臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度選上字第4號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林政德律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 張英一律師上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於民國97年05月28日臺灣南投地方法院97年度選字第01號第一審判決提起上訴，本院於97年09月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡民國97年01月12日舉行之第七屆立法委員選舉，南投縣第二選區立法委員公告當選人甲○○（即被上訴人）之當選無效。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠本件重要爭點厥為公職人員選舉罷免法第26條第3 款未如同
條第4 款但書「但受緩刑之宣告者，不在此限」之規定、公務人員任用法第28條第1項第5款但書「但受緩刑之宣告者，不在此限」之規定、建築師法第4條第4款「因業務上有關之犯罪行為，受一年有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告者」之規定、漁會法第16條之1第7款但書「……但受緩刑宣告……不在此限」、律師法第4條第1項第1款但書「但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷者，不在此限」之規定。此究係「有意不規定」或「法律漏洞」，與緩刑期滿而未經撤銷，其罪刑宣告失效與否，要屬無關，蓋既如被上訴人所稱原確定判決罪刑之宣告因緩刑期滿未經撤銷而失效，當然不該當於上述各該法條本文消極資格之限制規定云云。惟立法者果真不知緩刑期滿未經撤銷之法律效果乎？竟無聊至制定上述各該法條有關緩刑情形之但書例外規定，難道吾國立法院之立法技術果真如此粗糙，儘制定此些贅文之法律乎？㈡按文義係法律解釋之基石，自公職人員選舉罷免法第26條第
3款、第4款規定本身觀之，立法者如有意將第3 款所定情形制定如第4 款但書之例外放寬規定者，亦當予以明定，殊無可能於歷經一、二、三讀過程中，每讀至第3 款規定時，認緩刑期滿未經撤銷、罪刑即消滅，當然不該當本文之限制規定，而無為但書例外規定之必要，惟接以讀至下款即第4 款時忽又認例外應予以明定，足認立法者有意於第3 款本文下省略不規定如第4 款有關緩刑宣告之例外情形，非漏未規定。為防止賄選，端正選風，公職人員選舉罷免法於72.06.28特於第34條增列第3 款「曾犯第87條至第91條之罪或刑法第142條、第144條之罪經判刑確定者」，而第4款（原第3款）「犯前兩款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定尚未執行或執行未畢者。但受緩刑者，不在此限」，則早於72.06.28修正前即已明文，是立法者於72.06.28增列第34條第3 款時，如有意就受緩刑宣告者予以例外放寬者，當比照第4 款為但書之例外規定。且72.06.28特於第34條增列第3 款之立法理由僅為「為防止賄選，端正選風」，並未進一步謂「受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷者，因罪刑宣告失效，故無庸再予明文例外」，是難認「受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷者，不在此限」之情形，為立法原意。法律的沉默，係有意的沉默而非無意的疏忽，因之在不能確定法律之未設規定，係出之於立法者之疏忽、未預見或情況變更以前，不能率將法律有意之沉默誤為無意之疏忽（見楊仁壽著法學方法論第181 頁）。基此，被上訴人應先就公職人員選舉罷免法第26條第3款未為如律師法第4條第1項第1款但書「但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷者，不在此限」之規定，係出之於立法者之疏忽、未預見或情況變更等足認漏未規定之情形，盡其證明之義務。
㈢受緩刑之宣告緩刑期滿而未經撤銷者，其罪刑消滅，與公職
