臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第104號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳皓偉律師被 上訴人 張鑑椿即祭祀公業張五美管理人訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 李慶松律師複 代理人 莊淑君律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於民國97年5月23日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1992號第一審判決提起上訴，經本院於98年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於被上訴人下開第二項反訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
反訴部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人其餘上訴駁回。
本訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人張專選，向被上訴人承租其所有座落台中市○○區○○段○○○○號土地（以下稱系爭土地）如台中市中興地政事務所民國95年5月19日土地複丈成果圖（以下簡稱原審判決附圖一）編號B、C、D所示範圍，雙方並未約定租賃期間，嗣張專選死亡後，該租賃權由上訴人繼承，此租賃法律關係，業經臺灣高等法院臺中分院95年重訴字第134號判決及最高法院96年度台上字第934號裁定確定在案。而因上訴人承租之土地對外原有一巷道連接西林巷，供上訴人及其他不特定人通行，耕作用之耕耘機等設備，亦均由該巷道通行，除此之外，並無其他適當之通行道路，但因被上訴人將該原供上訴人通行之道路剷除填平，致使上訴人承租之土地無法對外通行。爰類推適用民法第787條第1項袋地通行權之規定，確認就系爭土地如台中市中興地政事務所96年9月20日土地複丈成果圖（以下簡稱原審判決附圖二）編號B部分寬3公尺、面積147.5平方公尺之巷道有通行權存在。
二、被上訴人於原審提起反訴主張：上訴人承租系爭土地如原審判決附圖一所示編號B、C、D範圍，其卻將承租土地部分變更原狀，充作其住宅及庭院使用，已使被上訴人喪失對該部分土地之間接占人地位。上訴人亦將客廳使用之大型木製座椅、洗衣機、鴿舍、狗籠等置放於違章建築內，並在該處畜養鬥雞，更有甚者，上訴人平時亦將該違章建築供作其所有車號00-0000號自小貨車及其子所有車號00-0000號汽車停車之用。於系爭違章建築內另置有危險物品「乙炔」數桶，實已非合理使用而將系爭土地變更原狀占為己有，對於該部分，上訴人既係使被上訴人失其間接占有人之地位，致土地所有權失其從來之圓滿狀態，依最高法院41年台上字第223號判例意旨，上訴人亦係違反民法第432條之規定，被上訴人自得依土地法第114條第5款終止系爭耕地租賃契約。退萬步言，縱有耕地三七五減租條例之適用，亦因上訴人有「不自任耕作」之情事，而構成耕地三七五減租條例第16條第1項所謂不自任耕作，致使原租約無效，無待被上訴人為終止租約之意思表示。故訴請：確認兩造間就座落台中市○○區○○段○○○號土地如原審判決附圖一所示編號B、C、D範圍之租賃權不存在。
三、經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，就本訴部分聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人就台中市○○區○○段○○○號土地如原審判決附圖二所示B部分寬3公尺、面積147.5平方公尺之巷道，有通行權存在。(三)第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。就反訴部分，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。併稱：
