臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上易字第40號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉烱意律師被 上 訴人 甲○○○○○○上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國97年10月23日臺灣彰化地方法院96年度訴字第881號第一審判決提起上訴，本院於民國98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬伍仟元，及其中新台幣玖拾萬伍仟元自民國九十六年十月一日起，其中新台幣壹拾萬元自民國九十七年十二月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
一、按民事訴訟法第385條第1項規定：言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，且無同法第386條所列各款情形時 ，法院得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；第二審程序依同法第463條規定亦準用之。 查被上訴人甲○○○○○○經本院合法通知，無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，第二審依同法第463條規定，亦準用之。申言之，若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言；最高法院91年度台上字第2190號裁判意旨可資參照。查上訴人於原審係以被上訴人未依約通知其進行系爭房屋之驗收手續為由，主張依契約第7、16條約定及民法第226、256條規定解除契約，並請求被上訴人返還所受領價金併加倍返還定金計1,055,000元。嗣上訴本院後復主張系爭房地遭被上訴人移轉登記予訴外人徐紹倫，系爭契約已屬給付不能為由，依民法第226、256條規定主張解除契約，請求被上訴人返還所受領之價金併加倍返還定金計1,055,000元。核係補充事實上及法律上之陳述，依上開說明，自非屬訴之變更或追加，毋庸得被上訴人之同意，本院得併予審理，併此敘明。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,005,000元，及自起訴狀送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、上訴人於原審起訴略以：
（一）上訴人於民國（下同）94年9月7日，向被上訴人購買坐落彰化縣○○鄉○○段第266地號土上之預售屋， 雙方簽訂有土地及房屋預定買賣契約書等書面（下稱系爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約），上訴人除於簽約日依約繳付土地定金新臺幣（下同）8萬元、房屋定金2萬元；土地及房屋簽約款各8萬元、2萬元；土地開工款30萬元外；並依約履行至95年11月間止，計繳付被上訴人30萬元；另就房屋增建部分之75,000元、代書費用之3萬元，上訴人亦已繳付被上訴人，各項金額合計共905,000元。而依系爭契約第7條第1款與第10條規定，被上訴人應於95年9月30日完工，且有通知上訴人於7日內進行驗收手續之義務；詎被上訴人逾越上述期限而未通知上訴人驗收交屋，復於96年1月30日以存證信函要求上訴人至其指定之聯邦銀行辦理貸款，以將房地價款繳清。然被上訴人依約尚無指定上訴人應向何家銀行貸款之權利，上訴人保有自己與銀行商議貸款條件之權利，系爭房地併有前開未經驗收之可歸責於被上訴人之債務不履行等事由發生，上訴人乃以口頭通知被上訴人應依約履行。有關系爭不動產之貸款事宜，雖約定於系爭房屋買賣契約第11條第1、2款及系爭土地買賣契約第8條第1款，惟非無限制授權被上訴人可任意與銀行商定貸款條件，亦即上訴人雖委託被上訴人申請貸款，然上訴人是否申貸？貸款利率若干？被上訴人仍應先向上訴人報告貸款條件，由上訴人決定。乃被上訴人向聯邦銀行申貸，未曾向上訴人報告貸款總金額及利率若干，即逕行通知上訴人前往銀行辦理貸款手續，亦未依約定於95年9月30日通知上訴人驗收交屋，上訴人拒絕配合辦理，符合同時履行抗辯權之行使，上訴人無可歸責事由。另95年11月22日之完工日期係依據彰化縣社頭鄉公所使用執照之記載，被上訴人迄至95年11月間均未通知上訴人驗收及交屋，已超過系爭契約所定95年9月30日之完工日期，為遲延給付，被上訴人並違反系爭契約第16條，而無系爭契約第7條第1項但書之事由。依系爭契約第10條、第17條第2款、第18條之規定，被上訴人須以書面通知上訴人驗收、交屋及交屋手續，上訴人始有繳清全部價金之義務。
