臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上易字第31號上 訴 人 上華工程顧問有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡本勇律師被 上訴 人 彰化縣彰化市公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 柯開運律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國97年8月29日台灣彰化地方法院96年度建字第3號第一審判決提起上訴，本院於98年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第 1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審請求判命被上訴人給付新台幣（以下同）132 萬4334元。嗣提起上訴，即減縮起訴聲明，求為廢棄原判決，改判命被上訴人給付 100萬5893元及自民國（以下同）94年6月1日起算之法定遲延利息，有上訴理由狀在卷可憑（參本院卷第14頁），核其所為係減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，無庸經被上訴人之同意，即得為之，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
(一)兩造於92年7月4日簽訂「彰化市公所委託規劃、設計及監造（含監工）契約書」（以下稱系爭契約），工程預算金額為4945萬元，工作內容為彰化市2-3、2-16、5-11、5-15、 6-
21、7-11、7-25、12-24 號計畫道路及高速公路彰化交流道○○區○○號○○道路開闢工程之規劃、設計及監造（含監工）等工作，上訴人依約完成彰化市 2-3、2-16、5-11、5-15、6-21、7-11、7-25、12-24 號計畫道路之規劃、設計、工程發包後亦監造完成，被上訴人亦依約給付該部分之款項，並無爭議。然有關高速公路彰化交流道○○區○○號○○道路開闢工程部份，上訴人依約完成規劃、設計中之第一部分：現場勘查測量地形、地物以為設計本工程及相關附屬構造物之依據。第二部分：繪製地形、地物及工程用地地籍套繪圖、工程縱橫斷面及附屬構造物圖、平面圖、剖面圖、細部設計等詳圖。第三部份：本工程應設置水準基點，並註明來源。第四部份：結構及水理計算。第五部份編製工程預算書。第六部份：編製工程施工規範及施工補充說明書、工程數量明細表、單價分析、工程進度表。詎料，被上訴人竟於94年4月1日發函上訴人表示，因工程經費短絀及必須配合雨水下水道工程一併重新發包辦理規劃設計為由，需終止本件契約該部份工作。上訴人無奈於同年 4月12日函復同意被上訴人終止該部份工程。惟本案之終止係不可歸責於上訴人之事由，被上訴人依系爭契約第30條第2項第2款之規定，應視工程進度結算給付上訴人服務費用，而上訴人已依約完成系爭契約第4條第1項第1-6款之工作。依系爭契約第5條之規定，有關工程規劃、設計部份之比例為佔55% 費用，監造部份之比例佔45%，工程經費若超過1000萬至5000萬元，服務費以7.5% 之計算；第6條第2項規定付款方式，「規劃設計部份：工程發包後按發包契約額核算規劃設計費之百分之70付與乙方（即上訴人），尾款俟工程結算驗收完成後付清。」、「監造部份：㈠乙方於各項工程辦理估驗請款實依工程進度申請監造服務費一次，……」。本件彰化交流道○○區○○號○○道路OK＋000～1K＋300開闢工程規劃設計費用依上開約定共計為127萬0068元，依財團法人中華營建基金會97年3月28日營建基字第7110號鑑定報告書，認定上訴人已完成契約書第4條第1項 1-6款比例為88%，上訴人僅完成90%，因而認定上訴人總計完成進度比率為79.2%，故得請求報酬100萬5893元之報酬。
