臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第113號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 林春榮律師複 代理 人 楊大德律師被 上訴 人 壬○○訴訟代理人 林志忠律師
石娟娟律師受 告知 人 丙○○
乙○○戊○○辛○○己○○庚○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年8月15日臺灣臺中地方法院96年重訴字第100號第一審判決提起上訴，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。民事訴訟法第65條第1項定有明文。本件上訴人主張依原審判決所認定之事實，本件上訴人係緣於公產管理人之地位所生之責任，而非個人之責任，而該公產負責義務者除上訴人外，尚包括蔡陳春、丙○○、戊○○、辛○○，因蔡陳春死亡，其義務即應由其子女共同繼承，故本件對丙○○、乙○○、戊○○、辛○○、己○○、庚○○有利害關係，故以書狀請本院為訴訟之告知等語，由上訴人主張之情形，依其主張之事實衡諸首開條文規定尚無不合，爰依法將書狀送達予第三人，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）先位請求部分：兩造具有兄妹血緣關係，而上訴人因身為蔡氏家族之長子，故為家族財產之實際管理者。本件起源於上訴人於民國（下同）86年3月21日與訴外人丙○○就財產權讓與事項訂立協議書，雙方約定上訴人應連帶給付丙○○新臺幣（下同）l億l,000萬元，並約定付款方式為⑴86年6月21日給付2,750萬元；⑵86年9月21日給付2,750萬元。86年12月21日給付2,750萬元；⑷87年3月21日給付2,750萬元，此有雙方簽立之協議書為憑。嗣因上訴人為調度履行協議書第一期款2,750萬元現金，就其中2,250萬部分，上訴人乃商請丙○○同意，以丙○○名義向台中市三信商業銀行貸款2,250萬元，並親自電請及央請其餘家族成員向被上訴人請託，由兩造擔任該筆貸款之連帶保證人，被上訴人並提供所有台中市○○區○○段○○號土地供抵押設定後，始順利借款2,250萬元作為清償前開協議書所載第一期款項。當時上訴人為順利取得該筆貸款，曾一再向丙○○及被上訴人保證並與之約定，系爭2,250萬元貸款之本金及利息，上訴人均會按期向銀行繳納，並且負責清償到底。關此約定內容，兩造之兄弟即丙○○、戊○○、辛○○均知之甚稔。更且，上訴人亦開立乙紙票面金額與貸款金額完全相同之2,250萬本票交給丙○○收執，作為日後必會負責清償系爭貸款之保證。足見系爭2,250萬元之貸款，依兩造之約定，本應由上訴人負終局之清償責任。又上訴人依86年3月21日協議書約定，應連帶給付予丙○○四期款總計l億l,000萬元中，除於86年6月21日以丙○○名義貸款所得2,250萬元支付外，尚有餘款500萬元直至90年間才給付予丙○○，其中330萬元即是以被上訴人名義，上訴人及丙○○列連帶保證人，向台中市三信商業銀行取得貸款後轉匯給丙○○。且因上訴人以被上訴人名義辦理330萬貸款時，被上訴人人在美國，當時上訴人曾親自打電話及央請其餘家族成員向被上訴人請託，並再三向被上訴人保證定會償付本金及利息，被上訴人基於兄妹情誼，方才應允幫忙。是以辦理系爭330萬元貸款之程序及借據上之簽名、蓋章，均是由上訴人向三信商業銀行申辦，並代替被上訴人及丙○○簽名、蓋章後，取得之330萬元轉匯給美國之丙○○。故系爭330萬元借款雖以被上訴人名義為債務人，然依兩造之約定，上訴人應負終局清償責任。未料，上訴人於95年2、3月以後，拒不繳納系爭二筆貸款之本息，被上訴人為顧及個人信用，不得已乃緊急調度資金，於95年5月9日全數代償系爭二筆貸款本息，總計清償2,555萬元，此有三信商業銀行出具之清償證明為憑。而上開2,555萬元，依兩造之約定，本應由上訴人負最終之清償責任。被上訴人於清償後，自可本於兩造間所成立之履行承擔契約，向上訴人請求給付2,555萬元。關此事實，95年度重訴字第206號民事判決經詳細調查後，亦同此認定，該判決並已確定在案。本件被上訴人於扣除前已行使抵銷權部分（即95年度重訴字第206號民事判決認定上訴人代被上訴人繳納之地價稅計399,265元及房屋稅21,436元，合計420,701元）後，可再向上訴人請求償還25,129,299元。
