上訴人於95年5月26日所發95宇照字第950526號函，係因被上訴人之總務主任王裕發修改上訴人所發表示同意增作如附件工程之函（95年5月17日95宇造照字第950517 號函），要求上訴人贈與合約外之一切工程，否則不予驗收後續工程，上訴人不得已更正函文；惟該函文係以「合約書以外的一切設備」為捐贈範圍，上訴人本件請求者為合約內之抿石子與洗石子之工程費用，為系爭工程實作數量增加，並非合約書以外之工程，自不在捐贈之範圍內。又苗栗縣政府於95年7月3日始完成驗收，而上訴人於95年5月17日同意增作工程之函文，即已表明增作工程之項目，並以95年5月18日以95宇照字第950518號函要求被上訴人展延工期時，表明洗石子數量超出合約數量1,250平方公尺，具見上訴人早在驗收完成之前即已告知被上訴人相關增作工程之情形，是證人王裕發證稱，其於驗收時不知悉工程數量增加，且於複驗時聽聞上訴人向被上訴人之上級教育局表示多作部分係贈與等語，並不實在。
（四）系爭工程結算時，被上訴人並未通知上訴人參與，結算書係建築師自行製作，上訴人更未簽字認同其結算明細，其結算結果不能拘束上訴人。系爭工程契約書第三條第(二)項約定，並無明定應在何時提出變更契約之要求，故即使經過驗收、結算之過程，且被上訴人已依契約給付原約定價金，但是上訴人變更契約之權利並未因此而喪失。又本件結算僅按「合約數量結算之」，惟依系爭契約第15條㈡約定，建築師於驗收時應該核對竣工之項目及數量，於上訴人按圖施作卻數量增加時，應不待上訴人主張，即應於驗收之文書中記明，以供為業主之機關及廠商依約主張權利之依據，焉得謂上訴人未於驗收時主張數量疑義，建築師即合約數量結算之。王銘國建築師證稱：「建築工程之性質非土木工程長、寬、斷面單純數量明顯易於檢核及加減，故常以總價承攬之合約型式辦理之。」此除諉卸其應負之驗收核對數量之責任之外，與系爭契約第四條㈡約定：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」，已有不符，亦與契約第三條㈡之超出10％可以追加之約定不符，其證述自無可採。復參諸系爭契約第9條之約定：「機關及廠商之一方未請求他方依契約履行者，不得視為或構成一方放棄請求他方依契約履行之權利」，是上訴人請求增減契約價金之權利，亦未因工程結算完成或尾款已領取完畢而喪失。
二、被上訴人抗辯略以：
（一）系爭工程於93年9月14日開工後至94年12月3日申報完工，期間經約10次估驗及10餘次工程進度會議，上訴人並未在任何一次估驗或會議中提出洗石子及抿石子工程數量增加請求依約變更給付；嗣系爭工程結案，上訴人始於95 年10月11日委由律師發函，在完工一年後提起本件訴訟，已有可議。又依系爭契約第15條約定之驗收程序之第2項第2款，驗收資料包含竣工圖說，及決算明細表等契約規定資料，經被上訴人審核後辦理初驗及報縣府正式驗收，而工程驗收係三方會同現場核對竣工圖說、結算明細表與實際施作項目、數量是否相符，上訴人亦於驗收記錄簽章，如不承認數量，又如何據以請領尾款。且上訴人既從未依系爭契約第3條約定，請求辦理數量追加，被上訴人否認洗、抿石子及明、暗溝數量有增加之事實，縱有增加之事實亦因雙方業已依契約價金總額結算，不互相找補，應認其請求權已拋棄不存在。且上訴人於驗收階段，早已明確表示系爭增作工程不必計價、係免費贈送，此乃被上訴人及監造人均未於驗收、結算文件上註記、計算之緣由，益証上訴人系爭工程款請求權已拋棄之事實。