人員選舉罷免法第26條第1至3款所稱「曾犯……罪，經……判刑確定」，並無概念上之矛盾，蓋如無「曾犯……罪」之情事存在，則無緩刑宣告之可能，當更無緩刑期滿而未經撤銷其罪刑消滅之情，是緩刑期滿而未經撤銷者之法律效果，不外乎不適用累犯之規定而已，並不能否定其曾因犯某罪而受罪刑宣告之既成事實，是被上訴人既曾犯公職人員選舉罷免法第26條第3 款之罪，依該法文之文義解釋，自不得登記參選系爭選舉。至行政慣例須不違背法令，始得成為法源之一，法務部及中選會前此所為就曾犯公職人員選舉罷免法第26條第3 款之罪，受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷者，仍得登記參選之裁量指示，對同選區之其他候選人而言，顯然不利益，因違反法律保留原則，被上訴人自不得援引為司法審查之法源之一。
㈣按立法體例上，「但書」通常係就本文內容作例外或限制之
規定，亦即針對本文本身規定之範圍，特別挑出其中某一部分排除或限制本文之適用，以期週延合理，是「但書」所敘述者，理論上原屬本文規定之範圍。據此，公職人員選舉罷免法第26條第4 款但書「但受緩刑之宣告者，不在此限」、公務人員任用法第28條第1項第5款但書「但受緩刑之宣告者，不在此限」之規定、漁會法第16條之1第7款但書「……但受緩刑宣告……不在此限」、律師法第4條第1項第 1款但書「但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷者，不在此限」等規定，係對本文所規定者從積極面為反對之例外規定，「不在此限」云云，實即不受該條款「本文」規定之拘束，而使但書內所規定者，更有相反之立場之意，此即首揭「特別挑出其中某一部分排除本文之適用」之意。易言之，乃所謂「普通適用之例外」。票據法第45條規定「見票後定期付款之匯票，應自發票日起 6個月內為承兌之提示；前項期限，發票人得以特約縮短或延長之，但延長之期限不得逾 6個月」、建築法第53條第 2項規定「前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期，但以二次為限」等規定，係以但書規定表示限制本文之適用，此即首揭「特別挑出其中某一部分限制本文之適用」之意。查公職人員選舉罷免法第26條第 3款本文「曾犯刑法第142條、第144條之罪，經判刑確定者」之規定，係普遍適用於所有曾犯刑法第142條、第144條之罪，經判刑確定者，本文規定下並無類如律師法第 4條條第1項第1款但書「但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷者，不在此限」之例外規定，依「例外法應從嚴解釋，不得任意擴張解釋或類推適用」之原則，舉輕明重，首開法文之本文之下既無如上述律師法但書相同之規定，因之，當更不得任意解釋公職人員選舉罷免法第26條第 3款無須如上述律師法但書明文規定之必要，而率謂當然有上述律師法但書例外規定之效力。
㈤司法院大法官會議於45.11.02公布釋字第66號解釋，係就37
年公布、42.09.15修正之公務人員任用法第17條第2 款所定曾服公務有貪污行為經判決確定，但受緩刑宣告緩刑期滿未撤銷緩刑宣告者，得否任為公務人員而為解釋，以當時台灣法學尚在萌芽階段及立法技術未臻成熟以觀，諸大法官們應係未及考慮「立法體例上，『但書』通常係就本文內容作例外或限制之規定，亦即針對本文本身規定之範圍，特別挑出其中某一部分排除或限制本文之適用，以期週延合理，是『但書』所敘述者，理論上原屬本文規定之範圍」之法學理論，致僅依「緩刑期滿未撤銷緩刑宣告，其刑之宣告失效」之有關緩刑之理論，錯認無須法有明文「受緩刑宣告緩刑期滿未撤銷緩刑宣告者，不在此限」等語，亦有再任公務人員之效力。惟首開37年公布之公務人員任用法已於76.01.09廢止，在此之前，總統已於75.04.21公布現行之公務人員任用法，該法嗣於85.10.29修正時增訂第28條第5 款「犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限」之規定。據此，立法者顯藉增訂第28條第5 款但書之明文，說明因受緩刑宣告而有放寬資格限制之必要者，應予明文，是大法官會議釋字第66號就舊公務人員任用法第17條第2 款規定所為之解釋，依現行公務人員任用法第28條之體例解釋，已無適用餘地，否則，將造成法律秩序混亂，後果不堪設想。
㈥又45.10.02公布之大法官會議釋字第66號，係就舊公務人員
任用法第17條第2 款規定所為之解釋，其對象係曾服公務有貪污行為之公務員，非對曾因賄選經判刑確定者而為解釋，而況當時亦無曾因賄選經判刑確定，不得參選公職人員之法律禁止明文，直至72.06.28立法院始以「為防止賄選，端正選風」為立法理由，特於公職人員選舉罷免法第34條增列第