（一）租賃契約係為諾成契約，不以書面為必要。本件系爭土地為耕地，被上訴人既與上訴人之被繼承人張專選就系爭土地如原審判決附圖一編號B、C、D部分成立租賃契約，由張專選就土地之使用繳交一定金額租金，雖未約定租賃期間，雙方仍就該土地成立不定期限之租賃契約。嗣張專選死亡後，該土地之租賃權由上訴人繼承，復按期繳交租金。縱未立有書面契約並登記，仍不影響應優先適用耕地三七五減租條例之規定。且兩造間就系爭土地有耕地租賃關係，業經臺灣高等法院臺中分院95年重訴字第134號判決及最高法院96年度台上字第934號裁定確定在案。被上訴人於本件否認兩造有租賃關係，然所提之証據方法與前案相同，前案確定判決所認定被上訴人不得依土地法第114第5款規定，終止租約，對本件訴訟應有「爭點效」之適用。原審判決遽認前案所為之判斷，違反經驗法則及證據法則，顯有違背法令之處，故可不受前案拘束云云，即非可取。
（二）上訴人所承租之系爭土地對外原有一巷道連接西林巷，供上訴人及其他不特定人通行，該道路之範圍係自西林巷起經西林巷22-1號房屋 (該房屋為訴外人張長海所有，惟現已為被上訴人拆除)至上訴人所承租如原審判決附圖一編號B部分土地上之鐵皮屋瓦建物止。嗣被上訴人為收回上訴人所承租之土地以出售他人，於他案拆除訴外人張長海房屋時，將拆除後之屋瓦廢土堆放於原供上訴人通行之道路上，致人車無法通行，上訴人除向協和派出所備案並聲請調解外，復於同月16日函請被上訴人限期清理該道路未果，95年9月26日上訴人始自行雇工移除該屋瓦廢土，然被上訴人竟就上訴人前揭移除屋瓦廢土之行為提出竊盜告訴，該案業經台中地檢署不起訴處分確定，而不起訴處分書中亦認定西林巷22-1號房屋拆除前，北側確實留有一可供通行之通道。96年4月8日被上訴人再次將屋瓦廢土堆放於原供上訴人通行之道路上，阻礙通行，並於原審囑託測量前於96年9月17日、同年月19日雇工拆除B部分建物及B、C部分所種植之果樹、蔬菜與外圍圍牆、竹圍離，並將原供上訴人通行之道路剷除填平，湮滅道路原貌。
（三）上訴人承租之系爭土地對外原有連接西林巷之道路，既因被上訴人之毀壞行為，目前已不存在，依上訴人歷年使用承租耕地之狀況及使用需要等客觀情形觀之，上訴人基於承租人之地位，仍得請求通行如原審判決附圖二所示之編號B部分。至上訴人所承租之土地雖另有一出入口即西南側西林巷28號附近可出入巷道（即台中市○○段○○○○號）及其鄰近土地（即同段121地號），惟該121、157號土地均係水利地，均係近年始存在，之前並無任何巷道可供通行，且對外通路尚須連接128、129、138、144、147等地號土地，始至上訴人房屋，又其寬度僅供人通過，耕作用之耕耘機等設備則無法通過。反觀原審判決附圖二編號B部分所示道路，上訴人已通行數十年，且該道路距上訴人所承租之範圍亦較近，又位於出租人所有之土地，路寬亦可供耕耘機等設備通過，因而上訴人所承租之土地雖非袋地，惟實際上與公路並無適當之聯絡，且上訴人自承租該土地迄今，所使用之農用機械均係通行該道路，被上訴人就此亦無異議，故上訴人應得類推適用民法787條第1項規定，主張通行權。
（四）上訴人就原審判決附圖一所示編號B、C部分皆為合理使用，並無任何違反民法第432條規定之情事：（1）B部分土地上之鐵皮屋瓦建物自張專選使用該土地時即已存在，且係為耕作之目的或為便利耕作而有農舍之存在，以作為堆置農具、肥料或臨時休息之用，其內之耕耘機及肥料均係是為耕作使用而放置，車輛則係充作農車載運農作物而使用至上訴人於自已所有之同段147號土地上所搭建之住宅，縱有部分越界建於承租土地上，惟相較於上訴人所承租之土地面積達25