(二)本系爭契約之法律關係應類推適用民法承攬之規定，但部份權利義務關係無法適用承攬規定時，依其性質應適用委任之規定，並非全部適用承攬之規定。上訴人係依系爭契約請求被上訴人給付服務費用，其性質若認定為承攬之報酬，依民法第127條第7款，其消滅時效應為 2年，其性質若認定為委任之報酬，應為15年。雖系爭契約書第30條第2項第2款規定：「如不可歸責於乙方（即上訴人）之事由……終止契約時，截至契約終止日止，甲方（即被上訴人）應視工程進度結算付乙方服務費用。」本件契約係屬勞務採購性質與工程施作契約書不同，上開條款之「工程進度」，係沿用工程施作契約書之文字而來，與本件勞務採購性質，包括規劃、設計及監造之給付內容不符。若系爭契約存續中，上開工程進度應為被上訴人給付上訴人服務費用之計算方式，並非條件，然系爭契約因故終止時，若無法依上開計算方式計算服務費用，應以其他方式計算本件服務費用金額。雖系爭契約書第30條第2項第2款規定之「工程進度」等語，然因本件為勞務採購契約，其與工程施作契約有別，故應解釋為規劃工程、設計工程、監造工程等進度，並非為實際工程施作進度，方符合上訴人負有完成設計、遵守書面契約之義務。上訴人已完成並交付上開㈠至㈥項之工作，故無論係依承攬或委任之規定，上訴人皆可請求被上訴人給付上開服務費用。況依工程技術顧問公司管理條例第 5條之規定，公司之負責人應由專業技師擔任，上訴人前任負責人許景文及現任負責人乙○○皆為專業技師，就簽證部份並無任何困難，兩造皆同意於上開文件審認後，方由專業技師簽證，故被上訴人自不得以該原因為拒絕給付報酬之依據。
(三)兩造系爭工程契約第 2條明定：「本工程預算金額為4945萬元，工程發包金額不得超過上述金額為原則。」、第 4條明定：「工作內容：本市2-3、2-16、5-11 號……計劃道路及高速公路彰化交流道○○區○○號○○道路……之規劃、設計及監造工作。」，上開2-3、2-16、5-11號等8條計劃道路，工程預算金額為1509萬5537元，工程發包金額為1502萬5000元；系○○○區○○號○○道路，依約該工程預算金額不得超過3442萬5000元。上訴人設計之金額為3247萬7196元，並未超過系爭契約之工程預算金額，雖系爭契約並未約定分次發包，然上訴人仍依被上訴人之要求，將系爭工程區分為兩次發包，工程預算分別為2744萬6007元及 503萬1189元（尚符合年度補助款 568萬元）。故原審認系爭工程款僅須五百餘萬元，上訴人之設計，被上訴人無從辦理結算，與事實不符，系爭工程款之金額應需三千餘萬元，此部份事實，只要被上訴人提出系○○○區○○號○○道路工程全部發包之總金額，即足證明之。並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審100萬5893元及自94年 6月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與該部分假執行之聲請及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100萬5893元，及自94年 6月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。（按上訴人於原審請求被上訴人應給付 132萬4334元及利息，原審駁回上訴人之訴，上訴人僅就不利判決中之 100萬5893元及利息上訴，其餘未上訴部分已告確定）。
二、被上訴人則以：
(一)被上訴人於94年4月1日即以彰市工務字第0940012733號函向上訴人表示終止契約，上訴人亦於94年 4月12日以上工字第940063號函向被上訴人表示同意，此為兩造合意終止契約，自不得認為上訴人受有損害；上訴人復未舉證證明其受有何損害，則上訴人自不得請求被上訴人賠償；縱令上訴人受有損害，惟被上訴人主張時效抗辯，上訴人遲至96年1月3日始起訴請求，顯已逾一年之時效期間，被上訴人於原審既已為時效之抗辯，則上訴人請求被上訴人賠償損害，於法亦無從准許。且兩造訂立之系爭契約第30條第2項第2款既明白約定：「如因不可歸責於上訴人之事由終止契約時，被上訴人應視工程進度結算給付上訴人服務費用。」而本件工程進度為零，亦即系爭工程並未發包，此為上訴人所自承，上訴人復自認「設計費監造費應依契約第5條第2項全部工程實際結算總金額來算」，系爭工程既未發包，上訴人自不得向被上訴人請求給付設計費，是其請求即屬不合契約之約定。又民法第 511條所謂「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」係以契約無特別約定者為限，如定作人與承攬人所訂立之承攬契約已有明文約定，即應適用承攬契約之特別約定，此乃契約自由原則使然，兩造既約定無工程進度時，被上訴人無庸給付上訴人服務費，則上訴人即不得再引用民法第 511條但書規定請求被上訴人賠償損害。
