臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上易字第30號上 訴 人即附帶被上訴人 搶鮮有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 宋永祥律師
蔡其龍律師被上訴人即附帶上訴人 春原營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 吳麗如律師
丙○○甲○○上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國97年8月11日臺灣臺中地方法院96年度建字第51號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）與被上訴人就台中市似水年華工程訂定承攬契約，後因上訴人屢次工作進度緩慢，施作無常，導致工程延誤，業經被上訴人於95年9月2日寄發存證信函予催告，而上訴人仍不進場施作，被上訴人已於95年9月10日終止與上訴人間契約。被上訴人基於工程之持續進行，嗣於95年11月24日，與訴外人生環工程有限公司（下稱生環公司）另行簽訂工程承攬合約。被上訴人既與上訴人終止契約，則上訴人應賠償被上訴人下列損失：①賠償鋼料：對於工程施作過程中所短缺鋼筋數量120.45公噸（金額為新台幣〈下同〉165萬6187.5元），上訴人本應返還而無法返還，應負有回復原狀義務；②違約金：依兩造間承攬契約第8條第A項約定「每逾期壹天按承攬總價扣罰千分之一」，上訴人遲誤工期計18天，逾期之罰款為17萬3934元；③代辦費：被上訴人終止契約前所支付之代辦費用5萬1800元上訴人亦應返還；④另行發包價差：本案因上訴人拒絕履行，迫使被上訴人就相同工程須另行發包，上訴人應賠償其間價差114萬元；⑤以上總計：302萬1921.5元。爰依民法第179條、第259條、第493條、第502條及兩造間承攬契約第8條約定提起本件訴訟。訴之聲明：⑴上訴人應給付被上訴人302萬1921.5元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月4日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則辯以：本件工程契約係因可歸責於被上訴人事由，致工程料單遲延定稿，導致工程遲延，是被上訴人並無終止本件工程契約之權利，其以台北榮星郵局第01411號存證信函終止本件契約之行為，當不生終止契約之效力，契約效力仍繼續存在，則上訴人係依約合法占有系爭鋼筋，被上訴人所謂損害賠償、違約金給付、轉包費用差價云云，洵屬無據。至於被上訴人主張之各項損害上訴人無庸予以賠償之理由如下：①關於鋼筋120.45噸部分：上訴人之下游包商僅為信泰鋼鐵股份有限公司（下稱信泰公司），而留置於信泰公司之鋼筋43.43噸業已與被上訴人於原審審理中達成訴訟上和解，而如數返還。是就被上訴人主張失竊之鋼筋數量120.45噸，均與上訴人無涉，系爭鋼筋係被上訴人之下游包商蘭州工程股份有限公司（下稱蘭州公司）所提供，被上訴人應就此部分自行負保管責任，而不能任意歸責於上訴人。②關於逾期違約金17萬3934元部分：本件工程施作，並無逾期，縱有逾期，係因被上訴人就鋼筋數量無法於進場施作前達成合意，致上訴人無法按時進行綁紮工程，且因7、8月時皆會有颱風過境或大雨，致系爭工程之地下室嚴重積水，需停工2至3天進行抽水始能繼續施工，為不可抗力因素，自不應計入工期。另本件工程係區分為4期工程（基底及B4、B3、B2、B1），每期施工前皆須由上訴人提送料單即工程圖說交由被上訴人審核，當被上訴人確認無誤後，上訴人始能就料單確定之內容予以發包、備料等，上開作業流程需1星期以上之工作天數準備。