臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第119號上 訴 人 甲○○
10號(戶)上 訴 人 丙○○視同上訴人 寅○○
3視同上訴人 丑○○
5號2樓視同上訴人 丁○○視同上訴人 戊○○視同上訴人 己○○視同上訴人 乙○○視同上訴人 辛○○○(即董須銘之繼承人)視同上訴人 庚○○(即董須銘之繼承人)視同上訴人 壬○○(即董須銘之繼承人)視同上訴人 癸○○(即董須銘之繼承人)視同上訴人 子○○(即董須銘之繼承人)被上訴人 任順律師(大能股份有限公司破產管理人)兼訴訟代理人 萬建樺律師(大能股份有限公司破產管理人)上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國97年 7月3日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第480號第一審判決提起上訴，本院於97年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第 1款定有明文。次按，分配表異議訴訟之適格被告，應為異議之人對於分配表為反對陳述之債權人或債務人起訴，為反對陳述之人為複數時應列為共同被告起訴，並適用民事訴訟法第56條第 1款之規定，是本件被上訴人起訴請求確認上訴人甲○○、丙○○及其他寅○○、丑○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○、辛○○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○等11人之抵押債權不存在部分，因該抵押權為上訴人等共同設定，訴訟標的於上訴人及寅○○等11人間必須合一確定。
則依前開說明，為共同訴訟人中之甲○○、丙○○合法提起上訴時，效力及於寅○○等11人，寅○○等11人應視同提起上訴，先予說明。
二、本件上訴人甲○○、丙○○及視同上訴人寅○○、丑○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○、辛○○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○經合法通知，未於言詞號論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按破產人之權利屬於破產財團者，破產管理人應為必要之保全行為，破產法第90條定有明文。緣大能股份有限公司（下稱大能公司）前於民國（下同） 95年7月28日由台灣台北地方法院裁定終止重整，並於同年 9月28日依職權宣告破產在案。被上訴人二人係台灣台北地方法院裁定選任之破產管理人，依法主張大能公司破產財團之權益，核與前開規定相符，合先敘明。
四、次按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第 41條第1項定有明文，大能公司原有坐落於台中縣○○鎮○○段1017、1018、1019、1023、1024、1025地號之土地及其上同段建號358、359之建物（下稱訟爭房地），前由債權人兆豐資產管理股份有限公司向原法院聲請拍賣抵押物強制執行，前開不動產於 96年3月20日由大甲永和機械工業股份有限公司標買後，原法院民事執行處於 96年9月17日就執行拍賣所得價金製作金額計算分配表，並於96年10月8日更正分配表（下稱系爭分配表），改訂 96年10月25日為分配期日。被上訴人不同意系爭分配表之分配，為確保大能公司破產財團之權益，已於96年10月15日依強制執行法第39條規定，具狀向原法院民事執行處聲明異議在案，而上訴人於上開執行分配期日前，具狀對被上訴人所為之聲明異議為反對之陳述，被上訴人乃對表示反對之上訴人及視同上訴人即第三順位抵押權人全部，向原法院提起本件分配表異議之訴，業經原法院調閱該院 95年度執子字第41406號清償債務強制執行事件卷宗查明無誤，核與前開規定無違，併予敘明。
五、被上訴人主張：㈠上訴人就訟爭房地於 74年1月28日登記為第三順位抵押權人