(二)上訴人所製作「彰化市公所工程預算書 (甲) 工程名稱：彰化交流道○○區○○號○○道路OK＋000～1K＋020開闢工程」、「彰化市公所工程預算書 (甲) 工程名稱：彰化交流道○○區○○號○○道路1K＋020～1K＋300開闢工程」二圖表之內容，僅為上訴人片面製作之預算書，其既提不出相關憑證，亦未依系爭契約第7條第1、 2款約定，於簽約之翌日起開始其工程測試，並於10日曆天內完成設計初稿草圖送被上訴人審查，經被上訴人審查合格後，再送被上訴人之上級審核。乃上訴人並未全部完成設計規劃工作，僅完成一小部分，又未依系爭契約書第4條第2項：甲乙雙方除應遵守有關規定外，乙方（即上訴人）應按照專業技師法、建築師法等業務章則及技術顧問機構管理辦法等規定，及第27條：「本案專任主持人須為專業技師，乙方所提出之預算書、設計圖、規範、施工說明書及其他依法令及契約應提出之文件，應由專業主持人（技師）簽證負責，簽證費用由乙方負擔。」之規定，將應提交被上訴人之文件，交由「專業技師」簽證，以示負責。上訴人既未依上述約定辦理，即應認上訴人並未依債務之本旨履行契約，上訴人提出之文件，自屬不合契約約定之文件，根本不得向被上訴人請求給付規劃設計費。且依據系爭契約第30條第2項第2款既已明定：「如因不可歸責於上訴人之事由終止契約時，被上訴人應視工程進度結算給付上訴人服務費用。」即服務費用之計算應以有無「工程進度」為準，而非以上訴人有無製作測量成果圖、設計初稿及預算書為準，更何況上訴人所製作之設計初稿及預算書未經被上訴人與被上訴人之上級機關審核同意，被上訴人無從辦理工程發包，必待有「工程發包」，才有工程進度可言，被上訴人始得依據契約第5條、第6條第 2項規定，按工程發包契約額核算規劃設計費之百分之70付與乙方即上訴人。
(三)上訴人並未完成系爭契約書第4條第3項第 1款之規劃設計之㈠至㈥項工作，被上訴人謹臚陳如下：㈠依系爭契約書第 4條第 2項規定，此項測量工作應由專業測量師施作，並由專業測量師簽證負責，始足當之。惟上訴人始終提不出任何支出憑證，上訴人所提出之「道路路線平面及座標圖」又係由被上訴人交付上訴人，上訴人既未能提出支出憑證，又未經專業測量師簽證負責，上訴人復無法舉證證明上訴人本身有指派何人？於何時至現場勘查、測量之支出相關資料。㈡上訴人雖提供工程縱橫斷、平面圖、剖面圖、細部設計圖予被上訴人。但該圖面未經專業技師簽證負責，且上訴人既未將上開「繪製地形、地物及工程用地地籍套繪圖」、附屬構造物圖等圖面提供予被上訴人，則僅有工程縱橫斷、平面圖、剖面圖、細部設計圖，對於被上訴人並無任何實益，自應認定上訴人並未完成此項工作。㈢上訴人雖有提出本工程水準基點，但並未註明來源，且未經專業測量師簽證負責，則上訴人顯然並未完成此項工作。㈣上訴人並未完成「結構及水理計算」之工作。㈤上訴人雖有編製工程預算書兩本（一為總計3161萬8000元、另一為總計 568萬元。事實上，該總計3161萬8000元之書面乙本，非屬工程預算書性質，充其量，僅能認為工程概算書）。但上訴人並未按被上訴人於94年 3月10日彰市工務字第0940009571號函之指示，分年度辦理工程測設並完成修正設計初稿及預算圖說送被上訴人會審，此有94年 3月10日彰市工務字第0940009571號函影本為憑。且上訴人違背該公文之指示，擅自編製3161萬8000元工程概算書，並憑以向被上訴人請求規劃設計費，又該總計 568萬元之工程預算書，並未經被上訴人會審及送請上級機關彰化縣政府准予備查，尚難認為上訴人完成此項工作。㈥「工程施工規範及施工補充說明書、工程進度表」係屬最重要之招標文件，上訴人竟未提交被上訴人審核，上訴人僅提供工程數量明細表、單價分析予被上訴人，未經專業技師簽證負責，此對於被上訴人而言，毫無實益，自應認定上訴人並未完成此項工作。
