臺灣高等法院臺中分院民事裁定 97年度抗字第430號抗 告 人 甲○○相 對 人 乙○○上列當事人間保全證據事件，抗告人對於中華民國97年8月15日臺灣臺中地方法院97年度聲字第1949號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人於民國94年12月至相對人所開設之自然美牙醫診所〈該診所係由潔宇醫療器材有限公司（下稱潔宇公司）各股東出資委由相對人為代表，97年7月並改為潔宇牙醫診所〉應徵，並於95年l月正式看診。
96年2月間相對人對抗告人表示開設自然美牙醫診所向銀行貸款尚未繳清，尚須因應每月成本開支，資金相當吃緊，希望抗告人入股自然美牙醫診所長期合作。抗告人於96年4月將向台灣土地銀行北屯分行以信用貸款方式借得之新台幣（下同）200萬元，轉入相對人所稱之自然美牙醫診所帳戶，其後並與相對人簽訂合夥契約，惟相對人始終未將該合夥契約交予抗告人。抗告人與相對人訂立合夥契約後，尚有潘建誠醫師以10萬元入股，故重新簽訂合夥契約。95年5、6月間，另有高銘顯醫師加入註診。入股之初，抗告人尚有權限進入診所之電腦內門診作業系統查閱各醫師及全診所之業績狀況，並有一次機會與潔宇公司會計小姐核對診所及公司96年l至6月之收支明細，得知當時收支已近平衡，每月總業績約在80至90萬元間。詎相對人竟將上開門診作業系統加密，僅提供每位醫師個人所屬密碼，且僅可檢閱自己之業績，無法再取得其他醫師或全診所之營收明細。惟經抗告人按以往之資料推算，抗告人之業績自96年7月至97年7月（除97年2至3月）包含健保及自費部分，每月皆達40萬元以上；高銘顯醫師之業績亦達50至60萬元；相對人之業績，亦有40萬元至50萬元之水準；潘建誠醫師之業績則在10萬元以下；且抗告人亦曾在97年6、7月間偶然閱得全診所97年l至5月之業績，每月皆超過150萬元，甚至高達180萬元，由此可知，全診所應早有利潤，但抗告人多次以合夥人身分向相對人要求提供財務報表以利瞭解診所之營運狀況，相對人均稱診所並無盈餘，並對抗告人要求相對人提供潔宇牙醫診所收支明細及相關財務報表均置之不理。因抗告人以合夥關係所投資之診所相關帳冊、收支明細紀錄及電腦檔均在診所2樓之潔宇公司辦公室內，相對人對該辦公室另外加鎖，抗告人無從得知診所營運狀況及資金流向，為免抗告人向相對人依民法及合夥契約之法律關係訴請合夥決算及分配利益或損害賠償時，相對人將之隱匿或銷毀，屆時上開診所之相關帳冊、收支明細紀錄及電腦檔案之證據即有滅失或礙難使用之虞，而造成抗告人日後無法舉證以請求合夥之決算及分配利益或損害賠償，為此聲請保全證據等語。原法院則以抗告人聲請意旨與民事訴訟法第370條之規定不符，抗告人係圖利用證據保全程序以行蒐集證據之實，與民事訴訟法第386條第l項規定除經相對人同意外，證據保全程序係為保全有滅失或礙難使用之虞之證據為目的不符，其聲請並非合法，爰裁定駁回抗告人之聲請。
二、抗告意旨略以：㈠按民國89年2月9日修正前之民事訴訟法第368條原僅規定：
「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全。」考其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響當事人之權益及日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。惟為發揮證據保全制度之功能，擴大容許證據保全之範圍，於89年2月9日修正該條文為：「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。前項證據保全，應適用本節有關調查證據方法之規定。」使當事人於提起訴訟前即得蒐集整理事證資料，了解事實或物體之現狀，以幫助當事人研判紛爭之實際狀況，進而成立調解或和解；或有助於案件涉訟後法院審理時發現真實及妥適迅速進行，以達到預防紛爭及現行民事訴訟法規定之審理集中化之目標。
㈡抗告人主張與相對人簽訂合夥契約，相對人迄今仍拒絕將該
合夥契約交予抗告人，有抗告人與相對人之對話錄音（電子檔案）及其譯文、電話錄音（電子檔案）及其譯文可證，是亦證抗告人與相對人間確有合夥之法律關係存在。
㈢查相對人為潔宇牙醫診所之負責人亦為合夥事務執行人，依
上開規定自應編造賬簿及財務報表等資料備供檢閱，且抗告人以診所合夥人身分迭次請求交付診所會計上相關書表文件，俾利查核，均遭相對人拒置不理。復查，潔宇牙醫診所申報抗告人96年執行業務所得稅為4,511元。是倘潔宇牙醫診所申報抗告人96年度執行業務所得稅屬實，潔宇牙醫診所96年度全年自費收入總額僅371,700元；但由抗告人個人96年6至12月間自費金額總額即高達1,687,101元觀之，兩者差距甚大，況且潔宇牙醫診所尚有其他醫師之自費收入。是依上說明抗告人有相當理由相信潔宇牙醫診所會計上相關書表文件證據資料可能有登載不實之違法情事。而抗告人為潔宇牙醫診所無執行合夥事務權利之合夥人，對於診所之運作依法有事務檢查權，苟相對人已依上開規定，將所製作相關會計帳冊資料置於診所，讓抗告人檢閱，則抗告人自無須費事向法院聲請保全該等證據。況抗告人就確定該等證據資料現狀亦有法律上之利益並有必要，得藉以蒐集整理事證資料，了解潔宇牙醫診所運作現狀，以幫助抗告人研判紛爭之實際狀況，是抗告人本件保全證據之聲請核與民事訴訟法第368條第1項後段規定意旨亦屬相符。則原裁定所謂抗告人顯係圖利用證據保全程序行蒐集證據之實，與民事訴訟法第368條第1項規定之目的不符云云，顯屬誤會。