（二）上訴人主張之增作工程，均係合約外工程、施工錯誤、重複計算所致；施工錯誤部分，皆因上訴人施工中，自作主張之疏失，或為未向監造人建築師溝通反應所致，依約本應打除回復原狀或重作，但上訴人與監造人建築師溝通後表示打掉重做損失更大，故表示願為免費贈與之意，被上訴人始作罷。又被上訴人於95年1月4日初次驗收，上訴人並無告知增作之事實，上級長官於95年4月13日正式驗收時，上訴人表示超過部份為免費捐贈，始於95年5月17日發文確認及表示感謝，是上訴人主張縣府於95年7月3日才完成驗收並非事實。被上訴人驗收時無法知悉有增作工程，況上訴人95年5月18日之函文係為請求展延工期，並非要求計價超出的位置及數量。
（三）依上訴人所提出被上證一之工程估驗計價請款數量表及結算表等文件，均表示施工數量及請款金額，合於契約約定金額，未曾表示有多作及就多作部分表示欲請款，故兩造於本件工程驗收結算時，均已同意系爭工程抿石子實際之數量及金額以相同於契約約定數量及金額為結算。換言之，上訴人依法已拋棄可能多作數量之全部請求權，相對地，被上訴人依法已同意不扣除（贈與）可能少作數量之金額權利。如此解釋，方符合本件契約工程款係總價承包（除非雙方依約變更設計增減契約金額）約定之精神。因此上訴人取得被上訴人錯誤施工多作之抿石子等工項，係基於契約約定而來，自無不當得利之問題。
（四） 縱使上訴人能證明施工多出數量在圖說範圍內，但在未
依合約第三條第二項等約定為契約數量增減變更之前提下，依法仍不得請求；且依契約變更增減價金之約定，變更之時點在「結算給付」之前，自無事後得再請求之理。
參、兩造不爭執事實與爭點
一、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於93年9月7日承攬被告「93年度國民小學老舊危險校舍整建計劃」之工程，並定有工程契約書。系爭工程依系爭契約第3條第㈠項之約定採契約價金總額結算，如需變更，須依系爭契約第3條第㈡項「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減」之要件為之。
（二）依系爭契約所附工程合約單所示，系爭工程約定洗石子數量為2,484平方公尺，抿石子數量為270平方公尺，明溝數量86公尺，暗溝數量21公尺。
（三）系爭工程於94年12月3日實際竣工，95年1月4日進行初驗、95年2月13日進行複驗，95年4月13日進行上級機關驗收，95年5月12日驗收完畢，95年5月20日被上訴人填發工程結算驗收證明書。依工程決算表所示，洗石子、抿石子、暗溝數量均與契約約定數量相符，明溝部分經結算結果由86公尺，變更為101公尺。
（四）本件上訴人於驗收結算前未依系爭契約第3條第㈡項之約定程序，就其主張增加洗石子、抿石子、明溝、暗溝數量向被上訴人申請辦理契約價金之變更。
二、兩造爭點
（一）上訴人實際施作之工程項目抿石子、洗石子、明溝、暗溝數量，是否較契約所定數量增加10％？
（二）承上，如是，上訴人可否依契約或不當得利請求被上訴人給付該部分之工程款？
（三）承上，如是，上訴人可請求之金額為何？
肆、得心證之理由：
一、按：「機關訂定採購契約，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，政府採購法第6條第2項定有明文。查，系爭工程合約係按契約總價結算，而依系爭合約第3條第1項第1款約定：「依契約價金總額結算，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式列計者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之」同條第2項約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減」第四條㈡約定：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」第9條約定：「機關及廠商之一方未請求他方依契約履行者，不得視為或構成一方放棄請求他方依契約履行之權利」觀之，可知本件契約雖係採契約總價之結算方式，惟該契約總價並非絕對不能做增減，即若實做數量與契約之數量有顯著差異時，依上開之約定，仍得就超過百分之十差異部分，以變更設計方式增減之。