(四)財團法人中華營建基金會97年 3月28日營建基字第7110號鑑定報告書所載上訴人之完成比率79.2%及監造利潤15%，然依兩造訂立之契約書第4條第2項第 1款規定，上訴人應完成之工作共有10項，上訴人並未完成後續第7-10項重要工作，該鑑定報告書竟認定上訴人總計完成進度比率為 79.2%，顯然違反比例原則。且上開第7-10項為工程發包後之最重要工作，該鑑定單位竟予以忽略，僅以上訴人製作之第 1-6項書面，即認定上訴人總計完成進度比率為 79.2%云云，尚嫌疏率。另財團法人中華營建基金會對於上訴人所提出之各項文件均未經專業技師簽證負責乙節未察，竟又於鑑定報告書第 4頁將上開1-6項工程完成之進度權重分配比例定為第1項5%、第2項65%、第3項3%、第4項2%、第5項0.7%、第6項6%，更有分配不當之違誤。尤其，上訴人就其中任何一項未完成，被上訴人即無法審查，上訴人焉得就每項之一小部分主張其業已施作，據以向被上訴人請求給付承攬報酬，是其請求，亦非正當等語資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、當事人間不爭執之部分：
(一)兩造於92年7月4日簽訂「彰化市2-3號等9條計畫道路開闢工程」委託規劃、設計及監造 (含監工)勞務採購契約書。
(二)被上訴人於94年4月1日發函向上訴人表示，因工程經費短絀及必須配合雨水下水道工程一併重新發包辦理規劃設計為由，需終止本件契約該部份工作，上訴人於94年 4月12日函復被上訴人同意被上訴人終止該部份工程。
(三)本案之終止為不可歸責於上訴人之事由，被上訴人應依系爭契約第30條第2項第2款之規定視工程進度結算給付上訴人服務費用。
四、當事人間有爭執之部分：
(一)系爭事件之法律關係為何？
(二)系爭契約第4條第 1項第1-6款之工作上訴人是否已完成？
(三)上訴人主張本件「彰化交流道特定區 11號計畫道路OK＋000～1K＋300開闢工程」規劃、設計費用為127萬0068元，是否屬實？
(四)上訴人所提「彰化市公所工程預算書 (甲) 工程名稱：彰化交流道○○區○○號○○道路OK＋000～1K＋020開闢工程」、「彰化市公所工程預算書 (甲) 工程名稱：彰化交流道○○區○○號○○道路1K＋020～1K＋300開闢工程」、「終止契約服務費用核算表」等內容是否為真正？
(五)系爭契約終止後，上訴人可否向被上訴人請求給付報酬？或主張民法第511條規定之承攬人之損害賠償請求權？
五、茲就當事人間有爭執之部分析述如下：
(一)系爭事件之法律關係為何？按上訴人曾在原審主張，兩造所訂委託契約書，性質上為承攬而非委任，應無變更法律關係可言云云。徵之上訴人所訴，其為被上訴人完成一定之工作（設計及監造工作），據而請求給付報酬之事實，似係以報酬給付請求權為訴訟標的，至其法律關係究係民法第490條規定之承攬，抑係同法第528條規定之委任，法院有審究認定之權限，不受當事人主張之拘束。次查承攬及委任報酬之給付，均屬勞務給付之契約，性質上並無衝突，如上訴人就其所訴事實上之陳述並無變更，僅就適用之法條為不同之主張，尚難謂為訴之變更（最高法院74年度台上字第2699號判決參照）。又委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；至於承攬，則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。查上訴人雖稱本件系爭勞務採購契約書包含規劃、設計及監造，並非工程之施作，其法律性質為無名契約，故主張系爭契約適用上應類推民法承攬契約之規定，但部份權利義務關係無法適用承攬規定時，應依其性質適用委任契約之規定，並非全部適用承攬之規定云云。惟依系爭契約第 6條有關付款方式之約定，雖可分為「一次付清」與「分期付款」兩種方式，然上訴人均必須俟工程全部驗收完竣後或是完成一定之工作進度後始可為部分請款，故系爭契約之法律關係應為「承攬」關係，合先敘明。