（二）上訴人固不否認被上訴人所提出建造執照之勘驗紀錄表，惟上訴人並未主張被上訴人未依約完工，被上訴人對此恐有誤會。被上訴人有於完工後，通知上訴人於7日內進行驗收手續之義務，然被上訴人逾越上述期限，而未依約通知上訴人驗收交屋，並在上訴人完全不明系爭房屋工程品質及是否依約施作之同時，即行通知上訴人辦理貸款，而被上訴人有直接領取銀行貸款之權利，於貸款條件完全未告知上訴人之情狀下，上訴人自有法律上理由拒絕配合辦理。至上訴人要求變更者係屬增建部分，與系爭買賣契約無關。又被上訴人向彰化縣社頭鄉公所（下稱社頭鄉公所）撤銷契稅申報，拒絕履行契約，屬主觀給付不能，上訴人依系爭買賣契約第7、16條約定，解除本件契約。又被上訴人故不履行契約，即有可歸責之事由致給付不能，上訴人爰依民法第226條第1項、第256條規定，以本起訴狀為解除系爭土地及房屋買賣契約之意思表示，並依同法第259條、第249條第3款規定，請求被上訴人返還所受領之價金805,000元併加倍返還定金20萬元。
（三）查被上訴人雖分別於96年1月30日、96年2月9日以存證信函催告上訴人依系爭房屋買賣契約第9條第2項之約定，履行辦理貸款事宜，上訴人未到場辦理，縱應負遲延責任，然上訴人給付遲延中，被上訴人仍應依民法第254條規定，再定相當期限催告上訴人履行貸款及所有權移轉登記等事項，如上訴人不履行始得解除契約，被上訴人未再定期限催告，其解除契約之通知即不合法。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）依系爭土地及房屋買賣契約第5條第1、2、3項、系爭土地契約第8條第3項、系爭房屋契約第11條第3項之約定，上訴人未前往銀行辦理貸款，僅生應依約給付現金之結果，被上訴人不得因之取得解除契約權。足認上訴人未依限配合辦理貸款手續，並非兩造約定被上訴人得解除系爭契約之事由，本件縱認被上訴人抗辯其已通知上訴人限期前往銀行辦理貸款手續，而上訴人未依限前往辦理等情屬實，惟核與系爭契約所定被上訴人得行使解除權之約定不符，被上訴人自不得依系爭契約約定據以解除系爭契約。
（二）被上訴人抗辯係因上訴人不想買受系爭建物，乃於97年9月20日將系爭房地以280萬元移轉登記予訴外人徐紹倫，伊亦受有損害等語。經查，兩造發生糾紛後，上訴人對被上訴人提起偽造文書之告訴，彰化地檢署偵查中一再試圖和解，由97年8月19日、96年5月24日、96年6月21日偵訊筆錄記載可知：被上訴人並未明確表示要將房子移轉登記予上訴人，上訴人亦未明確表示是否接受過戶系爭房地；上訴人一再表示偵查庭開完後，被上訴人即不理上訴人，故縱使被上訴人於偵訊中表示願將房地過戶予上訴人，亦係拖延之計，而非真心誠意要過戶，其真正目的無非是想沒收上訴人已交付之價金。故被上訴人抗辯係因上訴人不願買受系爭房地，才將系爭房地賣予他人，與事實尚有出入。
（三）本件上訴人向被上訴人購買系爭房地，被上訴人即負有將系爭房地移轉所有權登記予上訴人之義務，惟被上訴人於97年9月20日將上訴人購買之系爭房地移轉登記予訴外人徐紹倫，自屬給付不能。再上開給付不能係因被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予訴外人徐紹倫所致，自屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人依民法第226條第1項、第256條前開法條規定，主張解除系爭買賣契約，自屬有據。再查，上訴人業以97年12月18日嘉義中山路郵局629號存證信函之送達為向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，上訴人主張系爭契約業經合法解除，即屬有據。依民法第259條第1、2項規定，上訴人請求被上訴人返還所給付之價金905,000元（其中定金10萬元）本息，應有理由。