依政府採購法第6條第2項規定，基於公共利益及公平合理原則，被上訴人如無正當理由，即不得無故拒絕；否則，上開約定，形同具文。故系爭工程合約第3條第2項約定所謂「得」以契約辦理變更增減，應係指被上訴人「得以變更設計之方式」，增減工程款；亦即變更設計不過為被上訴人增減給付前之作業程序，非謂上訴人就超過合約約定百分之十部分之增加給付請求權，取決於被上訴人是否同意變更設計；否則，被上訴人就上訴人施作不足合約約定百分之十部分，得同意以變更設計減少給付；就上訴人施作超過合約約定百分之十部分，得不同意以變更設計增加給付，顯違公平合理之原則。本件工程雖經於完工後辦理結算驗收完畢，惟該驗收僅係審查上訴人施作之工程是否確係按圖施工，並非表示上訴人實作數量並未超出系爭合約數量，亦即無論上訴人實作數量多寡，只要符合系爭工程締約之工程圖式，即得通過驗收；而結算驗收證明書係上訴人領款之必要程序。是上訴人於驗收結算雖前未依系爭契約第3條第㈡項之約定程序，就其主張增加洗石子、抿石子、明溝、暗溝數量向被上訴人申請辦理契約價金之變更。惟其依約請求增減契約價金之權利，並不因工程結算完成或尾款已領取完畢而喪失。
二、被上訴人雖抗辯：上訴人於驗收階段，已明確表示系爭增作工程不必計價、係免費贈送，此乃被上訴人及監造人均未於驗收、結算文件上註記、計算之緣由，益証上訴人系爭工程款請求權已拋棄等語。證人即本件設計及監造建築師王銘國於原審亦證稱：「（問：洗石子部分數量實際結算有無增減？就結算部分抿石子和洗石子之數量，如何計算？）面積部分結算時，不列入結算數量的有兩個部分，一個是原告已施作部分是依圖不需要的，第二個是原告在現場協商時有答應要贈送給學校的部分。這些以設計圖就可以對出來，因為設計圖裡面就有預算書。至於原告所施作與圖不符之部分原本應該拆除，只是因為不影響結構之安全，所以不要求拆除，所以在現場協商，營造廠也不要求變更設計，但最後也不列入結算。…本件最後洗石子、抿石子部分結算數量和契約相符。」等語（見原審卷二第
142、143頁）。惟查，上訴人於95年5月26日95宇照字第950526號函文被上訴人稱：「本公司承攬貴校「93年度國民小學老舊危險校舍整建計劃」於合約書以外的一切之設備等，均由本公司捐贈，所衍生的一切費用，由本公司吸收。」等語（見原審卷二第37頁；該函文係被上訴人將上訴人95年5月17日95宇造照字第950517號函原同意增作工程項目之函文修改後（見原審卷二第38頁），上訴人所重新發函等情，並據證人即被上訴人總務主任王裕發於原審結證明確（見原審卷二第32頁）。上開函文時間既在系爭工程95年5月12日驗收完畢，95年5月20日被上訴人填發工程結算驗收證明書之後；足認兩造合意由上訴人捐贈之範圍係以「合約書以外的一切設備」為限。故本件上訴人就屬合約內工程實作數量較契約所定數量增加10％部分，仍得依系爭契約第3條第㈡項之約定，請求被上訴人給付。而所謂「合約書內」或「合約書外」，即應以實際施作所依據之設計圖說為憑。又縱認兩造就上訴人於屬合約內工程實作數量較契約所定數量增加10％部分，未為合意；則超出10％之部分，因不在合約範圍內，被上訴人受領並無法律上之權利，為不當得利，上訴人亦得依民法第179條之規定，請求被上訴人應返還之。
三、系爭工程經本院囑託台灣省土木技師公會就「系爭工程有關洗石子、抿石子、明溝、暗溝現場實際施作數量為何？是否均為依合約設計圖說所施作？如有部分非依合約設計圖說施作，其範圍及數量為何？扣除未依合約設計圖說施作後之數量為何？是否超過合約約定數量10％？如有，超過部分之數量及工程款為何？」予以鑑定，並就被上訴人聲請補充鑑定事項（見本院卷二第11、12頁）為補充鑑定，茲就鑑定結果及本院判斷分述如下：