惟被上訴人屢次於接獲料單後，就料單內容予以變更，並於開工日期前1、2日始能就料單定稿，則上訴人何能在2日之工作天數內完成上開備料作業？是上訴人無可歸責之事由存在，自不須賠償逾期違約金。③代辦費用5萬1800元部分：就代辦費用項次，被上訴人僅提出自行製作之私文書主張上訴人須給付5萬1800元，並未舉證各項實際支出單據以實其說，是被上訴人是否實際是有損害仍未明，上訴人否認之。④另行發包價差114萬元部分：本件被上訴人終止契約既非合法，則上訴人就系爭工程本應續負履行責任，而被上訴人將該未完成之工作另行交由他人施工完成所支付之費用，自非因承攬遲延完工所生損害，且被上訴人本項次主張所據之請求權基礎為民法第493條，惟本條規定係系爭承攬標的物有瑕疵時，定作人始能於承攬人拒絕修補瑕疵時，向承攬人請求修補費用。然本件工程並無所謂瑕疵存在，僅係工程是否有遲延兩造間產生爭議，被上訴人自不能比附援引民法第493條作為本件請求之依據。縱有瑕疵存在，被上訴人亦需就此舉證以實其說。是被上訴人就此部分之請求，於法尚有未洽，洵無理由。綜上，本件工程之施作項目，上訴人業已盡心施作，無竊取被上訴人任何鋼筋，且就工程工時進行，無逾期亦無可歸責之事由存在。是被上訴人片面發函解除兩造契約，顯不合法。是兩造間契約效力仍繼續存在，被上訴人所為請求轉包費用、代辦費用云云洵無理由。況被上訴人至今亦未返還上訴人所支付之工程保留款69萬1699元，縱認上訴人應負賠償責任，上訴人就此部分主張抵銷抗辯等語。答辯之聲明：⑴被上訴人之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准免宣告免為假執行。
三、原審法院審理後，斟酌兩造主張及攻擊防禦方法之結果，判決上訴人應給付被上訴人96萬4488.5元，及自96年4月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；就被上訴人勝訴部分，依兩造陳明酌定擔保金後，分別宣告假執行及免為假執行；並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對原審判決不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。對附帶上訴答辯之聲明：㈠附帶上訴駁回；㈡附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院附帶上訴之聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第2項之訴及該部分假執行之聲請廢棄；㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人205萬7,433元，及自96年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢附帶上訴之訴訟費用由附帶被上訴人負擔。被上訴人答辯之聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張兩造於95年5月2日就台中市似水年華工程訂定承攬契約，由被上訴人提供鋼筋與上訴人，再由上訴人加工鋼筋及施作彎紮工程，採實作實算，後因上訴人工程進行緩慢，被上訴人乃以完成工作遲延為由，於95年9月2日寄發存證信函催告上訴人，而上訴人仍未進場施作，被上訴人於95年9月10日終止與上訴人間之承攬契約；則迄95年9月10日止上訴人尚有工程保留款69萬1699元未申請給付等情，業據被上訴人提出工程承攬契約書、郵局存證信函、鋼料進貨明細、短缺數量明細表、工務通知單、費用計算明細表、另行發包價差明細表、過磅單均影本等件為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。