3 款：「曾犯第87條至第91條之罪或刑法第142條、第144條之罪經判刑確定者」之規定，故意未為如同條第4款（原第3款）但書「但受緩刑者，不在此限」之明文。是立法者於72.06.28增列第34條第3 款時，無意就受緩刑宣告者予以例外放寬得參選，足堪認定。參照82.02.03總統令修正公布之「司法院大法官審理案件法」之立法理由「……其間情事諸多變遷，已難適應社會需要……」，首開45.11.02公布之大法官會議釋字第66號，是否仍得一體適用於立法技術已臻成熟之今日所生之社會現象，顯有疑義。且大法官會議釋字第66號解釋係於45.11.02公布，就公務員有貪污行為經判決確定，受緩刑宣告並未撤銷者，得任為公務人員而為解釋，嗣公務人員任用法於85.10.29修正時始增訂第28條第 5款「犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限」之規定。據此，立法者顯藉增訂第28條第 5款但書之宣示，認因受緩刑宣告而有放寬資格限制之必要者，應予明文，是大法官會議釋字第66號解釋已因情事變更而無適用餘地。
㈦再96.08.08總統令公布遊說法第11條第1、2款，規定受託擔
任遊說者之消極資格規定，與96.11.07修正公布之公職人員選舉罷免法第26條第1、2款候選人之消極資格規定，所定罪名相同，同係規定犯內亂、外患、貪污之罪之消極資格，且前者制定之時間與後者修正之時間相近，是以行政及立法者於遊說法第11條第1、2款本文規定中為「未受緩刑宣告者」之明文規定（按與於本文下另規定「但受緩刑宣告者，不在此限」同義），於公職人員選舉罷免法第26條第1、2款本文下，不為「但受緩刑宣告者，不在此限」之例外規定，前者係「有意規定」，後者係「有意不規定」，如認後者係疏漏未規定，依前揭楊仁壽著法學方法論第181 頁之見解，應盡其證明之義務。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠就行政慣例及司法實務觀之：「候選人曾犯賄選罪經判刑確
定，受緩刑宣告，如緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，仍可登記為候選人」，毋寧為司法實務及行政慣例一致之見解。刑法第76條規定「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」。本件被上訴人固曾於91年間因違反公職人員選舉罷免法第90條之1經法院判決：「有期徒刑4月，如易科罰金，以300 元折算1日，緩刑2年」確定。惟我國刑法對於緩刑制度採罪刑附條件之宣告主義，認為緩刑期滿未經撤銷者，有消滅罪刑之效力（94.02.02刑法第76條修正立法理由參照）。換言之，緩刑期滿，而其緩刑之宣告未經撤銷者，應視為其犯罪與刑之宣告均消滅。本件被上訴人前所犯賄選罪經宣告緩刑，其緩刑之宣告於緩刑期滿後既未經撤銷，其罪刑之宣告業經消滅與自始未受罪刑宣告相同，嗣再犯罪不僅不生累犯問題，亦得於後罪再次宣告緩刑。則本件之情形不僅與公職人員選舉罷免法第26條第3 款所定之「曾犯刑法……之罪」要件不符，與其所定「經判刑確定」之要件亦屬有間。
㈡針對本件案情形，台灣高等行政法院91年訴字第761 號亦著
有判決略以：「……候選人曾犯選罷法第34條第 3款規定之罪（含……選舉罷免法第90條之1第1項之罪）經判刑確定，雖受緩刑之宣告，須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得登記為候選人」，亦係持上述相同之見解，足見曾犯刑法第142條、第144條之罪，受徒刑之宣告併諭知緩刑，而緩刑期滿未經撤銷緩刑之情形，並不符合公職人員選罷法第26條第3款之消極資格限制，殆無疑義。
㈢再關於本案情形，行政實務上先後亦經法務部、中央選與委
員會表達如上所述相同之見解：①法務部曾先後一致以70年10月5日70檢字第1226號、80年11月14日法80律字第16917號、86年11月26日法86律字第043223號函表示相同之見解略以：「曾犯刑法第144 條之罪，經法院判處有期徒刑，並宣告緩刑確定，緩刑期滿，如緩刑之宣告未經撤銷者，依刑法第76條之規定其刑之宣告失其效力，不符公職人員舉罷免法第34條第3款所規定『曾犯刑法第144條之罪，經判刑確定者』之情形，可登記為候選人」。②對於此項法律規定所為之正確解釋，中央選舉委員會歷年來亦均奉行無疑。並曾於80年11月14日以80中選法字第36901 號函針對台南縣麻豆鎮陳榮三之個案，表示：「宣告緩刑緩刑期滿，如緩刑之宣告未經撤銷者……可登記為候選人」。嗣該中央選舉委員會雖曾於96年12月13日以中選法字第0963500198號就系爭問題函向法務部聲請釋疑，該法務部旋以96年12月20日法律字第0960048221號函覆表示該部向來意見均引用70年10月5日法 70檢字第12226號、80年11月14日法80律字第16917號、86年11月26日法86律字第043223號函，亦即本案情形並不符合公職人員選舉罷免法第26條第 3款情形，仍得登記為候選人，並請該中央選舉委員會卓酌。嗣中央選舉委員會對此即無疑義，不僅准許被上訴人參選，於選舉結果發表之後，並依法公告被告當選，足見中央選舉委會已明白放棄先前於96年12月13日中選法字第0963500198號函所表示之疑慮，而認定被上訴人無選罷法第26號第3款之情形，應臻明確。