１、抿石子部分：系爭工程合約約定抿石子數量為270㎡，經鑑定機關實際勘查丈量現場抿石子實際數量520. 46㎡，此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第0179號鑑定報告書可稽。
⑴ 建物後面花台前之地面至水溝間之抿石子數量71.57㎡，
非依合約設計圖說施作等情，此有臺灣省土木技師公會
(100）省土技字第0179號鑑定報告書可稽；上訴人對此亦不爭執；是上訴人此部分施作之抿石子數量71.57㎡，應予扣除。
⑵ E、F二區部分：依契約圖說張號24/73、25/73舖面平面圖
中表示E、F二區，不屬於上訴人所承攬之工程範圍，其中E區為14.04㎡、F區為32.22㎡，合計為46.26㎡；此固有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第2245號補充鑑定報告書為憑。惟上訴人主張：依據設計圖張號17/73、19/
73、20/73、21/73圖中表示E、F二區屬於上訴人所承攬之工程範圍；且系爭工程委託台灣省土木技師公會鑑定當時（應係另案台灣台北地方法院95年建字第270號），該校第
二期工程結構體正進行中，且與系爭工程間使用安全圍籬區隔開，該公會現場鑑定丈量數量時，不可能發生丈量數量有含二期工程範圍等語，並提出施工照片六幀為證（見本院卷二第127至130頁）。參以監造建築師依被上訴人聲請回覆本院關於上訴人施作抿石子數量有無依設計圖說不應作而多作部分，並未將此部分予以排除（見本院卷第101頁）。足認，上訴人上開主張，應堪採信。
⑶ B區前走廊之斜坡部分：依原設計圖說表示須做【20*30
與20*20精工石英磚拼貼】，此部分未依契約設計圖說部分施做抿石子數量約為30.3㎡；甲、乙樓梯地坪部分：依契約圖說張號02/73圖示中粉刷表，甲、乙樓梯地坪施作符號為F2表示【1：3水泥砂漿粉刷＋20*20石英磚＋20*6轉角磚＋舖亮彩琉璃石收邊】，僅張號26/73表示，係以亮彩琉璃石收邊，此部分實際施作抿石子數量為51.01㎡，原鑑定報告書中施作抿石子之數量為61.02㎡，應再扣除10.01㎡等情，此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第2245號補充鑑定報告書為憑；上訴人對上開補充鑑定報告書，於100年6月22日準備程序期日亦表示無意見（見本院卷二第33頁）。上訴人嗣雖主張：B區前走廊之斜坡，係因位於戶外若全面鋪設磁磚易滑，雨天恐發生小學生滑倒之情況，上訴人依據建築師指示施作，且該施工方式經校方同意列於竣工圖中；甲、乙樓梯地坪部分施工方法與圖說上所述F2相同均為抿石子，兩者唯一差別為：一為水泥砂漿中加入一般石子，另一為加入亮彩琉璃；該等施工項目之數量應加計入抿石子數量中等語，尚不足採。上訴人此部分施作之抿石子數量，合計為40.31㎡，應予扣除。
⑷上訴人實際施作之抿石子，其中①ABC區教室前連外斜坡：
原圖24/73，僅標示1.2*5.8，實作6.01*5.8；實作部分與補充鑑定數量有所不符，應為4.81*5.8㎡，此部分上訴人不應作而多作為：27.9*3＝83.7㎡。②A、C區教室前連外雨側三角形斜坡：原圖27/73，未標示，此部分：上訴人不應作而多作為：2.41*3＝7.23㎡。③A、B、C教室後方連外斜坡以外之接連區域：原圖24/73，僅標示後門出口連外斜坡1.2*1.4，實作除花台外，施作1.2米寬之連外抿石子長帶；此部分上訴人不應作而施作：48.59㎡，川廊（1.2*5.