，債權範圍依序為上訴人甲○○2分之1、丙○○100分之7、丑○○100分之11、己○○100之10、陳合泰100分之8、被繼承人董須銘100分之5（由上訴人辛○○○、庚○○、董秀卿、癸○○、及子○○繼承)、戊○○100分之5、乙○○100分之3、寅○○100分之1，權利價值為本金最高限額1億4800萬元，存續期間自74年1月21日至77年1月20日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），依修正後民法第 881條之1第1項規定，若最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，抵押權人不得行使抵押權。於原法院民事執行處拍賣期間，上訴人均未就系爭抵押權所擔保之債權，提出任何債權證明文件行使系爭抵押權。而上訴人於大能公司申報破產債權期間，均未能提出相關證明文件，佐證系爭抵押權所擔保之債權確係存在，經被上訴人向破產執行法院依法提出聲明異議後，上訴人申報對大能公司之破產債權，均遭破產執行法院裁定予以剔除而不得列入破產債權分配，足證系爭抵押權所擔保之債權並不存在。茲詳述如下：
⑴被上訴人於95年10月25日被選任職司大能公司破產管理事務
後，旋依破產執行法院於 95年10月26日製發之公告事項第5項所定之申報債權時間（95年11月16日起至95年12月15日止），撰擬通知申報債權函，其內載明：「請檢附債權申報書（如附件）暨其債權證明文件影本，諸如票據（含退票理由單）、借據、法院之本票裁定、支付命令或判決暨其確定證明書、或其他得以證明債權之文件，於前述債權申報期間內向本破產管理人申報債權」等語，並檢附債權申報書，於95年11月10日寄發予全體破產債權人。
⑵惟上訴人甲○○、己○○二人，於前述大能公司申報破產債
權期間，僅以債權申報書之表格，未檢附任何債權證明文件，向被上訴人申報債權，經被上訴人通知補正而未補正後，被上訴人依法向破產執行法院，就其等申報之債權聲明異議，經破產執行法院略以：「按債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗消負債之字據，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由記入字據，民法第308條第2項定有明文，依此，債權人行使債權，請求返還債務，應向債務人提出其債權存在之證明文件，如未提出債權文件，自不能對債務人行使債權，請求清償」等語，裁定其等債權應予剔除，不得列入破產債權分配在案。故而，上訴人甲○○、己○○二人對大能公司既無任何債權存在，則其等對大能公司主張之抵押權業因失所附麗而消滅。
⑶上訴人丙○○、丑○○、丁○○、戊○○ 4人，於大能公司
申報破產債權期間，均檢附本票影本暨他項權利證明書影本，向被上訴人申報破產債權。惟其等所提出之本票均未填寫發票日，參照票據法第11條第1項前段、第120條第1項第6款暨最高法院90年台抗字第37號判例意旨可知，其等所提示之本票，皆為無效之票據，依法不得據此主張權利。此亦為破產執行法院所肯認，於 96年4月11日裁定其等申報之債權應予剔除，不得列入破產債權分配在案。
⑷上訴人乙○○、寅○○及庚○○、董秀卿、癸○○、子○○
等人，於大能公司申報破產債權期間，經被上訴人通知後，均未申報任何債權。故而，系爭抵押權所擔保之債權，其等業因未能提出債權存在之證明文件，並不存在。
㈡又依原法院民事執行處所製發之系爭分配表附註欄第 3點載
明：「第三順位抵押權人共 9位‧‧‧均未向本院陳報其抵押債權額，故按登記之抵押權最高限額暨各該抵押權人債權範圍列入」等語，足證上訴人等並無任何對破產人大能公司之債權，故而並未提出債權證明文件行使抵押權。另衡酌上訴人等人經通知而未依限於長達一個月之破產債權申報期限內，向被上訴人提示系爭抵押權之原因關係證明文件，致遭破產執行法院裁定予以剔除，不得列入破產債權分配等情，益證上訴人等人所享有之系爭抵押權，並無擔保之債權存在。故上訴人等人共同對大能公司行使之系爭抵押權，業因其所附麗之債權不存在，故其等列入原法院民事執行處製發之系爭分配表內次序5至13執行費合計新臺幣（下同）15萬8762元，及次序20至28上訴人 13人第三順位抵押權列入分配之金額合計1984萬5237元，均應予以剔除等語。