五、本件上訴人向被上訴人承包系爭鋼筋加工及彎紮工程，被上訴人主張其已對上訴人催告並終止契約，上訴人應將代被上訴人加工保管之鋼筋120.45公噸返還，如無法返還，應按每公噸1萬3750元之價款，賠償被上訴人165萬6187.5元；又上訴人遲誤工期計18天，上訴人應給付被上訴人逾期之罰款17萬3934元；上訴人承攬期間，被上訴人代上訴人支付之代辦費用5萬1800元；另系爭契約因上訴人之事由而終止，被上訴人乃另行發包，致生發包價差114萬元，以上上訴人共應賠償被上訴人302萬1921.5元等語，惟為上訴人所否認，並以上訴人不負鋼筋保管責任，且鋼筋本有自然損耗，再者被上訴人對工程料單核批延誤，致工程進度遲延，上訴人無可歸責之事由，自不負賠償責任等語置辯。是本件兩造之爭執在於：系爭工程延誤，上訴人是否有可歸責之事由？系爭短缺之鋼筋應由何人負保管之責？其數量多少？㈠按兩造間之委託加工性質為承攬。承攬人之工作有瑕疵時，
定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人固得解除契約，或請求減少價金，民法第493條第1項，第494條本文定有明文。惟本件無所謂工作物瑕疵存在，僅係工程進行是否有遲延之爭議。依卷附兩造所不爭執之工程承攬書，其第1條記載承攬工程名稱為：「似水年華新建工程」；第二條承攬範圍，「A：有工程之鋼筋加工及彎紮工程全部，並包括承攬工程追加之全部」而第6條結算方式亦記載：「A.工程結算總價按照工程報價單內實作實算方式計價．．．」，是依上述契約條文約，兩造之系爭承攬契約應係採「實作實算」，按期估驗，故非統包契約，上訴人辯稱：系爭屬統包契約，尚難採信。又被上訴人主張本案上訴人屢次工作進度緩慢，施作無常，導致工程延誤。被上訴人分別以95年5月17日、95年5月22日、95年7月11日工務通知單，催告上訴人未能依被上訴人指示施工而有施工逾期、調度不當、人員掌控不確實、出工人數不足，要求上訴人改善等情，有被上訴人提出存證信函2份、回執2份，顯見被上訴人主張上訴人未能依其指示配合施工之情事，尚非無據。且工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條前段定有明文。而兩造承攬書第9條C款約定：「甲方（即被上訴人）認為工程有終止必要時，得隨時終止本承攬書之全部或一部分工程，乙方（即上訴人）在接獲甲方通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成之工程或進場之材料機具設備，均由甲方核實給價，乙方絕無異議」。本件承攬工程，被上訴人本得隨時終止，且本件兩造約定「實作實算」，上訴人已完成之工作物非屬工作物之瑕疵，是被上訴人因見上訴人無法配合其工程施工，依兩造承攬書第9條C款約定發函通知上訴人，於95年9月10日終止契約，則兩造系爭承攬契約於95年9月10日終止之事實，應可認定，上訴人否認兩造承攬契約業已終止，且終止不合法云云，自無可採。至於上訴人承攬工作進度緩慢，是否有可歸責之事由，兩造各執一詞，上訴人辯稱本件工程並無所謂工作物瑕疵存在，僅係工程是否有遲延兩造間產生爭議，且係非可歸責於己事由，諸如鋼筋數量無法於進場施作前達成合意、被上訴人屢次於接獲料單後，就料單內容予以變更，遲未就料單定稿，致影響其備料作業，被上訴未就此舉證以實其說，自不能主張上訴人工程進行遲緩延誤，係有可歸責於上訴人之事由，致陷於給付遲延，或係屬工作物之瑕疵，是被上訴人依民法第217條、第493條規定而為請求，自屬無據。