㈣抑有進者，依上訴人於原審所提出附卷之中央選舉委員會96
年12月19日中選法字第0000000000函所附之近三年各項選舉曾犯賄選罪登記參選人數統計表所示：「①新竹縣選舉委員會曾犯賄選罪之登記參選人有一人，但其未通過審查之人數為0 人，參照該附表最後一頁註：『通過審查數乙欄係指緩刑期滿者』，適足以說明該區之登記參選人有一人曾犯賄選罪，但因已緩刑期滿，該名參選人仍得登記為候選人。②彰化縣選舉委員會曾犯賄選罪登記之參選人中有二人，但僅一名未通過，其中一名仍通過審查，依其『註』之說明，該名通過審查之參選人亦係曾犯賄選罪受緩刑之宣告，緩刑期滿而緩刑未經撤銷者。③相同情形，台東縣選舉委員會有二名曾犯賄選罪之參選人，其中有一人亦因緩刑期滿未經撤銷緩刑得登記參選縣長或縣議員或鄉鎮長；該選委會登記參選鄉鎮民代表、村里長者有12名曾犯賄選罪，僅2 名未通過不得參選，其他10名均因緩刑期滿而得參選；另花蓮縣選舉委員會於94年度登記立委參選人中有11名曾犯賄選罪，但該11名參選人均因緩刑期滿未經撤銷緩刑而獲准登記參選；又台中市選舉委員會95年里長選舉之參選人中有3 名曾犯賄選罪，亦有2 名因緩刑期滿未經撤銷緩刑而獲准參選」。凡此種種顯示，中央選舉委員會歷年來對本案相同情形，不僅前後均一致奉行法務部歷年所表示之見解，即便其歷年來對於各項選舉之審查所表示之一貫態度包括本件亦均係：「曾犯賄選罪，雖受有期徒刑之宣告，但如併受緩刑之諭知，倘緩刑期滿未經撤銷緩刑者，仍可登記為各項選舉之候選人」。
㈤被上訴人前犯賄選罪經附緩刑宣告判刑確定，而緩刑期滿其
緩刑之宣告未經撤銷，其罪刑既自始失其效力，已無公職人員選舉罷免法第26條第3款所定：「曾犯刑法第142條、第14
4 條之罪，經判刑確定」之情形，自無庸更予討論上訴人所稱本條款未如同條第4 款所定有「但受緩刑宣告者，不在此限」之明文，則此部分應係立法者有意省略之問題。且上訴人所提公職人員選舉罷免法第26條第4 款之情形係指所宣告之罪刑為「尚未執行或執行未畢，但受緩刑之宣告」者而言，其情形與本件係「受緩刑之宣告，緩刑期滿未經撤銷者」顯屬有別。
㈥現行公務人員任用法第28條第1 項曾有相同規定：「有下列
情事之一，不得任用為公務人員：一、未具或喪失中華民國國籍者。二、具中華民國國籍兼具外國國籍者。但其他法律另有規定者，不在此限。三、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限」。則「曾服公務而有貪污行為經判決確定並宣告緩刑，於緩刑期滿未經撤銷」者，可否任職公務人員？就此相同情形，大法官會議釋字第66號已明白表示：「考試法第8 條第1項第2款及公務人員任用法第17條第2 款所列情事，均屬本院釋字第56號解釋所謂他項消極資格，其曾服公務而有貪污行為經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員」。本件上訴人所指公職人員選舉罷免法第26條第4 項之情形，與上開大法官會議第66號解釋之情形並無軒輊。是本件被上訴人前雖曾因賄選罪受緩刑宣告確定，但因緩刑期滿未經撤銷，依法自不具備公職人員選舉罷免法第26條第3 款之消極資格，而能參選
97.01.12舉行之第七屆立法委員選舉。是上訴人仍執陳詞主張被上訴人當選無效而提出上訴，洵無理由。
理 由
一、上訴人主張：兩造均係97.01.12舉行之第七屆立法委員選舉南投縣第二選區候選人，當日選舉結果雖由被上訴人當選，嗣並經中央選舉委員會於97.01.18公告被上訴人當選，惟被上訴人前經本院91年度上訴字第1167號判決以被上訴人共同對於有投票權之人，行求賄賂，而約定其為一定之行使，處有期徒刑4月，並同時宣告緩刑2年確定。雖被上訴人於上開判決確定後2 年內該緩刑宣告未經撤銷，惟其仍應不得登記為參選人。按公職人員選舉罷免法第26條第3 款規定：「曾犯刑法第142條、第144條之罪，經判刑確定者，不得登記為候選人」，此為登記候選人消極資格之規定。又公職人員選舉罷免法第99條第1 項規定：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1000萬元以下罰金」，此項規定係就刑法第144條所規定之同一事項為加重其罰金之特別規定，舉輕以明重，上開公職人員選舉罷免法第26條第3 款所規定之消極資格，當亦包括犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪在內。
