臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第101號上 訴 人 三信商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 吳光陸律師
廖瑞鍠律師上列一人複 代理人 戊○○ 住臺中市○區○○○路○○○號12樓被 上訴人 甲 ○ 住臺中市○區○○○街○○號訴訟代理人 羅豐胤律師
蔡素惠律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國97年5月23日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於98年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：⑴原審被告許振文（下稱許振文）於民國（下同）八十三年五月十三日邀同被上訴人，及原審被告丙○○、童進義、乙○○（下稱丙○○、童進義、乙○○）為連帶保證人，向保證責任豐原市信用合作社（下稱豐原信合社）借用新台幣（下同）五千萬元；另由被上訴人邀同其餘原審被告為連帶保證人，於同日向豐原信合社借款六千萬元，到期日均為八十六年五月十三日，約定利息按年息百分之十‧五計算，其後隨上訴人基本放款利率調整而調整，並自調整之日起，按調整後之利率計算，利息及本金按月攤還，如未按期給付，即喪失期限利益，全部債務視為到期，按如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。⑵詎許振文及被上訴人依期繳本金及利息至八十三年十月十二日止，嗣後即未按期攤還，屢經催討均為不清償，經上訴人聲請強制執行，獲得部分清償（即六千萬元本金已受清償），剩餘如本金五千九百一十八萬九千三百五十九元，及其中五千萬元部分自八十六年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之十‧三七五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金未獲清償。⑶被上訴人雖提出和解書為證，然該和解並未經蓋用豐原信合社之關防，顯未經豐原信合社之同意，不生拘束豐原信合社之效力，且該票款存入係訴外人辛○○（下稱辛○○）帳戶內，而辛○○又非和解書所稱之豐原信合社指定之代理人，而依照另案鈞院八十六年度上字第一九０號返還寄託物事件、八十六年度上字第四四一號確認債權存在事件確定判決理由，均不採信被上訴人、訴外人己○○（下稱己○○）之證詞，且均認定該五百萬元係辛○○個人私有之存款，辛○○並非豐原信合社指定之代理人，而判決豐原信合社敗訴，是被上訴人所提出之和解書條件並未成就，被上訴人並不得依照和解書主張免責。⑷系爭和解書第一條雖然約定：「乙方（即被上訴人）同意返還丙方（即庚○）先前交付之新台幣伍佰萬元之保證金，但上開保證金應交付甲方（即上訴人）所指定之代理人，且上開保證金乃支付上開十七筆土地之增值稅欠稅及其他費用之用」，但查，辛○○或癸○○均未在上述和解書上簽名或蓋章。且本院八十六年上字第一九０號返還寄託物事件，於八十六年六月四日行準備程序時，訊問證人癸○○（下稱癸○○）亦證稱：「（法官問：有無約定五百萬元充為增值稅？）我沒有這樣講，他們如何約定我不知道」、「（法官問：有無同意五百萬元是作為增值稅之用？）沒有同意。‧‧‧那五百萬元是跟我借的，並沒有抵押，是用本票借的，土地過戶以後，那五百萬元應還給我」等語，故己○○所稱甲○、許振文、庚○及癸○○有約定，甲○存入辛○○帳戶之五百萬元是作為支付土地增值稅之用，也非事實。