㈡次查被上訴人指稱加工之系爭鋼筋短缺，上訴人之員工張杉
烺涉嫌竊取工地鋼筋，經被上訴人提出刑事竊盜告訴乙案，業經檢察官以台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）96年度調偵字第242號提起公訴，嗣經原法院刑事庭認被告罪證不足，而判決無罪在案，此有同署96年度調偵字第242號檢察官起訴書、原法院97年度易字第1307號刑事判決書影本各一件附卷可稽（參原審卷第331頁以下、本院卷第87頁以下），雖不能證明失竊之系爭鋼筋係上訴人之員工所竊取，惟被上訴人於原審陳稱：「（問：依照圖樣施工總數量是否為970.36公噸？）是。」，而上訴人則稱：「加工完成的鋼筋進到工地即由原告（指被上訴人）的保全公司來保管。施工後短缺與被告（指上訴人）無關。就施工圖樣所計算之總額沒有意見，但是短缺部分與被告無關…。」（參原審卷第374頁背面第7列以下），顯見上訴人對工地現場施作使用之鋼筋共970.36噸乙節業已自認。而被上訴人主張其已完成加工，送入工地交付上訴人準備施作工程之鋼筋總數量為1090.81噸，核與被上訴人提出統計表一份、上訴人員工簽收單53份查屬相符，而被上訴人主張依施工圖說，上訴人已完成工程，僅用去鋼筋數量970.36噸之事實，亦為上訴人所自認，有如前述，是被上訴人主張兩造承攬契約終止後，上訴人仍持有被上訴人交付之鋼筋120.45噸（1090.81－970.36＝120.45），應屬可採。
㈢上訴人雖稱系爭120.45噸鋼筋由被上訴人下游廠商蘭州公司
所提供，被上訴人應自行負保管之責，伊不負保管責任云云。惟查系爭已加工之鋼筋，本係為供上訴人施工而送進工地，並由上訴人員工會磅後，在會磅單上簽名點收確認進場，以供上訴人施作，該鋼筋由上訴人保管使用本屬當然，自不因該鋼筋之加工廠商不同，而區別其保管責任；且依雙方承攬契約約定，上訴人就被上訴人交付之鋼筋，應負保管之責，鋼筋數量之短少，應由上訴人負責，此由「工程報價單須知」第三條工程配合事項第6點明訂：「甲方（指被上訴人）購置材料交予乙方（指上訴人）時，乙方應負完全保管之責，期間若有數量短少，由乙方自行負責。」另第32點明訂：「鋼筋下角料歸甲方所有。」約定甚明（分見原審卷第15頁以下）。故被上訴人既將1090.81噸之欲施作鋼筋交付上訴人加工保管，除兩造已於原審確認本件工程上訴人已施作之鋼筋數量970.36噸外，就未施作之鋼筋及其餘料，甚或鋼筋下腳料皆仍為被上訴人所有，依民法第590條規定，上訴人應就被上訴人交付之鋼筋盡其善良管理人之注意義務，加以妥善保管，且依上開雙方「工程報價單須知」約定，上訴人應負保管之責，若有數量短少，上訴人應就短少之數量負責，是其數量應無有誤。至上訴人嗣於本院翻異改稱於原審之自認係指依該施工圖樣所計算之總額為970.36噸為不爭執，而非指於工程實際使用之鋼筋數量為970.36噸之部分不爭執云云，參酌民事訴訟法第448條、第279條第1項規定，難以採信。
六、上訴人又稱依另案台灣台中地方法院95年度訴字第3140號被上訴人所提出之民事陳述㈠狀中，其就鋼筋短缺之數量主張僅有77噸，為何事後對上訴人另行起訴請求返還鋼筋數量為
120.45噸？且其計算依據與之前請求返還鋼筋77噸之計算依據相同，顯有矛盾；另依前所述，運送至工地交付上訴人使用之鋼筋為1029.05噸，而非1090.81噸，縱不認有上述情事，然本件工程尚可扣除自然耗損率3％，為998.1785噸，扣除依施工圖樣計算已使用之鋼筋總額為970.36噸，其剩餘之鋼筋僅為27.8185噸云云。惟查：
㈠被上訴人交付上訴人之鋼筋數量，應以雙方之會磅單為計算