（四）又系爭契約雖未約定被上訴人須加倍返還上訴人所支付之定金，惟依民法第249條之規定，上訴人之請求應有理由。且兩造契約為定型化契約，依消費者保護法第11 條，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。同法第12條另規定，定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。系爭契約第16條第2項約定：「買方若違反第五條第1、2、3項規定者，賣方得沒收已繳房地價款，賣方並得解除本契約。」，第1項卻僅約定：「賣方違反第七、八條之規定，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部歸還買方」，簡言之，買方違約需喪失已繳之全部價款，而賣方違約僅需退還已收之價款及利息，可謂毫無損失，若房地產飆升，賣方違約再賣，尚可賺取暴利，該約定顯失公平。是被上訴人違約，上訴人除可請求返還已繳之價款，尚可請求相當於已繳價款之違約金，今上訴人僅請求相當於定金之違約金，應屬可採。
三、被上訴人於原審答辯及於本院補充陳述略以：
（一）上訴人於94年9月7日與被上訴人簽訂系爭房屋、土地買賣契約，房屋係坐落彰化縣○○鄉○○段第266之29地號土地，非上訴人所述同段第266地號之土地，第266之29地號土地因分割增加第266之30地號土地（面積88平方公尺，計為26.62坪）；另持分道路用地則為同段第266之6地號，面積399平方公尺（持分312分之10，面積12.78平方公尺，計為3.86坪）及同段第266之14地號，面積76平方公尺（持分10分之1，面積7.6平方公尺，計為2.29坪），合計土地共32.77坪。另房屋部分，換算房屋面積1樓為49.18平方公尺、2樓為51.6平方公尺、3樓為30.44平方公尺，合計131.32平方公尺，計為39.72坪。綜上，除土地多出2坪外，均符合契約約定。依據系爭房屋買賣契約第7條第1項約定，本預售屋之建築工程應於94年9月30日開工，並於95年9月30日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施；事實上係3層建築物主體結構之完成，非上訴人所述之「完工」；被上訴人已於95年8月2日完成系爭房屋主結構，並於95年12月15日取得使用執照；另上訴人曾要求變更設計、施工、門窗變更，被上訴人自不受系爭契約第7條本文之約束。又據建築主管機關社頭鄉公所建照執照開工日期94年12月2日、放樣94年12月2日、基礎工程94年12月21日、1樓頂版95年3月14日、2樓頂版95年5月12日、3樓頂版95年8月2日，被上訴人均合法依約完成主建物之建築工程。
（二）上訴人指摘被上訴人未依系爭買賣契約第10條約定，通知其進行驗收手續，惟於此之前，上訴人應先履行下列義務：⑴依系爭房屋買賣契約第8條第1項：土地所有權之移轉，應於使用執照核發後， 4個月內辦理所有權移轉登記完畢，及第9條第2項：提出辦理產權登記及貸款有關文件、、、辦理各項貸款等手續，繳清各項契稅、規費、、、並預立取款或委託撥付文件等；⑵依系爭房屋買賣契約第11條第1項、系爭土地買賣契約第8條第1、2項：第4條房屋總價內之部分價款120萬元，買方委託賣方向銀行申請貸款84萬元，約定由買方提供本買賣土地連同購買土地上房屋為擔保物，編號內C1棟1戶授權賣方代辦銀行各項貸款給付，其貸款核准時由賣方逕行領取抵付買賣價款，預立取款或委託撥付文件等，且本條辦理事項，由賣方指定土地登記事業代理人辦理之。本件上訴人以被上訴人違反系爭契約第10條約定為由，遲不依約履行上開申辦貸款及繳納契稅等義務，業經被上訴人於96年1月30日以桃園縣八德市麻園郵局第12號存證信函通知上訴人應依履行系爭房屋契約第8、9、11條約定，連同保證人攜帶證件，並預立取款單及委託撥付文件至聯邦銀行員林分行申辦貸款及繳納契稅、土地增值稅等相關稅捐在案。又系爭建物於96年1月15日完成保存登記，上訴人對被上訴人之存證信函置之不理，亦無口頭通知被上訴人應依約履行，被上訴人遂於96年2月9日以員林郵局第54號存證信函通知上訴人解除系爭買賣契約，沒收價金並撤銷土地增值稅及契稅申報。雖被上訴人未通知或催告上訴人為系爭房屋之驗收，事後亦無發函解除系爭買賣契約。然上訴人之定金為買賣土地、房屋給付價金之一部，上訴人無故不履行契約，自不得請求返還上開價金。
（三）上訴人僅繳納房屋分期付款價金至第10期（系爭房屋鷹架拆除時），被上訴人已完成房屋契稅、土地增值稅之各項稅捐申報，不堪銀行利息之虧損，方將系爭房屋委託出售。原法院檢察署96年度他字第721號、96年度偵字第8246號、96年度偵續字第89號刑事案件中，檢察官曾勸諭兩造和解，並詢問上訴人是否還要房子，上訴人當時表示拒絕並說不要，可證被上訴人當時仍有意依約履行，且因上訴人主張不要房子，被上訴人始於97年10月17日以250萬元之金額將系爭房地轉售予訴外人徐紹倫。
參、兩造不爭執事項