⑸被上訴人之配偶壬○○簽發之八十四年八月二十四日支票，指明受款人為庚○，經庚○背書後，再轉讓予癸○○，癸○○再存入辛○○之帳戶，並非直接由被上訴人匯入辛○○之帳戶。證人癸○○於上開訴訟八十六年八月十三日行準備程序時，證稱：「庚○借的錢，是向我太太借的，我跟她說庚○借錢要還了，她有同意我去開戶」等語，且證人辛○○於上開訴訟八十六年六月十九日行準備程序時，亦證稱：「我先生癸○○向我借私房錢，他有拿我的印章、身分證去開戶，他說錢要還我了，所以要開戶，開戶時，我沒有去」等語，是壬○○簽發之五百萬元支票，最後流入辛○○之帳戶，是庚○返還辛○○五百萬元借款之結果。如果被上訴人履行和解書第一條約定將五百萬元交付豐原信合社之代理人，其直接將支票交給豐原市信合社之代理人即可，為何支票須指明受款人為庚○，也不合乎事理。⑹辛○○非豐原信合社指定之代理人，上開訴訟八十六年四月十六日行準備程序時，被上訴人也坦承其沒有聽到支票要存放何人帳戶。被上訴人既不知支票要存放何人帳戶，其自不可能有將支票交付豐原信合社之代理人，況豐原信合社委任之訴訟代理人許博堯律師於八十六年九月三十日言詞辯論時，也陳稱：「跟辛○○無關‧‧‧我們主張代理人是林淑媛，我們對於原審對辛○○抗辯是錯了，我們放棄」等語，顯見辛○○並非豐原信合社指定之代理人。⑺上訴人於九十四年十一月十七日依照行政院金融監督管理委員會金管銀㈢字第０９４３００１６８２號函概括承受豐原信合社之債權，故依據概括承受、消費借貸及連帶保證等法律關係提起本件訴訟等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人與原審被告許振文、丙○○、童進義、乙○○應連帶給付上訴人五千九百一十八萬九千三百五十九元，及其中五千萬元自八十六年七月廿五日起至清償日止，按年息百分之十‧三七五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算違約金。㈡第一審訴訟費用由被上訴人與原審被告許振文、丙○○、童進義、乙○○連帶負擔；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人應與原審被告許振文、丙○○、童進義、乙○○應連帶給付上訴人五千九百一十八萬九千三百五十九元，及其中五千萬元自八十六年七月廿五日起至清償日止，按年息百分之十‧三七五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算違約金。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人與原審被告許振文、丙○○、童進義、乙○○連帶負擔（原審判決原審被告許振文、丙○○、童進義、乙○○應連帶如數給付及駁回對被上訴人之請求，許振文、童進義二人敗訴部分未據其聲明上訴；丙○○、乙○○二人雖不服上訴，惟未繳納第二審裁判費，已經本院裁定駁回上訴確定）。
二、被上訴人則以：⑴本件借貸乃訴外人庚○（即許振文之父，下稱庚○）為買受被上訴人及本件其餘連帶保證人所共有坐落臺中縣○○鎮○○○段埔子小段五三九之六二、五三九之
一、五三八之七、五三七之六、五三八之三、五三八之二０、五三八之二、五三八之一、五三七、五三七之三、五三七之二、五三七之一、五三八之一五、五三八之一四、五三八之六、五三八之五、五三八之一二地號等十七筆土地，登記名義人約定為許振文，由許振文向豐原信合社借款，因土地買賣價款而生之借貸及保證關係。⑵被上訴人唯恐土地買受人庚○不依約履行，乃要求庚○先行交付五百萬元作為履約保證，嗣因庚○因資金調度出現問題，豐原信合社為催收債款，曾假扣押被上訴人所有之不動產，嗣經被上訴人與豐原信合社幾經磋商，雙方於八十四年八月二十四日達成和解，約定被上訴人返還庚○五百萬元履約保證金，將該保證金交付予豐原信合社所指定之人，豐原信合社則同意辦理債務人名義變更登記，免除被上訴人於上開十七筆土地保證債務一億一千萬元及所有未付之利息，並撤銷對被上訴人所有不動產之假扣押，是豐原信合社已免除被上訴人之所有債務，對被上訴人已無任何債權可言，上訴人自不得再向被上訴人請求返還借款。