依據。此觀系爭工程「工程報價單須知」第一條承攬範圍中第3點明訂：「鋼筋材料由甲方（即被上訴人）提供，其數量為與乙方（即上訴人）共同議定之總重量分層分次交付乙方使用。」另第三條工程配合事項第3點明訂：「甲方購置之鋼筋，乙方必須會磅重量，會磅時間須依甲方之指示進行。材料商根據乙方簽收之會磅單請款，如數量有誤差乙方自行負責；若乙方放棄會磅，則依鋼筋材料廠出廠之過磅重量為依據。」可知（參原審卷第14、15頁）。
㈡本件鋼筋係由被上訴人向漢泰鋼鐵股份有限公司（下稱漢泰
公司）採購，再由漢泰公司分別送至信泰公司與蘭州公司加工後，依雙方合約送至台中似水年華工程工地交付上訴人保管及施作，被上訴人於原審主張交付上訴人保管及施作之鋼筋總數1090.81噸，係依據信泰公司及蘭州公司送至工地數量分別為989.54噸及101.27噸合計得出，此有被上訴人於原審所提原證15、16經上訴人公司員工等人簽收之會磅單影本53紙在卷可稽（見原審卷第179至234頁），且亦為上訴人於原審所不爭執。是依被上訴人於原審所提出之統計表一份及上訴人公司員工簽收之會磅單53份，認定已完成加工，送入工地交付上訴人準備施作工程之鋼筋總數量為1090.81噸，並無不符。上訴人雖辯稱送入工地交付上訴人施作鋼筋數量非1090.81噸，且會磅單大多係由被上訴人之工地主任所簽收，如何確認有交付上訴人上開數量之鋼筋云云？惟查除被上訴人之員工蕭修聰在地磅單、秤量單簽收之單據外（見原審卷第182-184、197-199、201-202、205、209-211、215-
222、224-226、230、231、233-234頁）外，餘均尚有上訴人員工張杉烺（原名張瑞弘）等人在地磅單、秤量單簽收，足見被上訴人所稱兩造員工均有會磅簽收乙節，應可採信。至於上訴人所指被上訴人前後提出短缺鋼筋數量結算明細表計算有所出入乙節，經查前者係被上訴人台中似水年華新建工程工地員工蕭修聰核算提出時有誤扣鋼筋數量情形，業據被上訴人釋明在卷（見本院卷第199頁以下、第207頁以下），且有上訴人不爭之被上訴人於偵查中提出95年11月14日刑事陳報狀及另案台中地檢署95年度他字第6707號案件95年11月14日證人蕭修聰訊問筆錄影本在卷可證（見本院卷第211-214頁），是被上訴人於原法院另案95年度訴字第3140號請求時提出計算表誤列主張被上訴人被竊及侵占鋼筋為減項，該案業經被上訴人撤回起訴，本件被上訴人鋼筋數量短缺之計算，剔除被上訴人另案告訴上訴人員工竊取及侵占之鋼筋數量，依據工地總進場數量1090.81噸減去施工圖說鋼筋數量970.36噸，兩者相差120.45噸為計算，與上訴人所指之短缺鋼筋數量結算明細表（即上證四）之計算依據相同，是上訴人前開所辯，並無可採。
㈢上訴人承包被上訴人所承攬之系爭工程鋼筋加工及彎紮工程
部分，同時並無其他公司承包系爭工程鋼筋加工及彎紮工程部分，故由信泰及蘭州二公司加工後之鋼筋，皆運送至工地交付上訴人施作，上訴人辯稱「有其他公司承包該項工程」並未舉證係「何家公司」及「交付多少數量鋼筋」，以實其說，自不能採信。另蘭州公司加工運送至工地之鋼筋續接器，亦由上訴人員工張瑞弘於會磅單上簽收，此觀原審原證16之會磅單影本可證，且依雙方承攬契約「工程報價單須知」第一條承攬範圍中第6、7點明訂，無論係由上訴人指定之鋼筋加工商（即信泰公司）與被上人另行發包之鋼筋續接器之加工商（即蘭州公司），鋼筋及鋼筋續接器加工後，皆交由上訴人施作及保管，故上訴人稱蘭州公司加工後運送至工地之鋼筋，非交由上訴人使用，不負保管之責云云，顯不可採。
㈣復按「在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力。」又