4）*2＋花台前（（10.08*2）＋0.84）＋C區廁所後方及旁通道（4.82＋3.71）＝129.6＋27.0＋8.53＝48.59㎡。
合計上開三項，上訴人不應作而多作之抿石子面積為
139.52㎡等情，此亦有臺灣省土木技師公會100年11月7日
（100）省土技字第4568函所附之說明書附卷可按（見本院卷二第107頁、109、110、112頁）。上訴人雖主張：對外連接斜坡係因為如按原圖原設計深1.2公尺，將因長度不夠致斜坡坡度太陡，上訴人施作長度與甲乙梯周邊水溝齊長為6.5公尺，以維師生之安全；右邊斜坡上之抿石子亦為學生安全及學校要求而施作；教室後門之連外斜坡，為一整片抿石子，亦係依實際需要而施作，亦經被上訴人及建築師核定，並無施工錯誤情事等語。惟查，上訴人於上開教室前後對外連接斜坡所施作之抿石子工程，既非在原設計圖說之範圍，縱使上訴人係基於安全考量，並經被上訴人之同意而施作，然上訴人已同意就「合約書以外的一切設備」捐贈被上訴人，即不能將此列入其施作之數量。上訴人此部分多作之抿石子數量139.52㎡，應予扣除。
⑸據上，系爭工程合約約定抿石子數量為270㎡，加計合約容
許數量10％為297㎡；上訴人實際施作數量為520. 46㎡，扣除上開上訴人未依合約施作之數量合計251.4㎡（計算式：
71.57㎡＋40.31㎡＋139.52㎡＝251.4㎡），上訴人依合約實際施作數量為269.06㎡（計算式：520.46㎡－251.4㎡＝
269.06㎡）；並未逾系爭工程合約約定之數量。
２、洗石子部分：系爭工程合約約定洗石子數量為2,484㎡，經鑑定機關實際勘查丈量現場洗石子之數量為3,773.78㎡，此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第0179號鑑定報告書可稽。
⑴走廊與教室上方之樑部分：依合約設計圖說，此部分應施
作1：2防水粉刷＋平光水泥漆，上訴人施作洗石子之數量為42㎡，屬未依合約設計圖說施作，應予扣除等情，此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第0179號鑑定報告書可稽；復為上訴人所不爭執；是上訴人此部分施作之洗石子數量42㎡，應予扣除。
⑵樓梯內側牆面部分：依契約設計圖說張號02/73圖示中粉
刷表，牆面符號為W3表示【1：3水泥砂漿粉刷洗石子＋鑲貼彩色磁磚】；依契約設計圖說張號13/73、19/73、22/73圖說中未明確指示如何施作（如尺寸、位置、形式等），而現場未貼彩色磁磚而全部施作洗石子，合計183.88㎡，此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第2245號補充鑑定報告書可參；復為上訴人所不爭執。另監造建築師回覆本院稱：「原圖2/73，所標示洗石子＋鑲貼彩色磁磚為外牆之材料，內牆面為1：2防水粉刷＋平光水泥漆；由本案就建築物內側設計原則，須依原圖14/73，除直接對外牆面，其餘橫樑以上皆為1：2防水粉刷＋平光水泥漆，因甲乙梯為半封閉式的設計，且內牆非直接對外，故需施作1：2防水粉刷＋平光水泥漆，上訴人錯誤施作為洗石子」（見本院卷二第101頁）。本院審酌系爭工程合約單分項表，其中僅項次壹三–11為「外牆1：3MT.清水泥洗石子」，壹三-27為「內牆1：3MT. 清水泥洗石子＋鑲貼彩色磁磚」（見原審卷一第155、156頁），則系爭樓梯內側牆面應施作「洗石子＋鑲貼彩色磁磚」，上訴人既全部施作洗石子，即屬有誤。故上訴人此部分施作之洗石子面積
183.88㎡，應予扣除。⑶3樓教室走廊挑高處橫樑以上部分：依契約設計圖說02/73
、13/73、19/73、20/73，未明確表示是否須施作洗石子，而現場確實施作洗石子，此部分施作之洗石子數量為
8.37㎡等情，此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第2245號補充鑑定報告書可參。另據監造建築師回覆本院稱：「本案設計原則須依原圖14/73，除直接對外牆面，其餘橫樑以上皆為1：2防水粉刷＋平光水泥漆。」（見本院卷二第102頁」。本院審酌此部分既非屬外牆，依上開工程合約單分項表所示，上訴人全部施作洗石子，即屬有誤，此部分面積8.37 ㎡應予扣除。
⑷頂樓屋凸樓層內外牆面、欄杆、柱面及花台部分：依契約