被上訴人曾因犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪，經本院以91年度上訴字第1167號判決處有期徒刑4月，緩刑2年確定，自符合公職人員選舉罷免法第26條第3 款規定不得登記為參選人。按公職人員選舉罷免法第26條第3 款之規範意旨，在於藉由一次買票，終生不得參選之手段，達到端正選風、維護選舉公平與公正之目的。至於曾因賄選買票經判決罪刑確定者，日後因大赦或其緩刑宣告未經撤銷，致其罪刑宣告消滅或失效等情形，是否得參選，雖法無明文，但參照立法過程中委員會紀錄之記載，其間內政部民政司司長居伯均曾經嚴正指出：「第34條第3款（即現行之第26條第3款）之修訂本意是為防止金錢、暴力介入選舉，違反本款之罪並經判決確定者，其行為不足以擔任公職人員，故限制其參選，其他則不在此限」；費希平委員亦指陳：「如第3 款照案通過，就是對一個人在政治上判死刑，永遠不能參政」；黃澤清委員陳稱：「我們必須藉此機會告訴全國同胞，任何人不得在選舉時以金錢介入選舉，我們要讓大家覺悟，如再有這種行為，不是法律所能允許的，此精神在今天討論第34條時，我們必須充分的把它表露出來。如我們認為還可以這麼做，則不妨將第34條第3 款刪除，願意買票的人再去買票，反正處分不重，買票抓到判刑之後，將來還可以競選，此觀念相信不是大家願意接受的」（見立法院公報第72卷第80期第138頁至140頁）。嗣立法院依照行政院所提原案三讀通過，可知立法者之意思在警告參選人不要買票，否則終生不得參選，以達端正選風、維護選舉之公平與公正之目的，使參選者懼於斷送其政治生命，而不敢輕易賄選買票。至於曾因賄選買票經判決罪刑確定，日後因大赦或其緩刑宣告未經撤銷者，致其罪刑宣告消滅或失效等情形，得否參選，則非在立法射程範圍，此參諸立法過程中之一切紀錄、文件、立法理由書等資料，均未言明即明。是以被上訴人因違反公職人員選舉罷免法第99條第1 項規定，經本院以91年度上訴字第1167號判處罪刑確定，其緩刑宣告縱未經撤銷，依公職人員選舉罷免法第26條第3 款規定，仍不得登記為上述立法委員之參選人。且公職人員選舉罷免法第26條第1至3款之規範體例均為「經判刑確定者」，應認立法者之意思有意將「曾犯刑法第142條、第144條之罪者」與「動員戡亂時期終止後，曾犯內亂、外患罪者」及「曾犯貪污罪者」等重罪作等值處理。基此，如認曾犯內亂罪或外患罪或貪污罪者登記為候選人，並不違反立法當時及現今社會均一致咸認之國家安全、政治清廉觀念者，則被上訴人自得參選。由上可知，立法者於立法過程中認為「個人政治生命微不足道，維護清廉政治才是要務」。而同法第26條第4款規定：「犯前3款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限」，該但書之規定，則係就前3 款以外之罪所為之例外規定，故除第4 款之緩刑情況外，其餘第3款之緩刑，應均不能參選。再現行律師法第4條第1項第1款規定：「曾受1 年有期徒刑以上刑之裁判確定，並依其罪名足認其已喪失執行律師之信譽，經律師懲戒委員會懲戒除名者。但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷或因過失犯罪者，不在此限」，係就充任律師之消極資格為規定，該款但書之規定則係其例外規定。本件公職人員選舉罷免法第26條第1至3款之規定，既未特別以但書規定「緩刑期滿而未經撤銷者，不在此限」之例外規定，則應解釋為公職人員選舉罷免法第26條第1至3款規定之罪，縱經緩刑之宣告且緩刑期滿未經撤銷者，仍不得參選。是本件被上訴人前因違反公職人員選舉罷免法第99條第1 項規定，經本院以91年度上訴字第1167號判處有期徒刑4月，緩刑2年確定，依公職人員選舉罷免法第26條第3 款規定，自不得登記為參選人。本件中央選舉委員會未撤銷其候選資格，且發給當選證書，顯有不當。爰依公職人員選舉罷免法第121條第1項規定，請求判決中央選舉委員會就97.01.12舉行之第七屆立法委員選舉，南投縣第二選區立法委員公告當選人甲○○（即被上訴人）之當選無效。