一、兩造於94年9月7日就坐落彰化縣○○鄉○○段第266之29地號上之預售房屋C1棟1戶，並簽訂土地及房屋預定買賣契約書，雙方約定94年9月30日開工，於95年9月30日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施。上訴人依約已繳付土地定金8萬元、房屋定金2萬元，土地及房屋簽約款各8萬元、2萬元，土地開工款30萬元，及至95年11月第10期之前各期分期款共30萬元，房屋增建部份75,000元、代書費用3萬元，合計共支付被上訴人905,000元（原審卷第3、7至25、42、46至60頁）。
二、對被上訴人於96年1月30日及96年2月9日之存證信函、契稅撤銷申報申請書等件影本，及上訴人於96年2月12日函覆被上訴人存證信函影本之真正不爭執（原審卷第78頁背面）。
三、彰化縣社頭鄉公所建造執照之勘驗紀錄表之真正（原審卷第61至63、81頁）。
四、被上訴人未依系爭契約第10條約定通知上訴人驗收系爭建物（第147頁）。
五、被上訴人於95年8月2日完成共 3樓主結構體，依約完成系爭房屋，並於95年12月15日取得使用執照（原審卷第63至64頁）。
六、系爭房地已於97年10月20日移轉登記予訴外人徐紹倫（本院卷第45頁背面、第53至55頁）。
肆、兩造爭執事項
一、被上訴人以上訴人未依約申辦系爭房屋貸款為由，主張解除契約，並拒絕返還已受領之805,000元價金與定金10萬元，有無理由？
二、上訴人以被上訴人未依約通知其進行系爭房屋之驗收手續與系爭房地遭被上訴人移轉登記予訴外人徐紹倫，系爭契約屬給付不能等情為由，主張解除契約，請求被上訴人返還所受領之805,000元價金併加倍返還定金20萬元，有無理由？
伍、法院之判斷
一、被上訴人以上訴人未依約申辦系爭房屋貸款為由，主張解除契約，並拒絕返還已受領之805,000元價金與定金10萬元，有無理由？
（一）被上訴人主張其於96年1月30日以存證信函催告上訴人應依系爭契約第9條，於96年2月5日前至聯邦銀行員林分行辦理貸款事宜；嗣上訴人未依上述催告函行事，已屬違約，被上訴人遂於96年2月9日再以存證信函通知解除系爭契約並沒收上訴人已繳價金等語。上訴人則以：依系爭契約第10條、第17條第2款、第18條約定，被上訴人應以書面通知驗收、交屋之通知，上訴人始有繳清全部價金之義務等語。
（二）依系爭契約第5條第1款約定：上訴人應依附件一付款明細表（如原審卷第18-19頁），於接到被上訴人「書面」掛號繳款通知單7日內如數繳款；第5條第2款約定：上訴人未依附件一繳款，如上訴人逾期達5日仍未繳清分期款，上訴人應付遲延利息，並於補繳期款時一併繳付；第5條第3款約定：上訴人第一項之分期款逾二個月未繳並經被上訴人以存證信函催繳後7日內仍未繳清，被上訴人得依第16條（系爭契約誤載第15條）解除契約，沒收已繳價金；第16條第2款約定：上訴人如違反上開第5條第1款至第3款，得解除契約並沒收上訴人已繳房地價款。第17條第2款約定：上訴人應於收到交屋通知書起七日內，配合辦理交屋手續，並繳清全部價款；第18條約定：買方賣方所為徵詢或通知事項，應以書面....以掛號信函或存證信函方式郵寄為之，....。」由上開約定觀之，被上訴人就系爭契約之分期款繳納、驗收通知、交屋通知及其他關於系爭房地買賣之徵詢或通知事項，均應以「書面」並「掛號或存證信函」通知上訴人甚明。換言之，被上訴人如非以書面並掛號或存證信函為系爭買賣事項之通知，不發生送達之效力，難認上訴人應負遲延給付之責。被上訴人抗辯稱：上訴人分期付款僅繳到第10期，之後沒繳部分，濃縮至貸款部分，伊有口頭告知云云，即與前開系爭契約約定不符，縱被上訴人以口頭告知上訴人繳款事宜，亦不生送達效力。
（三）另依系爭土地買賣契約書第12條約定：「違約之處罰：⒈賣方（即被上訴人，下同）違反第六條之規定，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方。⒉買方（即上訴人，下同）違反第五條第1、2、3項規定者，賣方得沒收已繳房地價款，賣方並得解除本契約」、系爭房屋買賣契約書第16條約定：「違約之處罰：⒈賣方違反第七、八條之規定，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方。⒉買方違反第五條第1、2、3項規定者，賣方得沒收已繳房地價款，賣方並得解除本契約」等語，有系爭土地、房屋契約影本在原審卷為證（見原審卷第7至25頁）。依上述，兩造約定被上訴人得解除系爭契約之事由為：上訴人違反系爭土地、房屋契約第5條第1、2、3項規定甚明。