設計圖說張號02/73、13/73等設計圖說中，未註明施作項目，經現場確實施作洗石子為331.9㎡等情，此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第2245號補充鑑定報告書及100年11月7日（100）省土技字第4568函所附之說明書附卷可按（見本院卷二第111頁）。另據監造建築師回覆本院稱：「屋突外牆、欄杆、柱面為洗石子，但屋突內牆非直接對外，且延續1~3樓之裝修材料，屋突內牆須以1：
2防水粉刷＋平光水泥漆施作，原圖2/73，所標示洗石子＋鑲貼彩色磁磚為外牆之材料，內牆面為1：2防水粉刷＋平光水泥漆，其錯誤施作洗石子面積為44.08㎡。」（見本院卷二第102頁）。本院審酌除屋突外牆、欄杆、柱面屬外牆，應施作洗石子外；其餘部分，上訴人施作洗石子即屬有誤，此部分面積44.08㎡，應予扣除。
⑸1~3樓走廊及棟距間之樑下至天花板部分：依契約設計圖
說張號02/73表示走廊教室牆面符號為W1【1：3水泥砂漿粉光批土刷油性平光水泥漆一底二度（色另定）施做至天花板高度，無天花板則到頂】、W6【1：3水泥砂漿粉刷洗石子＋貼10*10還原磚＋2.5*2.5玻璃賽克】、W9【1：3水泥砂漿粉刷打底貼二丁掛還原磚】，而張號14/73）表示走廊（含1~3F及棟距間）樑下至天花板，註明為施作1：2防水粉刷＋平光水泥漆；現場依設計圖說施作等情，此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第2245號補充鑑定報告書可參。另據監造建築師回覆本院稱：「1~3樓走廊及棟距間之樑底轉折制內側10cm材料為洗石子，但外側有設置陽台處，其內側樑位則以1：2防水粉刷＋平光水泥漆施作，現場錯誤施作洗石子之面積為47.09㎡。」（見本院卷二第103頁）。本院認此部分以鑑定機關之鑑定為可採。
⑹陽台長樑下內側至天花板部分：⒉陽台長樑下內側至天花
板圖說中未明確註明施作方式，現場施作洗石子等情，此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第2245號補充鑑定報告書可按。另據監造建築師回覆本院稱：「陽台長樑底轉折制內側10cm材料為洗石子，其內側樑10cm以上，則為1：2防水粉刷＋平光水泥漆施作，現場錯誤施作洗石子之面積為63.2㎡。」（見本院卷二第103頁）。本院審酌陽台長樑下內側至天花板，非屬外牆部分，上訴人施作洗石子，即與上開合約單分項表所示不合；此部分，參考建築師之意見，上訴人錯誤施作洗石子之面積63.2㎡，應予扣除。
⑺男女廁所牆面、樑柱部分：男女廁牆面樑柱依張號02/73
表示牆面符號W4【1：3水泥砂漿粉刷貼4.5*4.5方塊磚】、W8【1：2防水粉刷貼10*10磁磚至天花板】，而張號15/73圖說中未明確註明施作方式；此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第2245號補充鑑定報告書可按。另據監造建築師回覆本院稱：「原圖2/73標示男女廁所牆面粉刷貼磁磚至天花板為室內裝修材料，外牆詳原圖15/73，為10*10還原磚＋洗石子＋2.5*2.5玻璃馬賽克＋2.5CM溝縫，現場未施作錯誤。」（見本院卷二第103頁）。故此部分，上訴人並無施工錯誤情事。
⑻花台、椅面部分：依張號02/73圖說表示花台牆面符號為
W10【1：3水泥砂漿粉刷＋精工石拼花】，依張號33/73中花台剖面圖表示，花台部分「註明須貼磁磚」非施作洗石子；現場花台此部分施作之洗石子數量為44.81㎡等情；此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第2245號補充鑑定報告書可按。另據監造建築師回覆本院稱：「⒈依原圖2/73、14/73、33/73標示花台為粉刷貼磁磚，現場錯誤施作洗石子之面積為27.52㎡。⒉依原圖14/73，座椅椅面轉折至側面均為粉刷貼磁磚，椅背面為洗石子，現場未施作錯誤。」（見本院卷二第104頁）。則上訴人此部分錯誤施作洗石子之數量27.52㎡，應予扣除。
⑼另監造建築師嗣雖依被上訴人之聲請，回覆本院上訴人尚