「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」民事訴訟法第448條及279條第1項定有明文。又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。民事訴訟法第280條第1項前段亦有明定。本件被上訴人於原審主張依施工圖說，上訴人已完成工程，僅用去鋼筋數量為970.36噸之事實，業為上訴人於原審97年7月14日言詞辯論期日所不爭執，經記明筆錄在卷，是為上訴人所自認。且本案之施工圖說係由上訴人提供予被上訴人，上訴人按圖施工，而由被上訴人據其提供圖說加以查核，營建工程中依據承攬人提供之施工圖說加以計算數量，係為工程慣例，上訴人既於原審自認，依前揭規定，則此部分事實當無庸被上訴人舉證，上訴人自不得嗣後再任意爭執用去鋼筋數量非970.36噸。至被上訴人就信泰公司存料43.38噸鋼筋被信泰公司挪用，本於侵權行為法律關係而為請求損害賠償部分，嗣信泰公司與被上訴人達成和解，自與本件請求不生影響，附此敘明。
㈤上訴人辯稱應扣除鋼筋加工之3%自然耗損云云，惟查：
⒈於散裝貨物或液體貨物之運送情形，或因貨物本身性質及
運送過程中花費時間，如碎末之散逸、顆粒之落失或因液體揮發而產生自然損耗，於某範圍產生微量之短少，故散裝貨物之運送，通常應扣除百分之三以下之各種損耗，此乃海上貨物運送上之難免，而為實務所承認。本件雙方承攬關係，係由被上訴人提供鋼筋予上訴人，再由上訴人為鋼筋加工及彎紮工程，鋼筋之本質與散裝貨物不同，並無散逸、揮發等自然損耗情形，且交付上訴人之鋼筋數量10
90.81噸已扣除自鋼筋供應商漢泰公司至鋼筋加工廠信泰及蘭州公司等流程所產生之磅差，上訴人主張應再扣除百分之3之自然損耗云云，並無依據。
⒉至於上訴人所指95年7月18日會議記錄，僅為計算上訴人
工資之計算方式。被上訴人95年7月18日會議紀錄（見本院卷第24頁）中之「材料損耗為3%（含工作筋）」係指因鋼筋施作加工時加以裁切所產生之剩餘鋼筋材料。蓋因計算估驗上訴人應得之工資時係以施工數量為據，然因本件工程鋼筋數量依料單及施工圖數量二者數值核算，有甚大之誤差值，故先約定予以扣除作為計算工資之數量，故該會議紀錄係記載「材料損耗為3%，不另計工資」。但計算工資與是否應返還餘料無涉，上訴人仍須依兩造合約約定返還餘料。
⒊被上訴人所交付施作之鋼筋縱有裁斷剩餘或使用耗料，然
依承攬契約約定，上訴人亦須返還剩餘鋼筋並賠償該耗料損失。依雙方承攬契約「工程報價須知單」第3條工程配合事項第6點明訂：「甲方（指被上訴人）購置材料交予乙方（指上訴人）時，乙方應負完全保管之責，期間若有數量短少，由乙方自行負責。」另第2點明訂：「鋼筋材料因乙方未依料單或施工圖加工及裁剪錯誤，經綁紮後無法符合圖說，產生的耗料，乙方同意按損耗數量依甲方價購之單價理賠。」另第32點明訂：「鋼筋下角料歸甲方所有。」故於施作後之餘料甚或下腳料，皆仍為被上訴人所有，此觀上開「工程報價須知單」第3條第32點約定自明，故於雙方合約終止後，上訴人應當全數返還。甚且，依上開「工程報價須知單」第3條第2及6點之約定，被上訴人購置材料給上訴人，上訴人應負保管之責，就施作錯誤產生之耗料及施作期間產生之耗料，其皆應負責賠償。上訴人逕以雙方工資計算方式，認定被上訴人所交付之鋼筋須扣除自然耗損率3%，顯屬無據。
七、被上訴人主張上訴人於承攬工程中有逾期完工18日，而應給付逾期罰款17萬3934元予被上訴人，即依被上訴人提出95年8月21日工務通知單一份，說明第3項記明：「至B3F柱外牆完成主要徑工期延遲計18日（大底2天、BS版2天、B3F梁版4日、B3F牆柱6天、B3F梁版4天），請貴公司計對落後工期提趕工計劃」等語，即可證明逾期云云。惟查：