⑶又系爭和解書雖未蓋用豐原信合社之大印（關防），然和解書上面關於豐原信合社負責人賴金池之簽名、蓋章已明白記載：「甲方：保證責任臺中縣豐原合作社法定代理人：賴金池」，其已載明法定代理意旨，並經賴金池簽名用印，該項簽名與用印自已對豐原信合社發生簽名效力。再豐原信合社於鈞院八十六年度上字第四四一號確認債權存在事件，及八十六年度上字第一九０號返還寄託物事件中均承認系爭和解書之效力，並提出以資為證，上訴人為豐原信合社之承受人，於本件中主張該和解書因未蓋關防而不生效云云，顯不足採。⑷系爭和解契約第一條約定：「乙方（即被上訴人）同意返還丙方（即庚○）先前交付之新台幣伍佰萬元之保證金，但上開保證金應交付甲方（即豐原市信合社）所指定之代理人，且上開保證金乃用支付上開十七筆土地之增值稅及其他費用之用。」，第二條約定：「甲方同意乙方返還前條伍佰萬元之保證金後，辦理債務人名義變更登記（即本件抵押債務由土地承買人承受），前揭債務人名義變更登記不論因何事由無法變更者，甲方均同意免除乙方在上開十七筆土地之抵押債務壹億壹仟萬元及所有未付之利息。」從而被上訴人於系爭和解書之契約義務乃係將五百萬元保證金返還庚○。為確保該五百萬元用以支付土地之增值稅及其他費用，並避免被庚○之債權人追索，和解書因而約定該五百萬元保證金應交付給豐原信合社所指定之人，嗣豐原信合社、被上訴人及庚○乃合意將五百萬元存入辛○○於豐原信合社之帳戶。被上訴人乃於八十四年八月二十四日由其妻壬○○簽發五百萬元支票交由庚○，再由庚○背書轉讓與辛○○，該五百萬元於八十四年八月二十六日入辛○○於豐原信合社帳戶。而辛○○確係簽署和解書之三方所指定之人，此業經證人己○○到庭證述屬實，亦為豐原信合社於上開另兩案中所主張，是被上訴人既已簽發五百萬元支票入辛○○帳戶（發票人為被上訴人之妻壬○○名義），則其業已履行和解契約義務，至於該五百萬元嗣後是否支付上開十七筆土地之增值稅及其他費用，要與被上訴人無涉，從而系爭和解書所訂豐原信合社免除被上訴人系爭債務之條件業已成就，豐原信合社亦為此認知，因而撤銷對被上訴人之假扣押，且多年來均未對被上訴人主張債權，益證被上訴人確已履行和解義務，豐原信合社對被上訴人之債權早已消滅等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、許振文於八十三年五月十三日邀同被上訴人，及原審被告丙○○、童進義、乙○○為連帶保證人，向豐原信合社借用五千萬元，另由被上訴人邀同其餘原審被告為連帶保證人，於同日向豐原信合社借款六千萬元，到期日均為八十六年五月十三日。
㈡、被上訴人及許振文依期繳本金及利息至八十三年十月十二日止，嗣後即未按期攤還，嗣經豐原信合社聲請強制執行，獲得部分清償（即六千萬元本金已受清償），剩餘如本金五千九百一十八萬九千三百五十九元，及其中五千萬元部分自八十六年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之十‧三七五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金未獲清償。
㈢、豐原信合社於八十四年間聲請對被上訴人假扣押執行，原審法院民事執行處以八十四年度執全字第九四五號查封被上訴人所有坐落於台中市○區○○○街○○○號房屋及其坐落土地。