再查，系爭土地及買賣契約第5條第1、2、3項均約定為：「付款條件及方式：⒈本條付款辦法買方應依附件一付款明細表之規定於接到賣方書面掛號繳款通知七日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清。⒉依前款規定，如買方逾期達五日仍未繳清分期款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期分期款部份每日千分之五計算遲延利息，於補繳期款時一併繳付賣方。⒊買方應付之分期款如逾期貳個月未繳並經賣方以存證信函催繳後七日內仍未繳者，雙方同意依第十二條（房屋契約則依十六條）違約之處罰規定處理。」再系爭土地契約第8條第3項、系爭房屋契約第11條第3項約定：「如買方貸款資料不全、信用瑕疵或條件不符，不能核准貸款時，買方應於收到通知之日起三十日內，以現金分兩次付清該給付之貸款價金」等語。是上訴人未前往銀行辦理貸款，亦僅產生應依約給付現金之結果，被上訴人自不得因之取得解除契約權。足認上訴人未依限配合辦理貸款手續，並非兩造約定被上訴人得解除系爭契約之事由，是本件縱認被上訴人抗辯其已通知上訴人限期前往銀行辦理貸款手續，上訴人未依限前往辦理等情屬實，惟核與系爭契約約定被上訴人得行使解除權之約定不符，被上訴人自不得依系爭契約約定據以解除系爭契約。
（四）次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第2項前段、第254條分別定有明文。查系爭房屋買賣契約第9條第2項與系爭土地買賣契約第7條第2項約定，買方應於賣方房地產權移轉登記前，履行辦理各項貸款手續之義務（原審卷第48、56頁），所指「賣方房地產權移轉登記前」顯非確定期限之給付，故如被上訴人欲以上訴人未配合辦理貸款而解除系爭契約，依上開民法規定，即應先催告被上訴人履行，倘上訴人未於期限內履行，構成遲延給付時，被上訴人再定相當期限以為催告後，上訴人仍未依限履行，被上訴人方可解除系爭契約。本件被上訴人先以96年1月30日之麻園郵局第12號存證信函，通知上訴人配合辦理銀行貸款與繳納契稅金額事項（原審卷第26頁），嗣96年2月9日之員林第54號存證信函中，則以上訴人未依限處理前開貸款事宜，構成違約，表達被上訴人解除契約並沒收上訴人已繳價金之意思表示（原審卷第27頁），二存證信函之間，並未再有任何催告上訴人履行之通知，則被上訴人所為解除系爭契約之意思表示，即核與前開法規不符，不生合法解除之效力，被上訴人主張已合法解除系爭契約，而拒絕返還上訴人已繳付之價金與定金，自非適法。
二、上訴人以被上訴人未依約通知其進行系爭房屋之驗收手續與系爭房地遭被上訴人移轉登記予訴外人徐紹倫，系爭契約屬給付不能等情為由，主張解除契約，請求被上訴人返還所受領之805,000元價金併加倍返還定金20萬元，有無理由？
（一）上訴人以被上訴人未依約通知其進行系爭房屋之驗收手續為解除契約事由部分：
１、上訴人主張依系爭房屋買賣契約第7條之約定，被上訴人應於94年9月30日開工、95年9月30日前完工，並依第10條約定，通知上訴人於7日內對系爭房屋進行驗收，詎被上訴人迄未通知上訴人驗收，上訴人自得依第16條約定，解除系爭契約，請求返還價金與定金等語。被上訴人則以上訴人未履行上開契約第8、9、11條之約定，並就系爭房屋變更設計，且有房款尚未繳納，被上訴人已依第7條約定於期限前完成主建物、附屬建物及使用執照所定必要設施，上訴人自不受上開第7條約定之拘束等語置辯。
２、按系爭房屋買賣契約第7條約定「開工及取得使用執照期限1、本預售屋之建築工程應在民國94年9月30日之前開工。民國95年9月30日前完成主建物，附屬建物及使用執照所定之必要設施，但有下列事情之一者其期間不計入前開工天數：⑴買方（即上訴人）未依規定付款期日交付本契約所載之各期房地價款及遲延利息或其他應由買方負擔之稅捐或規費其遲延期間。⑵買方要求變更設計或增加室內裝修工程，致影響工程進度時其影響期間。、、、」等語，本件上訴人向被上訴人購買之系爭房屋，依系爭房屋買賣契約第2條約定內容，主建物應為1至3層及3樓頂層、附屬建物應為陽臺即屋頂突出面積等，至使用執照所定之必要設施所指為何，則未見兩造於契約內有所明文，惟依通常觀念，應為完成系爭房屋門窗、裝置水電配管與埋設，處於得為使用之狀態而言；另徵諸房屋門窗、裝置水電配管與埋設，常與主建物同時進行設作；據此，被上訴人辯稱已於95年8月2日完成系爭房屋之主結構，並提出社頭鄉公所建築執照影本，附原審卷可憑（原審卷第61至63頁），自可認被上訴人已依限完成工程進度，而未違反上開約定。復參以兩造所提出之系爭房屋買賣契約影本中，第6條第1項下均註記有「變更設計詳如後附圖」之字樣（原審卷第9、47頁），可見被上訴人主張上訴人要求變更設計，尚非無據。