㈠本件工程契約係並非可歸責於上訴人之事由，致工程工期遲延，有下列事由可稽：
⒈鋼筋數量無法於進場施作前達成合意：
上訴人主張因被上訴人提供之鋼筋素材皆係統一長度14公尺，而工程結構設計圖說預定之鋼筋尺寸並非皆使用上開長度之鋼筋，定會有裁斷剩餘之部分，該部分亦可全部蒐集後再加以重新整理、回收利用，為被上訴人所不爭，是除第一期工程外，關於他期工程於開始進行前，兩造需會同就本期預定使用之鋼筋數量事先達成合意，即14公尺之鋼筋數量多少？回收利用之鋼筋數量多少？始能進場進行綁紮工程。上訴人主張本件被上訴人每於進場前，就上開問題遲未能定案，卻於事後逕將工期遲延歸責於上訴人，顯有違誠信，此有工務通知單上載95年8月1日「因數量問題未協調好，所以未進場施作，非工作進度延後。」、95月8月4日「依貴公司（即上訴人）於95年7月20日再次傳送增補數量料單已核對完畢，仍有部分待查清楚，請貴公司儘速與本工務所（即被上訴人）釐清筏基（含BS版）鋼筋數量」等語即明（見原審卷第122、123頁），是其主張應可採信。
⒉天候因素影響工程進行：
又因天候因素即7、8月時皆會有颱風過境或大雨，致施作之系爭工程即地下室嚴重積水，需停工2至3天進行抽水完畢始能繼續施工，否則有違工地安全。此係不可抗力因素，係不可歸責於上訴人之事由，此有95年8月4日工務通知單上載「依95年7月20日B2F版施工進度協調會通知貴公司（即上訴人）於95年7月24日派員至本工務所核對筏基（含BS版）鋼筋數量，因颱風過境造成延誤…」等語可憑（見原審卷第123頁），是上訴人上開主張，並非無據。
⒊工程圖說變更料單因素：
關於工程圖說變更致工期延誤一事，因本件工程係區分為4期工程，每期施工前皆須由上訴人提送料單即工程圖說交由被上訴人審核，當被上訴人確認無誤後，上訴人始能就料單確定之內容予以發包、備料等，上開作業流程需1星期以上之工作天數準備等情，為被上訴人所不爭。惟上訴人主張被上訴人屢次於接獲料單後，就料單內容予以變更，並於開工日期前1、2日始能就料單定稿，則上訴人無法在2日之工作天數內完成上開備料作業等情，此有95年4月11日、同年月17日之工程問題確認單及圖在卷可證（見原審卷第124-128頁），自難歸責於上訴人之事由。
㈡被上訴人提供鋼筋與上訴人，再由上訴人加工鋼筋及施作彎
紮工程，既採實作實算，有如前述，各部分完工日期均未載於契約之中，自無被上訴人所稱工期已載明之情形；且就上訴人每日應提出多少人力？應完成多少工程亦未載明，顯見本件上訴人所承包之工程，純屬配合被上訴人進度施工，就人力調配、工程完工之時程本難控制。被上訴人雖主張本件工程係採「工作天計算法」，上訴人應依被上訴人指示分段分期完成云云。惟查工期既無載明契約內，且有前述鋼筋數量無法於進場施作前達成合意、天候是否良好、工程圖說變更料單等足影響工程施作完成之彈性因素，其所謂採「工作天計算法」自無可採。易言之，契約既未明確訂定工期，因鋼筋數量確認、天候因素即颱風、工程圖說變更料單等情事，致本件工程無法順利施工，縱有施工進度緩慢，上訴人亦無可歸責之事由，故被上訴人稱上訴人應給付逾期違約金17萬3,934元部分，即無可採。