㈣、豐原信合社與被上訴人於八十四年八月二十四日達成和解，約定被上訴人返還庚○五百萬元履約保證金，將該保證金交付予豐原信合社所指定之人，豐原信合社則同意辦理債務人名義變更登記，免除被上訴人保證債務一億一千萬元及所有未付之利息，並撤銷上開㈢對被上訴人所有不動產之假扣押執行。
㈤、被上訴人於八十四年八月二十四日由其妻壬○○簽發五百萬元支票交由庚○，再由庚○背書轉讓與辛○○，該五百萬元於八十四年八月二十六日入辛○○於豐原信合社帳戶。
㈥、豐原信合社於八十六年八月間以業已與被上訴人和解為由，聲請撤銷上開假扣押強制執行之聲請，並請求准予啟封及塗銷登記。
㈦、上訴人於九十四年十一月十七日依照行政院金融監督管理委員會金管銀㈢字第０９４３００１６８２號函概括承受豐原信合社之債權。
四、本件爭執事項：
㈠、本件是否應受本院八十六年度上字第四四一號確認債權存在事件，及八十六年度上字第一九０號返還寄託物事件判決之拘束？
㈡、豐原信合社與被上訴人於八十四年八月二十四日所訂立之和解書，是否對豐原信合社發生效力？被上訴人是否業已履行上開和解書所約定之義務？
五、得心證之理由：
㈠、本件是否應受本院八十六年度上字第四四一號確認債權存在事件，及八十六年度上字第一九０號返還寄託物事件判決之拘束？上訴人主張：辛○○非豐原市信合社指定之代理人，業經本院八十六年度上字第一九０號返還寄託物事件，於八十六年四月十六日行準備程序時，被上訴人也坦承其沒有聽到支票要存放何人帳戶，況豐原信合社委任之訴訟代理人許博堯律師亦於上開訴訟時，已改稱：「跟辛○○無關‧‧‧我們主張代理人是林淑媛，我們對於原審對辛○○抗辯是錯了，我們放棄」等語，是本院八十六年度上字第四四一號確認債權存在事件、八十六年度上字第一九０號返還寄託物事件，均不採信己○○之證述，而認定辛○○非豐原信合社之代理人，自對本件訴訟有拘束力等語；被上訴人辯稱：本院八十六年度上字第四四一號確認債權存在事件之訴訟標的乃確認辛○○對於豐原信合社之消費寄託債權存在；八十六年度上字第一九０號返還寄託物事件之訴訟標的亦為辛○○對於豐原信合社之消費寄託物返還請求權，而本件訴訟之訴訟標的則為豐原信合社對於伊與原審被告之借款返還請求權，是本件訴訟與上開兩件訴訟之當事人、訴訟標的，均不相同，從而上開本院所為之判決理由就辛○○是否為豐原信合社代理人之事項判斷，並無拘束力等語。經查：
⑴、按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院七十三年度台上字第三二九二號有判例可資參照。至於確定判決之爭點效適用，須法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在「同一當事人」就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張而言（最高法院三十年上字第八號判例意旨、八十四年度台上字第二五三０號、八十八年度台上字第二二三０號、九十二年度台上字第三一五號判決意旨參照）。
⑵、本院八十六年度上字第四四一號確認債權存在事件之當事人
分別為「臺中縣清水鎮農會」與「保證責任臺中縣豐原市信用合作社」，及八十六年度上字第一九０號返還寄託物事件之當事人分別為「曾萬芳」與「保證責任臺中縣豐原市信用合作社」，此業經本院調閱上開本院八十六年度上字第四四一號確認債權存在事件，及八十六年度上字第一九０號返還寄託物事件卷宗，查明屬實，而本件訴訟之當事人，則為被上訴人及原審被告許振文、丙○○、童進義、乙○○與上訴人（即保證責任臺中縣豐原市信用合作社之概括承受人），是本院上開二件訴訟之當事人，與本件訴訟之當事人，並非為同一當事人，故本件訴訟與本院八十六年度上字第四四一號確認債權存在事件，及八十六年度上字第一九０號返還寄託物事件間，顯然欠缺爭點效理論適用首應具備之「於同一當事人間」要件，從而上訴人主張本件訴訟應有爭點效理論之適用，而應受本院八十六年度上字第四四一號確認債權存在事件，及八十六年度上字第一九０號返還寄託物事件確定判決理由認定之拘束云云，為不足取。