㈣又迄今相對人甚且將抗告人以合夥關係所投資之診所之相關
帳冊、收支明細紀錄及電腦檔案移置於潔宇醫療器材有限公司之辦公室內（即在診所設址之2樓），且相對人已對該辦公室另外加鎖，僅其有鑰匙可進入，故抗告人實無從得知診所營運狀況及資金流向。然原裁定就此固認抗告人並未提出事證釋明欲保全之資料有何遭隱匿或銷毀之虞，惟抗告人如基於上揭事實向相對人依民法及合夥契約之法律關係訴請合夥之決算及分配利益或損害賠償時，依法抗告人須負舉證責任，則抗告人上開請求保全之相關帳冊、收支明細紀錄及電腦檔案等資料，即係證明之重要證據，且該資料係置於相對人使用支配下，抗告人取得本即相當困難，原裁定遽認抗告人未釋明應保全之證據，即難認有理；又原裁定認抗告人亦未釋明其主張之證據有何特別發生滅失或礙難使用之虞云云，然抗告人所欲保全之上開證物，如前所述，係置於相對人使用支配下，且性質上極易滅失或遭竄改，若不予保全，恐有滅失或礙難使用之虞，核與民事訴訟法第368條第1項規定難謂不相當。從而，抗告人以上揭方法聲請保全證據，於法即非無據。原裁定遽以上揭理由駁回抗告人之聲請，尚有未洽，請求廢棄原裁定云云。
三、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證；且保全證據之聲請，應表明：㈠他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由；㈡應保全之證據；㈢依該證據應證之事實；㈣應保全證據之理由等，並就他造當事人及應保全證據之理由予以釋明，提出得即時能調查之證據方法，以供法院就事實之存否產生大概如此之推測，民事訴訟法第368條第1項、第370條定有明文。所謂有滅失之虞，乃指證據有毀滅、喪失之危險，如證人現罹重病，危在旦夕，或機關保管之文書將依法銷毀，證物將因天然或因他造當事人之行為消滅或變更之虞之謂；而所謂礙難使用之虞，係指證據雖未滅失，而因其他客觀情事，致有不及調查之危險之謂，如證人將遠行，或證物將為他造當事人或第三人攜帶出國，雖尚非到達滅失之程度，但已難以使用。上開條文之立法目的雖在防止因證據之滅失或難以使用，致影響裁判之正確，並得以促進訴訟之進行。惟同樣地，法院對於相對人之保全證據亦將有侵害其財產權、秘密權、人身權等憲法基本權利之疑慮；兩者呈現基本權保障之拉鋸衝突現象。而法院於個案適用法律時所應衡量者，應係追求個案中相衝突之基本權的最適調和。是以就聲請人證據保全之利益，與對相對人基本權被侵害兩相權衡下，若聲請人以通常程序取得證據方法乃屬可能且得期待者，即不應認欲保全之標的具備證據保全之必要。再者，就確定事物之現狀有法律上利益並有必要者，雖亦得為保全證據之聲請，然為防止濫用此一制度，而損害他造之權益，乃明定此種保全證據之聲請，限於有法律上利益並有必要時，始得為之。而所謂必要性，仍須就聲請人之利益與相對人基本權利之保障為權衡，即於個案中仍有其他可期待之方法可資採用，而證據保全過程中所可能對相對人不當侵害，如與證據保全就聲請人所欲達目的不相當，應認證據保全不符比例原則而不具必要性。又89年2月9日民事訴訟法第368條修正理由雖有為發揮證據保全制度之功能，應擴大容許聲請保全證據之範圍，惟所謂擴大容許，並非毫無限制，仍應有上述說明之適用，合先敘明。
四、經查，本件抗告人主張伊入股相對人所開設之潔宇牙醫診所，相對人始終未將合夥契約交予抗告人，且未依合夥關係分配利潤，並拒絕抗告人要求提供收支明細及相關財務報表等語，聲請以影印或複製之方式，保全相對人置於台中市○○區○○路4段482號2樓之有關潔宇牙醫診所之相關帳冊、收支明細紀錄及電腦檔案等項，雖提出抗告人轉帳資料、存證信函、兩造間對話錄音及電話錄音之電子檔案及其譯文、96年度綜合所得稅結算稅額繳款書、抗告人96年6至12月間門診收入彙總表及牙醫師公會95年度執行業務者所得計算範例（以上資料皆影本）等影本為釋明，惟此僅能證明抗告人有入股潔宇牙醫診所，並於該診所看診之情事，並不能就相對人關於潔宇牙醫診所會計上相關書表文件有登載不實之違法情事，而侵害抗告人應受盈餘分配之權利，達到使法院信其大概如此之釋明程度。又抗告人就聲請保全證據之理由，僅陳稱欲保全之資料所在之辦公室，由相對人加鎖，恐有遭相對人隱匿或銷毀等語，惟對於為何有遭隱匿或銷毀之虞，並未提出事證，以釋明保全之必要性。雖抗告人另稱如其向相對人依民法及合夥契約之法律關係訴請合夥之決算及分配利益或損害賠償時，其聲請保全之證據，即係證明之重要證據云云，然此為本案訴訟程序中得進行調查，亦尚無於事前保全證據程序預為調查之必要。
五、綜上所述，抗告人為本件聲請，與保全證據之要件尚有未合，不應准許。原法院因而駁回抗告人之聲請，並無不合，抗告人仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條及第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
如提起再抗告者應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣壹仟元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 林玉惠中 華 民 國 97 年 9 月 25 日
Ａ