八、被上訴人又主張本件契約上訴人未完工部分，由被上訴人另行發包，其價差應由上訴人對被上訴人負賠償責任云云。惟查本件工程上訴人係採「實作實算」之方式承攬，即由被上訴人提供鋼筋與上訴人，再由上訴人加工鋼筋及施作彎紮工程，上訴人完成多少工程，被上訴人即依約計價給予上訴人，就上訴人未完成之工程，被上訴人無計價付予上訴人之義務。且本件非因上訴人完成工作物有瑕疵，或給付遲延而有可歸責之事由，有如前述。今系爭契約因被上訴人決意不再予上訴人承包，依兩造承攬書第9條C款約定而加以終止，上訴人就未完成之工程，已無給付勞務完成之義務，就剩餘未完成之工程，被上訴人得自行完成或另行發包，被上訴人自行完成或重行發包之代價，本即可能高於原與上訴人約定之報酬數額，亦可能低於原與上訴人約定之報酬數額，惟該自行完成或另行發包所需費用，本應由被上訴人自行負擔，是系爭工程因被上訴人終止，就原契約未完成部分工程，上訴人已無再為給付之義務，被上訴人主張上訴人有債務不履行，應再賠償被上訴人重行發包差價114萬元，於法無據，不應准許。至於被上訴人主張上訴人承攬施工期間，其有代上訴人辦理事務，而代上訴人支付代辦費5萬1800元之事實存在，惟被上訴人前開主張業為上訴人否認，被上訴人就其主張僅舉其自行製作之95年8月21日工務通知單一份為證，惟該通知單為被上訴人片面製作，本難遽採；且被上訴人為一法人組織，就代上訴人支出代辦事務，無法提出本應留存憑證以供作帳報稅，既未舉證以實其說，自不能採信，是被上訴人請求上訴人支出之代辦費5萬1800元，亦無可採。
九、系爭契約經被上訴人依約終止，則上訴人持有該鋼筋本案之
120.45噸鋼筋，已無法律上之原因，被上訴人本得請求上訴人返還，惟被上訴人向上訴人請求返還後，上訴人拒絕履行，且無法交待該120.45噸鋼筋去向，上訴人既無法被上訴人返還系爭120.45噸鋼筋，則被上訴人主張上訴人應返還系爭
120.45噸鋼筋之價額，於法自屬有據。另系爭120.45噸鋼筋每噸之價額被上訴人主張為13,750元，上訴人亦不為爭執，是被上訴人主張上訴人應返還不當得利之價額為165萬6187.5元（即13750元×120.45＝1,656,187.5），於法有據，應予准許。其餘請求則無可採，不應准許。末查上訴人其對被上訴人尚有保留款69萬1699元債權存在之事實，為被上訴人所不爭執。按兩造承攬契約第7條第B項固約定：保留款之領款須全部數量施作完成，且經被上訴人驗收合格後才能領取云云，惟系爭工程業經被上訴人終止，上訴人本無法再完成其他工程，是兩造於契約終止後，本應結算報酬，且被上訴人自承系工程已全部完工，被上訴人就上訴人之施作復未提出其他保留主張，更明被上訴人應與上訴人結算報給付保留款。本件被上訴人得向上訴人請求給付165萬6187.5元，而上訴人得向被上訴人請求給付69萬1699元，上訴人依民法第334條第1項前段規定為抵銷抗辯，自屬有據，應認有理由，經抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付之款項為96萬4488.5元。被上訴人雖稱依承攬書第9條B款第2點約款，上訴人對被上訴人已無任何未領款之請求權存在云云，惟該款約定係指預領款性質之款項、工程款及其他已送工地之材料等而言，並非包括上開保留款在內，否則有違誠信原則，所辯即無可採。
十、綜上所述，被上訴人得請求上訴人返還不當得利價額96萬4488.5元，從而，被上訴人依承攬合約「工程報價須知單」第三條工程配合事項第6點約定，及不當得利之法律關係，請求上訴人給付96萬4488.5元，並自起訴狀繕本送達翌日即96年4月4日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分判命上訴人給付，並依兩造聲請以供擔保為條件之假執行及免為假執行宣告，經核於法並無不合。兩造各就其敗訴部分上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴；上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
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