㈡、豐原信合社與被上訴人於八十四年八月二十四日所訂立之和解書，是否對豐原信合社發生效力？被上訴人是否業已履行上開和解書所約定之義務？上訴人主張：被上訴人雖提出系爭和解書為證，然該和解並未經蓋用豐原信合社之關防，顯未經豐原信合社之同意，不生拘束豐原信合社之效力，且該票款存入係辛○○帳戶內，而辛○○又非和解書所稱之豐原信合社指定之代理人，是被上訴人所提出之和解書條件並未成就，被上訴人並不得依照和解書主張免責等語；被上訴人辯稱：伊於系爭和解書之契約義務乃係將五百萬元保證金返還庚○，惟確保該五百萬元用以支付土地之增值稅及其他費用，並避免被庚○之債權人追索，和解書因而約定該五百萬元保證金應交付給豐原信合社所指定之人，並合意將五百萬元存入辛○○於豐原信合社之帳戶。伊乃於八十四年八月二十四日由伊妻壬○○簽發五百萬元支票交由庚○，再由庚○背書轉讓與辛○○，該五百萬元於八十四年八月二十六日入辛○○於豐原信合社帳戶，是伊既已簽發五百萬元支票入辛○○帳戶，則伊業已履行和解契約義務，從而系爭和解書所訂豐原信合社免除伊系爭債務之條件業已成就，故豐原信合社進而撤銷對伊之假扣押執行，是豐原信合社對被上訴人之債權早已消滅等語。經查：
⑴、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又
私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第二百七十七條前段、第三百五十八條第一項分別定有明文。上訴人據以請求之協議書上所蓋被上訴人之印章，係屬真正，為被上訴人所不爭執。被上訴人雖辯稱：其印章被盜蓋云云。惟未據舉證以實其說，依上開說明，即應推定該協議書為真正（最高法院八十三年度台上字第一三八二號判決意旨參照）。次按，代表人為本人（即被代表人）之機關，其所為代表之行為，即為本人之行為，當然由本人承受其效力，無所謂效力歸屬之問題。是代表在法人組織法上不可欠缺，代表與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為法人之行為（最高法院八十六年度台上字第一０二０號、八十六年度台上字第一七八二號判決意旨參照）。
⑵、上訴人主張：許振文於八十三年五月十三日邀同被上訴人，
及丙○○、童進義、乙○○為連帶保證人，向豐原信合社借用五千萬元，另由被上訴人邀同其餘原審被告為連帶保證人，於同日向豐原信合社借款六千萬元，到期日均為八十六年五月十三日，約定利息按年息百分之十‧五計算，其後隨上訴人基本放款利率調整而調整，並自調整之日起，按調整後之利率計算，利息及本金按月攤還，如未按期給付，即喪失期限利益，全部債務視為到期，按如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。被上訴人及許振文依期繳本金及利息至八十三年十月十二日止，嗣後即未按期攤還，屢經催討均為不清償，經豐原信合社聲請強制執行，獲得部分清償（即六千萬元本金已受清償），剩餘如本金五千九百一十八萬九千三百五十九元，及其中五千萬元自八十六年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之十‧三七五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金未獲清償。茲因後上訴人於九十四年十一月十七日依照行政院金融監督管理委員會金管銀㈢字第０９４３００１６８２號函概括承受豐原信合社之債權等事實，並提出借據、對外催收款項明細表、強制執行金額計算分配表、約定書、行政院金融監督管理委員會函等為證（見原審卷第八至二十頁），是上訴人上開部分之主張，應信為真實。