㈢上訴人甲○○、丙○○、丑○○、丁○○、戊○○、寅○○
（下稱上訴人甲○○等六人）就系爭抵押權所擔保消費借貸關係存在之證明，僅能提出訴外人即原大能公司總經理蔣啟弼所開立之借據（下稱系爭借據）一紙為證。惟該借據內並未載明大能公司業已收訖其等所交付之借款，以及上訴人各人究竟借款之數額為何，又系爭借據於立借據人及總經理處，雖有手寫之「大能股份有限公司」及「蔣啟弼」字樣，惟其上並未蓋印大能公司之公司大章及負責人之印章，衡諸一般商業借貸常理，貸與人為確保自身權益及避免日後訴訟上舉證之困難，斷無可能於借款人為公司法人時，仍同意公司法人得於借據上無庸蓋印公司大章之可能。基此，上訴人等人所提系爭借據之真實性，確屬有疑。
㈣依系爭借據第1條至第4條所載，上訴人等人同意出借予大能
公司之金額為 1億4800萬元，且約定不收取利息、遲延利息、違約金。再參照系爭借據第 6條所訂之債權比例，換算上訴人等人依系爭借據所載得對大能公司主張之債權，分別為上訴人甲○○7400萬元；上訴人丙○○1036萬元；上訴人丑○○1628萬元；上訴人己○○1480萬元；上訴人丁○○1184萬元；上訴人辛○○○等5人 740萬元；上訴人戊○○740萬元；上訴人乙○○444萬元；上訴人寅○○148萬元。則由上訴人等人所出借予大能公司之金額，少則數百萬元，多則達上千萬元之譜，惟其等是否有此資力可出借如此鉅款，並同意大能公司無需支付任何利息，已值探究。更啟人疑竇者，上訴人等人先前陳報破產債權之金額，均與系爭借據之金額不符：其中上訴人甲○○於 95年12月5日未檢附任何憑證及委託書，即由訴外人陳昭如代為申報破產債權本金 565萬元，利息565萬元。但甲○○享有抵押權1億4800萬元之2分之1，即7400萬元；若甲○○果有高達7400萬元之借款債權，何以僅申報本金 565萬元？且代為申報之陳昭如未具委託書，甲○○之印章亦未見蓋用於申報書上？上訴人己○○於95年12月 5日，未檢附任何憑證及委託書，亦由陳昭如代為申報破產債權本金1180萬元，利息1180萬元，顯然與系爭借據所示己○○1480萬元之債權本金及享有 10分之1抵押權1480萬元之金額不符，而其陳報利息，亦與不收取利息之約定不符。上訴人丙○○、丑○○、丁○○、戊○○ 4人，雖檢附委託書委由第三人陳昭如同於 95年12月5日代為申報債權，惟其等所申報之債權金額亦與抵押權所擔保之金額及系爭借據之金額不符。如丙○○申報本金900萬元，利息900萬元，但借據換算本金金額1036萬元，不收利息。丑○○申報本金800萬元，利息800萬元，但借據換算金額1628萬元，不收利息。丁○○申報本金930萬元，利息930萬元，但借據換算金額1184萬元，不收利息。戊○○申報本金790萬元，利息790萬元，但借據換算金額 740萬元，不收利息。則由債權人於出借如此鉅款予大能公司後，焉有不知其出借之本金若干及約明不收取利息之理？而上訴人亦未提出其他書件佐證其等確有交付借款予大能公司之事實，故仍無法證明大能公司與上訴人間成立消費借貸關係。上訴人己○○於被上訴人起訴後，甚至親書信函向原審陳明其非大能公司之債權人。
㈤爰求為判決臺灣臺中地方法院 95年度執子字第41406號清償
債務強制執行事件於 96年10月8日製作金額計算書分配表，其中次序 5至13執行費分配之金額合計15萬8762元，及次序20至28上訴人13人第三順位抵押權列入分配之金額合計1984萬5237元，均應剔除，不應列入分配。
六、上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴：㈠上訴人甲○○、丙○○、丑○○、丁○○、戊○○、寅○○
等六人係大能公司名下所有訟爭房地之第三順位最高限額抵押權人，故對於訟爭房地係屬具有別除權性質之債權人，依破產法第 108條第2項規定，上訴人甲○○等6人行使系爭抵押權，毋庸依破產程序為之，故台灣台北地方法院裁定上訴人甲○○等 6人之債權不存在，即失所憑據。況該裁定並無實體上確定之效力，則被上訴人據以主張上訴人甲○○等 6人之債權不存在，自無理由，實則上訴人甲○○等 6人對大能公司之債權，除原有已提出之他項權利證明書與本票外，尚有系爭借據，故本票縱因未載發票日而影響其效力，但上訴人甲○○等 6人對大能公司之借貸債權，仍有系爭借據證明，故上訴人甲○○等 6人於訟爭房地拍定而受有之優先分配權利，自屬合法正當。