二、被上訴人則以：按「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」，刑法第76條定有明文。我國刑法對於緩刑制度則採罪刑附條件之宣告主義，認為緩刑期滿有未經撤銷者，有消滅罪刑之效力，此有立法理由可資參照。本件被上訴人於91年間固曾因違反公職人員選舉罷免法第90條之1 經本院判決：「處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日，緩刑2年」確定。惟本件經宣告緩刑期滿其緩刑之宣告並未經撤銷，其刑之宣告既失其效力，不僅與自始未曾受刑之宣告相同，基於「罪刑相隨」原則，其情與未曾犯罪者亦應居於同一地位。即或嗣後再行犯罪，依法並得再予宣告緩刑，亦不生累犯之問題。易言之，本件被上訴人上開緩刑之宣告既未經撤銷，其情不僅與上訴人所主張公職人員選舉罷免法第26條第3 款所定之「經判刑確定」要件不符，與其所定：「曾犯刑法……之罪」之要件亦屬有間，此部分上訴人之主張容有誤會。對此，臺灣高等行政法院91年度訴字第761號判決亦稱：「候選人曾犯選罷法第34條第3款規定之罪（含選舉罷免法第90條之1第1項之罪）經判決確定雖受緩刑之宣告，須俟緩刑期滿而緩刑之宣告未撤銷時，始得登記為後選人」，亦為相同之見解，足見曾犯刑法第142 條、第
144 條之罪，受徒刑之宣告併諭知緩刑，而緩刑期滿未經撤銷緩刑之情形，不符公職人員選舉罷免法第26條第3 款之消極資格限制。又法務部亦曾先後一致的於70.10.05以70檢字第1226號、80.11.14以法80律字第16917 號、86.11.26以法86律字第043223號函表示相同之見解略為：「曾犯刑法第14
4 條之罪，經法院判處有期徒刑，並宣告緩刑確定，緩刑期滿，如緩刑之宣告未經撤銷者，依刑法第76條規定，其刑之宣告失其效力，不符公職人員選舉罷免法第34條第3 款（即現行第26條第3款）所規定『曾犯刑法第144條之罪，經判刑確定者』之情形，可登記為候選人」。對於此項法律規定所為之正確解釋，中央選舉委員會歷年來均奉行無疑，並曾於
80.11.14以80中選法字第36901 號函針對台南縣麻豆鎮陳榮三之個案，表示：「宣告緩刑緩刑期滿，如緩刑之宣告未經撤銷者……可登記為候選人」。嗣中央選舉委員會雖曾於96.12.13以中選法字第0963500198號就系爭問題向法務部聲請釋疑，該法務部旋以96.12.20法律字第0960048221號函復表示：該部向來意見均引用70.10.05之70檢字第1226 號、80.
11.14之法80律字第16917號、86.11.26之法86律字第043223號函，亦即本案情形並不符合公職人員選舉罷免法第26條第
3 款情形，仍得登記為參選人。嗣中央選舉委員會對此即無疑義，不僅准許被上訴人參選，於選舉結果發表後，並依法公告被上訴人當選，足見中央選舉委員會已明白放棄先前於
96.12.13以中選法字第0963500198號函所表示之疑慮，認被上訴人無公職人員選舉罷免法第26條第3 款之情形，應屬明確。再依上訴人所提出附卷之中央選舉委員會96.12.19中選法字第0000000000函所附之近三年各項選舉曾犯賄選罪登記參選人數統計表所示：「1.新竹縣選舉委員會曾犯賄選罪之登記參選人有一人，但其未通過審查之人數為0 人，參照該附表最後一頁註：『通過審查數乙欄係指緩刑期滿者』，適足以說明該區之登記參選人有一人曾犯賄選罪，但因已緩刑期滿，該名參選人仍得登記為候選人；2.彰化縣選舉委員會曾犯賄選罪登記之參選人中有二人，但僅一名未通過，其中一名仍通過審查，依其『註』之說明，該名通過審查之參選人亦係曾犯賄選罪受緩刑之宣告，緩刑期滿而緩刑未經撤銷者。3.相同情形，台東縣選舉委員會有二名曾犯賄選罪之參選人，其中有一人亦因緩刑期滿未經撤銷緩刑得登記參選縣長或縣議員或鄉鎮長；該選委會登記參選鄉鎮民代表、村里長者有12名曾犯賄選罪，僅二名未通過不得參選，其他十名均因緩刑期滿而得參選；另花蓮縣選舉委員會於94年度登記立委參選人中有11名曾犯賄選罪，但該11名參選人均因緩刑期滿未經撤銷緩刑而獲准登記參選；又台中市選舉委員會95年里長選舉之參選人中有三名曾犯賄選罪，亦有二名因緩刑期滿未經撤銷緩刑而獲准參選」。凡此種種顯示，中央選舉委員會歷年來對本案相同情形，不僅前後均一致地奉行法務部歷年所表示之見解，即便其歷年來對於各項選舉之審查所表示之一貫態度包括本件亦均係：「曾犯賄選罪，雖受有期徒刑之宣告，但如併受緩刑之諭知，倘緩刑期滿未經撤銷緩刑者，仍可登記為各項選舉之候選人」，殆屬無疑。本件被上訴人雖曾因賄選罪經判決有期徒刑4 月，但因併受緩刑之宣告，而其緩刑期滿並未遭撤銷緩刑，其刑之宣告既失其效力，與自始未經判刑相同。