81.71平方公尺與住宅越界部分面積所占之比例，該住宅越界建築乙事，顯不影響上訴人係基於耕作目的使用系爭土地之事實認定。至原審判決附圖一所示編號C部分，其上之農具、雜物係為供農耕使用，而空地部分主要係作為曬稻穀之用，故並無任何不合理使用之情況。圈圍部分更為防止農作物損害之方法，為便利耕作之目的而使用，且96年9月17日及同年月19日被上訴人雇工毀壞上訴人承租範圍後，上訴人仍於系爭耕地上栽種南瓜、冬瓜、龍眼等，繼續為使用收益，並無不耕地三七五減租條例第16條所定之不自任耕作之情況。
（五）本件系爭租賃標的為農地，承租目的乃供種植農作物之用，故該土地在客觀上必須具備能灌溉及排水等條件，始屬合於約定使用、收益之狀態，惟94年12月6日，被上訴人發函上訴人，要求其於94年第2期水稻收割時起，即時停耕、停用。並將上訴人承租種有油菜花之耕地及田埂翻除，復封閉灌溉用之水井，掩蓋田邊水溝，致上訴人無水可供灌溉耕作。嗣被上訴人隨即於95年間向西屯區公所申請當年度一期及二期農作休耕，並領取兩期休耕補助款。足認系爭土地辦理休耕係因被上訴人之故致無法實施耕作所致。而非因可歸責於上訴人之原因所致，故上訴人並無耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定非因不可抗力繼續一年不為耕作之情。
四、被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。並辯稱：
（一）被上訴人所提之反訴，並非租佃爭議，無耕地三七五減租條例之適用：因依耕地三七五減租條例第5、6、7條規定可知，成立三七五減租者，必須以書面為之，並向直轄市政府為登記，且地租之數額、種類、成色標準、繳付日期與地點及其他有關事項，應於租約內訂明，惟本件兩造間從未約定租佃期間，且就地租內容亦從未約定，更未向縣市政府為三七五租約之登記，足徵本件並無耕地三七五條例之適用。
（二）縱有耕地三七五減租條例之適用，亦因上訴人將承租土地變更原狀，充作其住宅及庭院使用，已使被上訴人喪失對該部分土地之間接占有人地位。上訴人亦將客廳使用之大型木製座椅、洗衣機、鴿舍、狗籠等置放於違章建築內，並在該處畜養鬥雞，更有甚者，上訴人平時亦將該違章建築供作其所有車號00-0000號自小貨車及其子所有車號00-0000號汽車停車之用，並在其外違建築圍牆及竹籬作為與耕地相區隔 (如原審判決附圖一編號B、C所示部分，面積441.25平方公尺)，並結合相鄰土地上之住宅為一整體之使用空間，依最高法院41年台上字第223號判例意旨，上訴人亦係違反民法第432條之規定，被上訴人自得依土地法第114條第5款終止系爭耕地租賃契約。又依最高法院70年台上字第4637號判例意旨，亦因上訴人有上開「不自任耕作」之情事，而構成耕地三七五減租條例第16條第1項所謂不自任耕作，致使原租約無效。況上訴人於97年12月25日本院現場履勘時已自認95年間即未耕作至今，且現場確實雜草叢生，並無任何耕作之情形。依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定，被上訴人亦得終止租約，且於98年1月6日庭訊中提出。上訴人雖辯稱係被上訴人辦休耕云云，惟辦理休耕須先有休耕之事實方得以辦理，而被上訴人之所以辦理休耕係因發現系爭耕地未實施耕作，始基於張五美祭祀公業管理人之身分，為派下員之權益而向主管機關即西屯區公所辦理休耕。又由本院向西屯區公所調閱之系爭耕地辦理休耕資料可知，96年第二期作農戶種稻及輪作休耕申報書中載明：休耕面積不包含上訴人承租面積。況耕地三七五減租條例第17條第1項第4款所謂不可抗力，係指自然力使人力所不能抗拒之事由，即任何人縱加以最嚴密之注意亦不能避免者，惟本件並無不可抗力發生。
（三）本件上訴人不自任耕作之重要爭點，在原審法院95年度重上字第134號拆屋還地案件之訴訟程序中，並未列為足以影響判決結果之主要爭點，曉諭兩造，並使兩造為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，且被上訴人於本案中因履勘現場而發現：（1）上訴人將住宅、鐵架石棉瓦、木造鴿籠、圍牆搭建於系爭土地。（2）於原審判決附圖一編號C部分放置農具、雜物、曬衣架等，此為前案所未發現之新訴訟資料，故本件應無爭點效之適用：