又上訴人僅繳款至第10期即鷹架拆除完成階段，於後各期均未繳納，亦有該契約影本在卷足參（原審卷第19、53頁），且為兩造所不爭執；依上開第7條約定內容，不將上訴人未依約繳款與變更設計之期間計入開工天數，被上訴人仍係於期限內完成該條約定之工程，無訛。故被上訴人辯稱不受系爭房屋契約第7條約定之拘束，非不可採。況觀諸上訴人96年2月12日寄予被上訴人之嘉義中山路郵局第101號存證信函內容，上訴人雖陳稱被上訴人應於95年9月30日完成之系爭房屋，仍於施工中，然亦表示「台端（即被上訴人）如欲繼續出售該房地給本人（即上訴人），應就台端是否依約興建，辦理驗收、、、」等語（原審卷第29至31頁），顯見系爭房屋縱逾約定期限始興建完成，上訴人尚有意繼續履約。另依系爭房屋買賣契約第7條「、、、⑺賣方若逾期三個月未開工或未取得使用執照者，若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依第十五條違約之處罰規定處理」、第8條「房屋產權登記期限1、土地所有權之移轉，應於使用執照核發後，四個月內辦理所有權移轉登記完畢。2、賣方違反前項規定，致各項稅費增加或罰鍰滯納金時，賣方應全數負擔，如損及買方權益時，賣方應負損害賠償之責。」、第15條「其他約定1、本契約房地賣方保證產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地，訂約後發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當二個月期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時買方得解除本契約。、、、」、第16條「違約之處罰1、賣方違反第七、八條之規定，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方。、、、」，系爭土地買賣契約第6條「土地產權登記期限1、土地所有權之移轉，應於使用執照核發後，三個月內辦理所有權移轉登記完畢。2、賣方違反前一項規定，致各項稅費增加或罰鍰滯納金時，賣方應全數負擔，如損及買方權益時，賣方應負損害賠償之責。」、第12條「違約之處罰1、賣方違反第六條之規定，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方。」（原審卷第47至50、56至57頁）再參諸買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354至358條之規定，應負擔保之責者，買受人得依同法第359條第1項規定解除契約或請求減少價金；可知，上訴人依兩造之約定或民法規定，得於被上訴人違反開工時間、未取得使用執照、逾期未辦理所有權移轉登記、產權不清楚、系爭房屋有重大瑕疵等情形時，解除契約，除此之外，尚不得任意為之。經查，系爭房屋買賣契約第10條固約定被上訴人於踐行交付系爭房屋之主義務前，併有通知上訴人驗收之附隨義務，然被上訴人縱有違反通知之附隨義務，亦僅生遲延給付之損害賠償問題，並非賦予上訴人得逕行解除契約之權利。由是，上訴人主張被上訴人違反系爭房屋契約第7、10條約定，而欲以第16條約定解除契約，難認可採。
（二）上訴人以被上訴人將系爭房地移轉登記予訴外人徐紹倫，系爭契約屬給付不能為解除契約事由部分：
１、上訴人主張被上訴人於97年9月20日將系爭房地移轉登記予訴外人徐紹倫，就系爭契約自屬給付不能，上訴人以97年12月18日嘉義中山路郵局第629號存證信函為解除系爭契約之意思表示，即為合法，並請求返還價金與定金等語。被上訴人則辯稱上訴人於刑事案件偵查中，已表示不要房子，被上訴人乃將之轉售他人云云。
２、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，並得解除其契約，解除權之行使，則應向他方當事人以意思表示為之；至契約解除時，除法律另有規定或契約另有訂定外，當事人雙方有回復原狀即如受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之義務。民法第348條第1項、第226條第1項、第256條、第258條第1項、第259條第2款分別定有明文。查上訴人向被上訴人承購之系爭房地，業經被上訴人於97年9月20日出售，並於97年10月20日移轉登記至訴外人徐紹倫名下，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本在卷可稽（本院卷第53至55頁），則上訴人稱系爭契約已屬給付不能，即屬可採。