(二)系爭契約第4條第 1項第1-6款之工作上訴人是否已完成？按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第 277條訂有明文。本件上訴人雖主張，彰化交流道○○區○○號○○道路OK＋000～1K＋300開闢工程規劃設計費用依上開計算為 127萬0068元，依財團法人中華營建基金會97年 3月28日營建基字第7110號鑑定報告書認定上訴人已完成契約書第4條第1項 1-6款比例為88%，上訴人僅完成90%，因而認定上訴人總計完成進度比率為 79.2%，故得請求報酬100萬5893元之報酬云云。然上訴人經被上訴人先後以 94年5月27日彰市工務字第0940020145號函、94年7月14日彰市工務字第0940027502號函、94年10月11日彰市工務字第0940040709號函通知之下（參原審卷㈠第29至31頁）或所檢附之證物中，並未見其提出已完成系爭契約第4條第1項第 1-6款工作之相關證明文件或憑據，以供被上訴人實質審查上開規劃設計之工作進度，使被上訴人得依法據以核發上訴人正確之服務費用。上訴人此部分之主張尚乏有據。
(三)上訴人主張本件「彰化交流道特定區 11號計畫道路OK＋000～1K＋300開闢工程」規劃、設計費用為127萬0068元，是否屬實？本件系爭「高速公路○○區○○號○○道路開闢工程」勞務採購事宜，因被上訴人工程經費短缺及必須配合雨水下水道工程一併重新發包辦理規劃設計爰需終止前開工程，符合契約第30條第 2項：「本合約如中途終止時應依下列規定處理㈠……㈡如因不可歸責於乙方（即上訴人）之事由或由於其他原因或人力不可抗拒之事故終止契約時，截至契約終止日止，甲方（即被上訴人）應視工程進度結算付乙方服務費用。」之情形，惟該契約第4條第2項復明定：「甲乙雙方除應遵守有關規定外，乙方應按照專業技師法、建築師法等業務章則及技術顧問機構管理辦法等規定及左列各款辦理。」經查，上訴人雖於94年 4月12日以上工字第940063號函同意被上訴人終止「高速公路○○區○○號○○道路開闢工程」勞務採購事宜，並於94年 5月18日以上工字第940091號函所檢附之請款計算式、發票【FZ00000000】各乙紙，向被上訴人請求給付 127萬0068元整之技術服務費，惟就該請款計算式內容觀之（參原審卷㈠第32頁），上訴人係以前開工程之預算金額作為服務費用之計算基礎，然依契約書第 5條規定：「工程規劃設計、監造服務費（其中規劃設計佔55%，監造(含監工)佔45%）：按全部工程實際結算總金額並依左列百分比核計：新台幣一千萬以下部份以百分比8.6%核計。超過一千萬元至五千萬元部分以百分比7.5%核計。……。前項所稱全部工程實際結算總金額：指各工程結算之工料費總和，但不包括各工程規費、規劃設計費、監造費、土地及權利費用、法律費用、財務（稅捐、利息、保險等）費用及甲方所需工程管理費。」則本件有關工程規劃設計之服務費用部分，自應以全部工程實際結算總金額為計算基礎，而非以預算金額為計算基礎，故上訴人所提請款計算式之內容及所得出計算結果與契約之規定不符，被上訴人拒絕承認，尚屬有據。
(四)上訴人所提彰化市公所工程預算書 (甲) 工程名稱：「彰化交流道○○區○○號○○道路OK＋000～1K＋020開闢工程」、彰化市公所工程預算書 (甲) 工程名稱：「彰化交流道○○區○○號○○道路1K＋020～1K＋300開闢工程」、「終止契約服務費用核算表」等內容是否為真正？⒈上訴人雖曾分別於93年12月16日提交彰化市○○號○○道路測
量成果圖乙件、94年 1月11日提交彰化市○○號○○道路94年度設計初稿及預算書乙件、94年 3月15日提交彰化市○○號○○道路第1期 (94年)工程設計預算書圖及次年度設計初稿乙件，惟上訴人並未依系爭契約第7條第1款約定，於簽約之翌日起開始其工程測試，亦未於10日曆天內完成設計初稿草圖送甲方即被上訴人。上訴人又未依上開第 2款約定，將設計圖初稿送經甲方即被上訴人審核同意，更未經甲方即被上訴人之上級單位審核同意，上開工程根本無從發包，上訴人尚不得請求被上訴人給付設計服務費。
⒉如上所述，上訴人之設計初稿草圖並未經被上訴人審核同意