⑶、又豐原信合社於八十四年八月二十四日由賴金池為代表，與
被上訴人及庚○簽立和解書，記載：「立和解書人保證責任豐原信用合作社（以下簡稱甲方）甲○（以下簡稱乙方）庚○、許振文（以下簡稱丙方），玆就坐落臺中縣○○鎮○○○段埔子小段五三九之六二、五三九之一、五三八之七、五三七之六、五三八之三、五三八之二０、五三八之二、五三八之一、五三七、五三七之三、五三七之二、五三七之一、五三八之一五、五三八之一四、五三八之六、五三八之五、五三八之一二地號十七筆土地之債務移轉登記事宜，成立本件和解書，條件如左：乙方（即被上訴人）同意返還丙方（即庚○、許振文）先前交付之新台幣伍佰萬元之保證金，但上開保證金應交付甲方（即豐原市信合社）所指定之代理人，且上開保證金乃用支付上開十七筆土地之增值稅及其他費用之用。甲方同意乙方返還前條伍佰萬元之保證金後，辦理債務人名義變更登記（即本件抵押債務由土地承買人承受），前揭債務人名義變更登記不論因何事由無法變更者，甲方均同意免除乙方在上開十七筆土地之抵押債務壹億壹仟萬元及所有未付之利息。甲方同意撤銷對乙方所有坐落臺中市○區○○段二小段三之三、三之五、四之一、四之九、四之十、四之十一、四之十二、四之十三地號土地其上建物建號二四三、二六五號（即門牌號碼臺中市○○○街○○○號、三十四號）之假扣押聲請，且乙方同意甲方領回臺灣臺中地方法院提存所八十四年度裁全四字第一二四一號假扣押擔保金，並出具同意書及印鑑證明，另甲方聲請假扣押所生之執行、聲請費用，由第二條之保證金優先扣除，返還甲方。‧‧‧」等語，此有被上訴人所提出上開和解書一份為證（見原審卷第四十四至四十六頁）。查關於系爭和解書上關於豐原信合社固僅由賴金池簽名、蓋章，惟系爭和解書上面關於豐原信合社理事主席（即代表人）賴金池之簽名、蓋章已明白記載其為豐原信合社代表人（即載為法定代理人）之意旨，且上訴人亦不否認賴金池當時係為豐原信合社之代表人，則賴金池既為豐原信合社之代表人，依上開說明，該項簽名即視為豐原信合社之行為，當然由豐原信合社承受其效力，再參以證人即豐原信合社經理己○○於原審九十六年十一月十三日行言詞辯論程序時，證稱：「賴金池是豐原市信用合作社的理事主席，可以代表信用合作社，所以和解書不用蓋大印。」等語屬實（見原審卷第一二九頁），從而上訴人主張系爭和解書未蓋用關防，係未經豐原信合社同意，不能拘束該豐原信合社云云，難謂可採。
⑷、基上，依系爭和解書之文義解釋，足見本件和解於被上訴人
同意返還五百萬元之保證金，而此五百萬元保證金之作用乃在於支付上開十七筆土地移轉時之增值稅及其他費用（如欠稅款，及豐原信合社聲請假扣押之執行、聲請費用等），惟須交予豐原信合社所指定之代理人，豐原信合社同意被上訴人返還上開五百萬元保證金後，辦理債務人變更登記，即令任何事由造成無法變更，豐原信合社同意免除被上訴人在上開十七筆土地之抵押債務一億一千萬元及所有之未付利息，並辦理債權人變更，應足堪認定。
⑸、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契