㈡上訴人己○○未於言詞辯論期日到場，據其於原審提出書狀
陳述略以：伊非大能公司之債權人，與大能公司並無任何借貸、投資，被上訴人所陳伊與大能公司債權不存在，乃屬實情等語。
㈢上訴人乙○○、辛○○○、庚○○、董秀卿、癸○○、子○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
七、本件兩造所爭執之處為大能公司有無於 74年1月間向上訴人借用1億4800萬？㈠被上訴人主張大能公司未曾向上訴人借用 1億4800萬元，而
認大能公司與上訴人間並無此項消費借貸關係存在之事實。然上訴人甲○○等6人否認其事，並抗辯：大能公司於74年1月間向上訴人借款 1億4800萬等情。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，業經最高法院42年臺上字第170號及48年臺上字第887號判例分別闡釋甚明。復按，「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。本件上訴人甲○○等 6人謂大能公司曾於74年1月間向上訴人借用1億8400萬元之事實，既為被上訴人所否認，則依舉證責任分配之原則，自應由主張有此項金錢借貸關係存在之上訴人甲○○等 6人，就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及雙方借貸意思表示互相一致負舉證之責任。
㈡經查：被上訴人主張之前開事實，業據其提出與所述相符之
台中縣○○鎮○○段○○○○○號地籍謄本、台灣台北地院95年10月26日95執破字第28號公告、通知申報債權函暨債權申報書、台灣郵政交寄大宗掛號函件執據節本、上訴人甲○○、己○○之債權申報書、上訴人丙○○、丑○○、丁○○、戊○○之債權申報文件、台灣台北地方法院96年度執破聲字第1號民事裁定等影本為證，並經原審依職權調閱該院 95年度執子字第 41406號清償債務強制執行事件卷宗查明無誤，而上訴人己○○雖未於言詞辯論期日到場，惟其於96年11月26日向原審提出書狀表示：伊非大能公司之債權人，與大能公司並無任何借貸、投資，被上訴人所陳伊與大能公司債權不存在，乃屬實情等語，另上訴人乙○○、辛○○○、庚○○、董秀卿、癸○○、子○○已於相當時期受合法之通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為任何爭執，依民事訴訟法第 280條第3項準用第1項規定，視同自認被上訴人主張之事實，至於上訴人甲○○等 6人所辯：大能公司曾於74年1月間向上訴人借用1億8400萬元云云，固據其提出系爭借據為證，惟系爭借據僅有大能公司總經理蔣啟弼之簽名，並未蓋印大能公司之公司大章，且亦未載明大能公司業已收訖其等所交付之借款，則大能公司與上訴人間有無成立消費借貸關係，即非無疑；況其所約定之借貸金額及條件與上訴人等人前向被上訴人等所申報之破產債權全不相符，益證大能公司與上訴人間顯然未存有任何消費借貸合意。此外，上訴人甲○○等 6人就其與大能公司有借貸意思表示互相一致，及其有交付借款與大能公司之事實，復未能舉證以實其說，則其舉證責任即有未盡，其前開所辯，尚難採信，被上訴人之主張自堪信為真實。
㈢按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院著有83年台上字第1055號判例參照）。系爭抵押權為一最高限額抵押權，其存續期間自74年1月21日至77年1月20日，均如前述，則系爭抵押權之期間業已屆滿，而被上訴人主張系爭抵押權已因所擔保上訴人與大能公司之消費借貸關係不存在而失所附麗，應屬可採。從而，被上訴人訴請原法院民事執行處製發之系爭分配表內次序 5至13執行費合計15萬8762元及次序20至28第三順位抵押權分配款合計1984萬5237元，均應予以剔除，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第449條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
Ａ