自不具備公職人員選舉罷免法第26條第3 款所定之消極資格要件，上訴人之訴及上訴為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於兩造均係97.01.12舉行之第七屆立法委員選舉南投縣第二選區之候選人及被上訴人經中央選舉委員會於97.01.18公告當選為立法委員；被上訴人於90年間因違反公職人員選舉罷免法第90條之1第1項（修正後為第99條第1 項）規定案件，經本院於91.09.24以91年度上訴字第1167號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算一日，褫奪公權2年，緩刑2年，緩刑期內交付保護管束確定，嗣緩刑期滿並未遭撤銷緩刑之事實，雙方均不爭執。而公職人員選舉罷免法第99條第1 項（修正前為第90條第1項之1）「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以上1000萬元以下罰金」之規定，與刑法第144 條「對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科7000元以下罰金」之規定，其犯罪構成要件相同，僅係就刑罰部分為加重之特別規定，因此，公職人員選舉罷免法第99條第1 項之規定為刑法第144 條之特別規定。依舉輕明重之原則，公職人員選舉罷免法第26條第3 款「曾犯刑法第142條、第144條之罪，經判刑確定者，不得登記為候選人」之規定，亦包括犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪在內，此亦為兩造所不爭。茲雙方所爭執者，乃公職人員選舉罷免法第26條第3 款：「曾犯刑法第142條、第144條之罪（含公職人員選舉罷免法第99條第1項，即修正前為第90條第1項之1 之罪），經判刑確定者，不得登記為候選人」之規定，於犯修正前公職人員選舉罷免法第90條第1項之1之罪，經判處有期徒刑併宣告緩刑確定，於緩刑期滿，其緩刑之宣告未經撤銷時，是否仍有該款之適用？爰分析審酌如下：
㈠按「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其
效力」，刑法第76條定有明文。我國刑法對於緩刑制度採罪刑附條件之宣告主義，認為緩刑期滿未經撤銷者，有消滅罪刑之效力（94.02.02刑法第76條修正立法理由參照）。換言之，緩刑期滿，而其緩刑之宣告未經撤銷者，應視為其犯罪與刑之宣告均消滅。
㈡本件公職人員選舉罷免法第26條第3款：「曾犯刑法第142條
、第144 條之罪，經判刑確定者，不得登記為候選人」之規定，與公務人員任用法第28條第1項第3款規定：「動員戡亂時期終止後，曾犯內亂、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者」，不得任用為公務人員；律師法第4 條第1項第1款規定：「曾受1 年有期徒刑以上刑之裁判確定，並依其罪名足認其已喪失執行律師之信譽，經律師懲戒委員會懲戒除名者」，不得充律師者同。如上述犯罪經判處有期徒刑併宣告緩刑確定時，於緩刑期間內或該緩刑宣告已經撤銷者，則其所宣告之罪刑並未消滅，當然具備各該法條所規定之消極資格。惟若緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，則其犯罪與刑之宣告均應視為已消滅，自不符合各該法條所規定之消極資格。是以司法院大法官會議釋字第56號解釋：「公務員被判褫奪公權，而其主刑經宣告緩刑者，在緩刑期內，除別有他項消極資格之限制外，非不得充任公務員」及第66號解釋：「考試法第8條第1項第2款及公務人員任用法第17條第2款所列情事，均屬本院釋字第56號解釋所謂他項消極資格，其曾服公務而有貪污行為經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員」意旨，即係採此相同之見解。
㈢又有於法律條文中將「受緩刑宣告」排除其受限制者，則係