約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。被上訴人抗辯：伊已將五百萬元匯入辛○○帳戶等情，業據其提出其妻壬○○所簽發、發票日八十四年八月二十四日，面額五百萬元，受款人庚○，付款人為臺中市第一信用合作社中正分社，經由庚○背書之支票，於同年月二十六日該等金額轉入辛○○帳戶，並提出上開支票、交易明細表各一份為證（見原審卷第九十二至九十七頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷第一一六頁），是被上訴人上開抗辯，堪信為真實。其次審究者，被上訴人將五百萬元匯入辛○○帳戶，而辛○○是否係上開和解書約定之豐原信合社所指定之代理人？上訴人主張於另案（即臺灣臺中地方法院八十五年度訴字第一七六九號、本院八十六年度上字第四四一號返還寄託物事件）書狀記載豐原信合社原也主張代理人為辛○○，後來其訴訟代理人許博堯律師更正不是，改稱為代書林淑媛等語。惟有關辛○○為上開和解書約定之豐原信合社所指定之代理人乙節，業據證人己○○於原審九十六年十一月十三日行言詞辯論程序時，證稱：「（法官問：〈提示匯款單、帳戶資料〉有何意見？）錢是匯入訴外人辛○○的帳戶。這筆錢就是和解書第一條所寫的五百萬元。」、「（原告訴訟代理人問：辛○○與豐原信用合作社有何關係？）沒有關係。她是想要購買系爭土地癸○○的太太。至於指定辛○○的戶頭是經過和解書當事人即甲方保證責任豐原信用合作社、乙方甲○、丙方庚○同意。」等語（見原審卷第一二九頁），核與證人即當時在場之人癸○○於上開另案證述相符，並證稱上開在豐原信合社開戶是伊拿伊太太辛○○的身分證及印章去辦的等語（見調閱之本院上開八十七年度上字第一九０號另案返還寄託物事件卷第六十五至六十七頁），而證人己○○係當時承辦本件和解業務之人，又是主管豐原信用合作社之經理，其與豐原信合社立場一致，證人癸○○又為欲購買系爭土地之人，對其利益本屬攸關，並均參與本件和解及上揭開戶事宜，故其等上開證詞，應可採信，參以上開另案返還寄託物事件豐原信用合作社於八十六年四月二日提出上訴理由狀，陳稱：「查本件系爭之五百萬元及其所生孳息，係由訴外人甲○簽發（發票人為壬○○為甲○之妻），同面額，票號ＤＡ0000000，發票日八十四年八月二十四日，付款人為臺中市第一信用合作社中正分社之支票，且上開支票經訴外人甲○、庚○及上訴人（即豐原信合社）之同意，方存入辛○○設立於上訴人之0000－00－0000000帳戶內‧‧‧㈡‧‧‧系爭五百萬元係由甲○所交付予上訴人指示之代理人‧‧‧訴外人辛○○係上訴人指示之代理人，‧‧」、於八十六年九月二十日提出民事答辯意旨狀，陳稱：「查辛○○設於上訴人之0000－00－0000000帳戶，並非辛○○本人親自與上訴人訂立消費借貸契約並辦裡相關之開戶手續，而係由癸○○、庚○、甲○陪同自稱係辛○○之女子即林淑媛向上訴人辦裡開戶手續‧‧‧」等語相符（見本院上開另案返還寄託物事件卷第二十七之一頁、第一一四頁），是依證人己○○、癸○○之上開證詞，足見被上訴人已依照和解書之內容將五百萬元匯入豐原信合社指定之人之黃雲田之帳戶。再參以兩造不爭執被上訴人於八十四年八月二十四日由其妻壬○○簽發五百萬元支票交由庚○，再由庚○背書轉讓與辛○○，該五百萬元於八十四年八月二十六日入辛○○於豐原信用合作社帳戶後，豐原信合社於八十六年八月間即以業已與被上訴人和解為由，依系爭和解書第三條約定，聲請撤銷對被上訴人假扣押強制執行之聲請，並請求准予啟封及塗銷登記（見上開不爭事項三㈤、㈥），益徵被上訴人辯稱伊確以支票五百萬元匯入上訴人所指定之辛○○帳戶無誤等語，應認屬實，故上訴人之上開主張，改稱伊指定之人為代書林淑媛，為不可採。至於系爭五百萬元事後是否用於支付上開十七筆土地之增值稅及其他費用等，惟此乃豐原信合社如何控管之支配問題，自與被上訴人無涉，尚不能據此反認被上訴人未依系爭和解書履行。
⑹、再參酌原審法院八十五年度訴字第一七六九號清償債務事件