有未依原設計圖標示方式施工，而誤施作為洗石子之情形如下：「①原圖18/73，屋突造型板為金屬飾條，現場錯誤施作洗石子，其面積為123.25㎡。②原圖13/73、20/73，2F走廊還原磚，未依圖說施作，現場誤施作為洗石子，其面積為48.42㎡。③原圖13/73，男廁後側外牆面，依鑑定調查數量計算表未扣除銜接舊教室的走道開口面積，其需扣除洗石子面積為21.6㎡。④原圖19/73，1~3F棟距間側面壁標示洗石子＋鑲貼彩色磁磚，現場依圖面施作，但鑑定調查數量計算表未扣除鑲貼彩色磁磚面積，其需扣除洗石子面積為53.99㎡。⑤原圖26/73，4F陽台平台地面無洗石子材料，依鑑定調查數量計算表未將數量扣除，其需扣除洗石子面積為14.04㎡。⑥原圖14/73，教室窗戶旁兩側柱，依鑑定調查數量計算表未扣除師生共同創作陶板面積，其需扣除洗石子面積為7.2㎡。」等語（見本院二第104至105頁）：然未提出其所憑之依據；復為上訴人所否認；而依監造建築師王銘國於原審之證述，上訴人已施作部分，有些是依設計圖說所不需要的，此可依設計圖比對，因為設計圖裡面就有預算書（見原審卷二第142、143頁）。惟本院囑託台灣省土木技師公會鑑定時，數次依公會之函文要求被上訴人提出預算書以供鑑定之參考，經被上訴人函覆該預算書非本件工程契約之文件，無拘束兩造及法院之效力，而始終未提出（見本院卷一第157、160、16
1、170、180、182、183、）；而系爭工程經本院囑託台灣省土木技師公會鑑定後，被上訴人再聲請補充鑑定事項（見本院卷二第11、12頁），上開事項均未在被上訴人聲請補充鑑定事項範圍，自難僅以監造建築師之上開書面說明，據以憑信。
⑽據上，系爭工程合約約定洗石子數量為2,484㎡，加計合
約容許數量10％為2732.4㎡；上訴人實際施作數量為3,773.78㎡，扣除上開上訴人未依合約施作之數量合計
369.05㎡（計算式：42㎡＋183.88㎡＋8.37㎡＋44.08㎡＋63.2㎡＋27.52㎡＝369.05㎡），上訴人依合約實際施作數量為3404.73㎡（計算式：3,773.78㎡－369.05㎡＝3404.73㎡），已超過合約容許數量672.33㎡（計算式：3404.73㎡－2732.4㎡＝672.33㎡），依每平方公尺550元計算，合計為369﹐782元（計算方式：672.33㎡×550元/m2＝369﹐782元，元以下四捨五入）。又依工程合約單總表所載，「包商利潤及管理費」、「包商稅捐」皆另列計價（見原審卷一第153頁），復依系爭契約第4條第4項約定：「契約價金，除另有規定外，含廠商及其人員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性之保險之保險費」，是系爭工程款自應包含稅金及利潤。上訴人主張系爭工程之稅金及利潤合計為9％，被上訴人未為爭執。則上款項加計稅捐及利潤，則為403﹐062元（369﹐782×1.09＝403﹐062，元以下四捨五入）。
３、明溝部分
⑴ 明溝之合約約定數量為86m，經鑑定機關全面勘查丈量現
場明溝數量為109.45m（前方54. 88m、後方54.57m），惟非依合約設計圖說施作之明溝數量為31.48m；經扣除後，依合約設計圖說施作之明溝數量為85.67m，與合約約定數量相較，屬10％之容許範圍內，此有臺灣省土木技師公會
（100）省土技字第0179號鑑定報告書可稽。
⑵ 上訴人實際施作之明溝，其中甲、乙樓梯周圍之明溝31.
48m，原設計圖說並無此設計，為上訴人所不爭執；上訴人雖稱：倘無此外圍明溝施作工程，排水溝將中斷而無法排水，故實際上必須施作，此應為建築師原圖設計之瑕疵等語。惟此樓梯外圍明溝之施作，既非在原設計圖說之範圍，而上訴人已同意就「合約書以外的一切設備」捐贈被上訴人，即不能將此列入其施作之數量。故上訴人就明溝部分，自無系爭契約第3條第㈡項所約定之情形。
４、暗溝部分暗溝之合約約定數量為21m，經鑑定機關全面勘查丈量現場暗溝為47.45m（前方47.45 m、後方0m）。惟非依合約設計圖說施作之暗溝數量為26.45m；經扣除後，依合約設計圖說施作之暗溝為21m，與合約約定數量相符，此有臺灣省土木技師公會（100）省土技字第0179號鑑定報告書可稽。故上訴人主張其施作之暗溝逾合約約數量5.6公尺，應增加價金10, 150元，自不可採。
四、綜上所述，上訴人本於契約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付403,062元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年12月29日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
又上訴人勝訴部分，其金額未逾150萬元，於本院判決後即告確定，毋庸為假執行之宣告。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 101 年 3 月 27 日