被上訴人雖主張係因上訴人於刑事案件偵查中主張不要房子，被上訴人始將之轉售訴外人徐紹倫云云。惟觀原法院檢察署96年度他字第721號偽造文書案件，於96年5月24日與96年6月21日之偵訊筆錄，該案檢察官訊問上訴人是否仍有意繼續購買系爭房屋，上訴人先後陳稱：「我不想買。」、「我再考慮。」（該案卷第70至71頁），就本件如何處理與是否和解則答以：「我有打電話給陳顯增，但是他都不理我，我希望既然他將房子過戶給股東，所以請他將錢還給我。」、「我想全權交給律師處理。」（該案卷第95頁）等語，此據本院調取上開偵查卷審閱無訛。可見上訴人係於檢察官協商兩造和解過程中所為陳述，且上訴人並未明確表示不願購買系爭房屋；而系爭契約既尚未合法解除，已如前述，則被上訴人依上開民法之規定，即仍負有交付系爭房地並移轉登記所有權予上訴人之義務。被上訴人以上訴人於檢察官協商兩造和解過程中所為陳述，據為其出售並移轉系爭不動產所有權與訴外人之理由，自不可採。是以，被上訴人於兩造系爭契約尚有效存續之際，將系爭房地轉售予訴外人徐紹倫，使自陷系爭契約於給付不能，此一給付不能之事由自應歸責於被上訴人。則上訴人以系爭買賣契約因可歸責於被上訴人之事由致給付不能為由，以97年12月18日嘉義中山路郵局第629號存證信函，向被上訴人為解除系爭契約之意思表示（本院卷第37至38頁），即屬有據。
３、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定外或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」民法第259條第1、2項分別定有明文。另按定金除當事人另有約定外，如契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，同法第249條第3款亦有明文。經查，系爭契約因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，業經上訴人合法解除，已如前述；另本件當事人雙方就定金部分，並未有相關約定事項，自應適用上開民法第249條第3款規定。則上訴人據此請求被上訴人返還其所受領之款項905,000元併加倍之定金100,000元，計1,055,000元，為有理由，應予准許。其中被上訴人已受領之款項905,000元，依民法第259條第2項規定，被上訴人應償還附加自受領時起之利息，上訴人請求自起訴狀送達之日即96年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應予准許。另加倍返還之定金10萬元部分，應自本件上訴理由狀繕本送達被上訴人之翌日即97年12月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；上訴人逾此部分之利息請求，尚屬無據，不應准許。
三、綜上所述，上訴人主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，業經上訴人合法解除，為可採信；被上訴人抗辯因上訴人未依限配合辦理貸款，構成違約，系爭契約業經其解除，為無可取。從而，上訴人依民法第259條第1、2項，第249條第3款之規定，請求被上訴人給付已繳價金併加倍返還訂金計1,005,000元及其中905,000元自96年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其中10萬元自97年12月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；為有理由，應予准許；逾此部分之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至上開不准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，結果並無不同，仍應維持；上訴人就此部分之上訴，應予駁回。另上訴人雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟本院所命被上訴人給付之金額並未逾150萬元，於本件判決後即告確定，並無聲請宣告假執行之必要，上訴人此部分假執行之聲請，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳桂芬中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
Ｖ