，乃因辛○○之債權人即訴外人曾萬芳（下稱曾萬芳）持有臺灣彰化地方法院八十五年度票字第三七四號民事裁定，向辛○○之財產聲請強制執行，經原審法院核發八十五年度執未字第七一四六號執行命令，禁止辛○○收取，並禁止豐原信合社向辛○○清償，應由曾萬芳收取，卻遭豐原信合社以其與庚○、被上訴人等人有和解為由聲明異議，故而由曾萬芳依照民法第二百四十二條之規定，提起寄託物返還訴訟，此即該事件起訴之原因事實；再原審法院八十五年度訴字第二三五八號確認債權存在事件，亦因臺中縣清水鎮農會聲請對辛○○之上開帳戶金額為強制執行，經豐原信合社以其與庚○、被上訴人等人有和解為由聲明異議，故而提起確認訴訟，業經本院調閱上開卷宗，審核無誤。據此，果若辛○○帳戶之五百萬元並非和解書所稱之五百萬元，豐原信合社何須接連二次向法院聲明異議？而上開二件民事事件判決結果均為豐原信合社敗訴，並均經豐原信合社分別提起上訴，亦經本院以八十六年度上字第一九０號、八十六年度上字第四四一號事件審理，而該民事判決最終結果雖均駁回豐原信合社之上訴，惟其判決理由，乃係針對豐原信合社所提關於：①系爭五百萬元法律上非屬辛○○所有，仍為被上訴人所有；②豐原信合社與辛○○間無消費寄託關係；③關於辛○○帳戶係癸○○、被上訴人、庚○，與自稱辛○○之女子即林淑媛之冒用辛○○之名辦理開戶；④豐原信合社與林淑媛間存有消費寄託關係等見解，進而認定辛○○與豐原信合社仍應繼續存有消費寄託關係，惟此部分之見解，乃針對曾萬芳主張辛○○積欠其債務，因辛○○怠於行使對於豐原信合社寄託物返還請求權，依照民法第二百四十二條之規定，提起代位請求訴訟；及訴外人臺中縣清水鎮農會因對辛○○之財產聲請強制執行，於查扣辛○○上開帳戶金額時，因遭豐原信合社否認，而提起確認債權存在訴訟等所為之法律上判斷，該等判決理由，均係針對豐原信合社上開不當主張提出質疑，並進而為法律之判斷，並未直接針對系爭匯入辛○○五百萬元是否為和解書所指之五百萬元作判斷。況上開案件之當事人與本件之當事人，並不全然相同，故縱使該判決理由有不利於被上訴人，亦不足在本件拘束被上訴人，已如上述。況且，豐原信合社與辛○○間究有無成立消費寄託之債權債務關係，與被上訴人是否履行和解書之義務，亦屬二事，從而，上訴人援引上開判決，抗辯被上訴人未履行和解書內容，尚非可採。據此，依系爭和解書之性質，依上開說明，應屬創設性之和解，則被上訴人既已依和解書所定之條件履行，則上訴人即不得再依原有消費借貸之法律關係請求給付。至於上訴人雖提出辛○○之帳戶於八十七年一月二十三日轉出五百零五萬元交易記錄為證，然該帳戶之金額既存於豐原信合社所指定之帳戶內，金額匯入後，被上訴人已無從擅自領取，而上訴人亦未提出證據，證明該金額係遭被上訴人所領出，尚難據此推認被上訴人有可歸責之事實，導致和解書履行條件不成就之情形可言。再者，依照和解書之第三條係約定：「甲方同意乙方返還前開五百萬元之保證金後，辦理債務人名義變更登記（即本件抵押債務由土地承買人承受），前揭債務人名義變更登記不論因何事由變更者，甲方均同意免除乙方在上開十七筆土地之抵押債務一億一千萬元及所有未付之利息」等語，其欲免責之對象，應僅限於被上訴人一人，從而，被上訴人既已依照和解書所定之條件，將五百萬元匯入豐原信合社所指定之代理人（即辛○○）帳戶，其自已履行和解書之內容，依系爭和解書第二條之約定，自應得依系爭和解書之約定享有免除本件借貸債務及所有未付利息等債務之權利，是被上訴人上開抗辯，應屬可採。
六、綜上所述，上訴人依概括承受後之消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人與原審被告許振文、童進義、丙○○、乙○○連帶給付如原審判決主文第一項所示之金額、利息及違約金，難謂有據，不應准許。是則原審就此部分為上訴人為敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
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