，被上訴人乃於94年 3月10日以彰市工務字第0940009571號函請上訴人儘速於94年 3月15日前分年度辦理設計工程測設並完成修正設計初稿及預算圖送被上訴人會審（參原審卷㈠第67頁）。惟上訴人未依照被上訴人之指示「分年度辦理設計工程」，亦未依內政部營建署94年度補助被上訴人經費額度內 (568萬元)辦理設計及預算，即提出金額高達3161萬8000元之鉅額預算書，依上訴人提出之94年 3月15日上工字第940041號函主旨，亦自認僅屬經費之概算而已（參原審卷㈠第66至 145頁），被上訴人無從據以辦理結算。且依系爭契約第17條規定：上訴人所製作之預算書亦應經甲方即被上訴人與其上級單位審核同意始可，惟上訴人所製作之「預算書」未經被上訴人審核同意竟製作高達3161萬8000元之預算書，則上訴人向被上訴人請求給付服務費，自非有據。
(五)系爭契約終止後，上訴人可否向被上訴人請求給付報酬？或主張民法第511條規定之承攬人之損害賠償請求權？⒈查依據系爭契約第30條第2項第2款明定：「如因不可歸責於
上訴人之事由終止契約時，被上訴人應視工程進度結算給付上訴人服務費用。」即服務費用之計算，應以系爭工程有無「工程進度」為準，而非以上訴人有無製作測量成果圖、設計初稿及預算書為準；況上訴人所製作之設計初稿及預算書依系爭契約第7條規定，亦必須先經被上訴人審核同意，並經被上訴人之上級機關審核同意，被上訴人始得辦理工程發包，換言之，必待有「工程發包」，才有工程進度，被上訴人始有依據契約第6條第2項規定按工程發包契約額核算規劃設計費之百分之70付與乙方即上訴人可言。然本件工程被上訴人尚未依上訴人之設計圖及預算書辦理發包，其工程進度為零，依系爭契約之約定上訴人即不得向被上訴人請求給付規劃設計費。
⒉另關於實際結算金額如何計算部分，依系爭契約第5條第1項
約定：「工程規劃設計監造服務費（其中規劃設計佔55% 、監造 (含監工)佔45%）：按全部工程實際結算總金額並依左列百分比核計：1000萬以下部分，以百分比8.6%核計。超過1000萬至5000萬元，服務費以7.5%核計。前項所稱全部工程實際結算總金額，指各工程結算之工料費總和，但不包括各工程規費、規劃設計費、監造費、土地及權利費用、法律費用、財務（稅捐、利息、保險等）費用及甲方所需工程管理費。」由上開約定可見工程規劃設計費係指各工程結算之工料費總和，但不包括各工程規費、規劃設計費、監造費甚明。然本件工程如前所述，並未依據上訴人之設計圖及預算書發包，自根本無從計算工程規劃設計費，是上訴人請求被上訴人給付系爭報酬，亦非有據。況上訴人已自認本件工程並未依系爭契約書發包，是依兩造訂立之契約第30條第 2項第 2款規定，本件工程未發包，即屬無工程進度，被上訴人自無庸給付上訴人服務費，則上訴人依據承攬契約等關係請求被上訴人給付設計費，即與契約之約定不符。
⒊上訴人另主張依據民法第 511條規定請求損害賠償，惟按於
民法第 511條承攬人因契約終止而生之損害賠償請求權，依同法第514條第2項規定：「因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」，被上訴人於94年4月1日即以彰市工務字第0940012733號函向上訴人表示終止契約，上訴人於94年4月12 日以上工字第940063號函向被上訴人表示同意（參原審卷㈠第
24、25頁），惟被上訴人已主張時效抗辯，上訴人遲至96年1月16日始向原審起訴請求（參原審卷㈠第3頁），顯已逾一年之時效期間，被上訴人既為時效之抗辯，則上訴人之損害賠償請求已罹於時效而消滅，上訴人請求賠償損害，於法亦無從准許。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付承攬報酬 100萬5893元及法定遲延利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。另本件訴訟標的金額合計未逾 150萬元，依法不得上訴第三審，於本判決宣示時即告確定，自無宣告假執行或免為假執行之必要，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 陳宗鎮
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄭舜祐中 華 民 國 98 年 1 月 19 日
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