（四）又上訴人主張通行之地點，係被上訴人所有之土地，原為訴外人張長海無權占有並使用，張長海以水泥柱加鐵絲網圍成之圍籬與上訴人所使用之土地加以區隔，平時上訴人根本無法從該處進出，故其主張與事實不符。
五、本訴部分：
（一）本件上訴人主張伊與被上訴人間就系爭土地如原判決附圖一所示編號B、C、D部分有不定期租賃關係，但伊承租之系爭土地對外原有一巷道供伊及其他不特定之人通行，此外並無其他適當之通行道路，但被上訴人已將該供通行巷道剷除、填平，致伊承租之上開土地無法對外通行，請求通行被上訴人所有如原判決附圖二所示編號B部分等語。被上訴人則以兩造間租賃關係已不存在等前揭情詞置辯。
（二）按土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項定有明文。此規定係土地所有人之鄰地通行權，其性質為土地所有人所有權之擴張，其目的在調和相鄰土地利用人間利用土地時所生之衝突，故理論上除法律上已明定適用或準用之情形外，承租人與所有權人相互間故亦應併予適用。惟主張通行權人，其使用之土地仍須於主張時，其使用土地之現狀確與公路無進出之通路或其進出之通路不適宜者而言。本件被上訴人既否認上訴人於本件言詞辯論終結時，就原判決附圖一所示編號B、C、D部分有租賃權存在。上訴人復未舉証証明其就上開土地尚有租賃權或其他使用權能，雖其以本院95年重上字第134號兩造間拆屋還地事件獲勝訴判決，而主張於該判決中認定伊有租賃權云云。惟該判決與本件確認租賃權存在係不同之訴訟標的，且該案判決理由中固認定上訴人就上開土地有租賃權，但僅係判決理由中敘及，並無既判力，且其認定之時間點距本件審理已數年，自不能遽以該前案判決之理由，而認上訴人嗣後迄今仍有租賃關係存在。即上訴人現在是否確有系爭原判決附圖一所示編號B、C、D部分之租賃權已非無疑。
（三）次查，請求通行權人使用之土地況與公路有無適宜之聯絡，亦須以確認通行權時之狀況為依據，而非以數年前之狀況為依據，即此項無適宜聯絡情形之造成，如該因素消滅後，即無民法第787 條通行權之準用。
至是否公路，不限於國道或省市路○○○○道路，凡可供公眾通行之道路均屬之。本件原判決附圖一所示編號B、C、D部分，座落系爭124號土地之西南方，系爭124號土地略呈正三角形，土地東方有西林巷可供通行，西方及西北方則臨接121、122、123、127號土地，其中121及127號土地現為水泥道路，相互連接，供道路兩旁之公眾通行，其寬度或不一，但仍大於原審判決附圖二所示編號B部分之寬度，即121、127號水泥道路之寬度大於上訴人請求確認通行道路之寬度。又上訴人主張其使用之原判決附圖一所示編號D部分即與127號土地相鄰，相鄰之寬度甚且大於原判決附圖二所示B部分之寬度。此有本院97年12月25日勘驗筆錄、附圖及原審判決附圖二可証。上訴人亦自承：系爭土地西南側西林巷28號出入巷道為近年始存在，該巷道為水利地，…上訴人承租土地非袋地云云（見本院卷第一宗第173頁），足認縱上訴人就系爭土地有使用權限，亦得通行121、127號水泥道路，並非與道路無適宜之聯絡。上訴人徒以121、127號水泥道路近年始建築，而謂有通行舊路之通行權云云。顯有誤解。
（四）從而，上訴人本於租賃人之地位請求確認就原審判決附圖二所示B部分有通行權，即非有理，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，合無不當，上訴論旨仍指摘原判決不當，求予廢棄，自非足取，應予駁回上訴。
六、反訴部分：