以直接以法條但書明文規定。如公職人員選舉罷免法第26條第4款規定：「犯前3款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者，『但受緩刑宣告者』，不在此限」；公務人員任用法第28條第1項第5款：「犯前2 款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者，『但受緩刑宣告者』，不在此限」即是。此時，雖有符合本文所列情形，但如併受緩刑之宣告，亦排除其受本文規定之限制。惟併受緩刑之宣告者，無論是緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，其犯罪與刑之宣告均應視為已消滅，而排除法文規定之適用，抑或以但書明定「受緩刑宣告」而排除其受本文規定之限制，兩者對前揭刑法第76條所規定「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」，均無差異。上訴人以公職人員選舉罷免法第26條第3 款未如同條第4 款但書「但受緩刑之宣告者，不在此限」之規定、公務人員任用法第28條第1項第5款但書「但受緩刑之宣告者，不在此限」之規定、建築師法第4條第4款「因業務上有關之犯罪行為，受一年有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告者」之規定、漁會法第16條之1第7款但書「……但受緩刑宣告……不在此限」、律師法第4條第1項第1款但書「但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷者，不在此限」之規定，係立法者有意於該第3款本文下省略不規定如第4款有關緩刑宣告之例外情形，乃「有意不規定」為由，認為縱緩刑期滿，其緩刑之宣告未經撤銷時，仍有該款之適用云云，尚非有據。
㈣實務上，臺灣高等行政法院91年度訴字第761 號判決亦稱：
「候選人曾犯選罷法第34條第3 款規定之罪（含選舉罷免法第90條之1第1項之罪）經判決確定雖受緩刑之宣告，須俟緩刑期滿而緩刑之宣告未撤銷時，始得登記為後選人」。而法務部70.10.05之70檢字第1226號、80.11.14之法80律字第16
917 號、86.11.26之法86律字第043223號函，皆持：「曾犯刑法第144 條之罪，經法院判處有期徒刑，並宣告緩刑確定，緩刑期滿，如緩刑之宣告未經撤銷者，依刑法第76條規定，其刑之宣告失其效力，不符公職人員選舉罷免法第34條第3款（即現行第26條第3款）所規定『曾犯刑法第144 條之罪，經判刑確定者』之情形，可登記為候選人」之相同見解。㈤再參中央選舉委員會於80.11.14以80中選法字第36901 號函
針對台南縣麻豆鎮陳榮三之個案，表示：「宣告緩刑緩刑期滿，如緩刑之宣告未經撤銷者……可登記為候選人」。及上訴人提出附卷之中央選舉委員會96.12.19中選法字第0000000000函附之近三年各項選舉曾犯賄選罪登記參選人數統計表所示：「1.新竹縣選舉委員會曾犯賄選罪之登記參選人有一人，但其未通過審查之人數為0 人，參照該附表最後一頁註：『通過審查數乙欄係指緩刑期滿者』，適足以說明該區之登記參選人有一人曾犯賄選罪，但因已緩刑期滿，該名參選人仍得登記為候選人；2.彰化縣選舉委員會曾犯賄選罪登記之參選人中有二人，但僅一名未通過，其中一名仍通過審查，依其『註』之說明，該名通過審查之參選人亦係曾犯賄選罪受緩刑之宣告，緩刑期滿而緩刑未經撤銷者。3.相同情形，台東縣選舉委員會有二名曾犯賄選罪之參選人，其中有一人亦因緩刑期滿未經撤銷緩刑得登記參選縣長或縣議員或鄉鎮長；該選委會登記參選鄉鎮民代表、村里長者有12名曾犯賄選罪，僅二名未通過不得參選，其他十名均因緩刑期滿而得參選；另花蓮縣選舉委員會於94年度登記立委參選人中有11名曾犯賄選罪，但該11名參選人均因緩刑期滿未經撤銷緩刑而獲准登記參選；又台中市選舉委員會95年里長選舉之參選人中有三名曾犯賄選罪，亦有二名因緩刑期滿未經撤銷緩刑而獲准參選」。對於「曾犯賄選罪，雖受有期徒刑之宣告，但如併受緩刑之諭知時，倘緩刑期滿未經撤銷緩刑者」，均許其登記為各項選舉之候選人。
四、綜上所述，公職人員選舉罷免法第26條第3 款：「曾犯刑法第142條、第144條之罪（包括公職人員選舉罷免法第99條第
1 項，即修正前為第90條第1項之1之罪），經判刑確定者，不得登記為候選人」之規定，於犯修正前公職人員選舉罷免法第90條第1項之1之罪，經判處有期徒刑併宣告緩刑確定，於緩刑期滿，其緩刑之宣告未經撤銷時，因其刑之宣告失其效力，應視為其犯罪與刑之宣告均已消滅，自不具該款所規定之消極資格要件，而無該款之適用。本件被上訴人雖曾因賄選罪經判決有期徒刑4 月，但因併受緩刑之宣告，而緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，與自始未經判刑相同。自不具公職人員選舉罷免法第26條第3 款所規定不得登記為候選人之消極資格要件，而得以登記參選97.01.12舉行之第七屆立法委員選舉。上訴人依公職人員選舉罷免法第 121條第1 項規定，請求判決當選無效，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
Ａ