（一）按「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明。」耕地三七五減租條例第26條第1、2項訂有明文。而所謂「耕地租佃」依耕地三七五減租條例第1條及土地法第106條第1項之規定，以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者而言。又耕地三七五減租條例第6條雖有耕地租約須作成書面，且租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記之規定，惟此係為保護佃農及謀舉證上便利而設，非謂凡租約之訂立、變更、終止或換訂，須經登記，始能生效，而此之書面亦僅為契約內容之證明，尚非耕地租約之成立或生效要件，最高法院51年台上字第2629號判例及最高法院69年度台上字第1024號判決要旨可資參照。另所謂因耕地租佃發生爭議，則係指因耕地租佃關係所發生之一切爭議而言，必原告對被告起訴，並非根據租佃關係，亦非否認兩造間有租賃關係，而係本於其他之法律關係為訴訟標的者，始無耕地三七五減租條例第26條之適用，最高法院著有85年台上字第576號民事判決可資參酌。
（二）經查：
1、本件系爭土地即上訴人所承租系爭124號土地如附圖一編號B、C、D部分，該土地之地目為田，有土地登記簿謄本附卷足稽（見原審卷209頁），即係耕地三七五減租條例所指之農地。本件被上訴人主張兩造間之租賃關係不存在，係以（1）上訴人不自任耕作，違反耕地三七五減租條例第16條第1項，租約無效。（2）上訴人變更土地之使用狀態，違反民法第432條規定，依土地法第114條第5款終止租約。（3）上訴人違反耕地三七五減租條例第17條第1項第4款，被上訴人已於98年1月6日為終止契約之意思表示。（見本院卷一第190頁反面），顯見被上訴人亦認本有租賃關係存在，僅現在因無效、或終止而不存在。自屬耕地三七五減租條例所指之租佃爭議。
2、再者，上訴人亦主張其被繼承人張專選，向被上訴人承租系爭土地，雙方未訂立書面亦未約定租賃期間，嗣張專選死亡後，該租賃權由上訴人繼承，上訴人並按期繳交租谷，且亦基於耕作之目的而使用系爭農地等情，被上訴人對此亦未爭執（見原審卷84頁），故兩造就系爭土地原存有耕地租賃關係之事實，堪認為真正。至被上訴人以該租約未依耕地三七五減租條例第6條規定以書面為之並且辦理登記為由，而認本件非租佃爭議乙節，因耕地租佃既不以訂立書面及辦理登記為成立或生效要件，是本件租約未以書面為之復未辦理登記，並無礙於其為耕地租佃之認定。
3、從而，被上訴人既主張兩造間原有之租賃關係，因上訴人使用系爭土地違反民法第432條、耕地三七五減租條例第16條第1項、17條第1項第4款之情事已消滅而不存在，上訴人則抗辯前揭租約消滅事由並不存在，因此，被上訴人既否認兩造間之耕地租佃關係繼續存在，而提起本件確認租賃關係不存在之消極確認之訴，其訴訟標的即為系爭土地之租佃關係，自屬因耕地租佃關係所發生之爭議，而有耕地三七五減租條例第26條之適用。
稽諸首開說明，被上訴人應於起訴前先經耕地租佃委員會調解、調處，惟查：本件租佃爭議並未先經調解、調處，即逕行起訴，其起訴不合程式或不備其他要件，應予裁定駁回。
（三）綜上所述，被上訴人提起反訴請求確認兩造間就原審判決附圖一所示編號B、C、D部分租賃關係不存在，自屬起訴不備要件，應予駁回，原審未查，遽以為被上訴人勝訴之判決，既有未當，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人雖於原審曾主張：上訴人就系爭耕地僅居於祭祀公業派下子孫之身分而為「輪耕系爭耕地」之無名契約。故上訴人係基於派下員身分關係所為輪流耕作。後被上訴人於87年9月27日召開派下員代表大會，會中決議將交與派下員輪流耕作之土地予以收回等情。但於本院審理中已撤回該主張（見本院卷第109頁反面），自無礙本件租佃關係之認定。又本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴，被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
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