（二）備位請求部分：如法院認為先位請求無理由，則因兩造均為系爭2,250萬元貸款之連帶保證人，被上訴人於95年5月9日已代為清償系爭貸款高達2,247萬元，被上訴人於清償後，自得依民法第280條及第281條規定，請求同為連帶保證人之上訴人償還應平均分擔之部分。是以被上訴人得向上訴人請求分擔額計為11,235,000元，扣除被上訴人於95年重訴字第206號判決已確定抵銷之420,701元後，被上訴人得再向上訴人請求償還之金額為10,814,299元。
（三）原審法院96年度重訴字第206號民事確定判決關於「系爭二筆借款係約定均由原告（即本件上訴人）負清償責任」及「原告代被告（即本件被上訴人）繳納地價稅399,265元、房屋稅21,436元，原告得請求被告返還」之爭點判斷，法院及當事人均應受其拘束，不得作相反之主張或判斷。
（四）台中市○○區○○段○○號土地係被上訴人父親蔡謀江出資購買，並登記被上訴人名下，由被上訴人取所有權。上訴人虛構借名登記之說，顯非實在。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）上訴人丁○○與被上訴人壬○○及訴外人丙○○間，對系爭二筆貸款，訂有履行承擔契約，上訴人丁○○應按期向三信商業銀行繳納上開二筆貸款之本金及利息，直至全數清償為止，換言之，系爭二筆貸款應由上訴人丁○○負終局清償責任。以下，就兩造訂有履行承擔契約之人證、物證，析述如下:
１、上開履行承擔之約定，業經證人丙○○、辛○○及戊○○三位證人，分別於台中地方法院95年度重訴字第206號確定判決乙案及本案原審證述明確外，上訴人丁○○確實承諾會依約清償並承擔系爭貸款無訛。
２、上揭履行承擔之約定，上訴人丁○○除口頭承諾，有前開三位證人之證述外，上訴人丁○○亦開立乙紙與貸款金額完全相符之「本票」，交給訴外人丙○○收執，作為將來負責清償系爭貸款之保證，而上訴人丁○○交付給證人丙○○之本票，其交付之過程，亦有證人戊○○及兩造之母親現場目睹，此觀證人戊○○於台中地方法院95年度重訴字第206確定判決乙案之證詞，即可明證，實不容上訴人空言否認。
３、詎，上訴人丁○○於95年2月後，即拒不繳納系爭二筆貸款之本息，被上訴人壬○○為顧及個人信用及避免財產遭拍賣之命運，不得已乃緊急調度資金於95年5月9日償還系爭二筆貸款（包括本金、違約金及遲延利息），總計清償2,555萬元。則上訴人丁○○拒不履行前開「承擔貸款」義務，顯已造成被上訴人壬○○之損害，被上訴人自得依民法第226條第1項、第231條第1項之規定，請求上訴人賠償損害。又，上開賠償金額，於扣除行使抵銷計420,701元後，被上訴人壬○○計可向上訴人丁○○請求賠償之金額計2,512萬9,299元，洵屬有據。
（二）最高法院88年度台上字第557號判決、88年度台上字第2230號判決、92年度台上字第315號判決及95年度台上字第1574號判決意旨中，均一再強調民事訴訟法上之誠信原則，重申法院及同一當事人，對於已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張。
（三）復就，上訴人主張之抵銷抗辯，並謂台中市○○區○○段○號為其出資購買借用被上訴人名義登記．．云云，亦非事實：
１、查，台中市○○區○○段○號土地，係兩造父親蔡謀江出資購買，並向包括兩造母親及兄弟姊妹在內之家族成員表示，該土地係贈與給被上訴人壬○○之嫁粧，應登記在壬○○名下。75年間因兩造父親突然過世，兩造母親乃指派身為長子之上訴人丁○○，辦理後續土地買賣過戶事宜，並於75年間將上開土地，單獨登記為被上訴人壬○○所有。有關上情，包括兩造母親及兄弟姊妹均知之甚稔，詎，上訴人丁○○明知及此，竟於本件訴訟中，方扭曲事實提出借名登記之說。
２、另，上訴人丁○○於95年3月23日委託全民聯合法律事務所張慶宗律師函，亦承認系爭土地為被上訴人所有。
（四）末就，上訴人請求傳訊證人「甲○○」，待證「協議書所載應得款項，於88年3月18日以前，已完全取得．．云云」，惟，細稽上開證人甲○○於98年2月5日到庭證述之內容，並無從證明上開待證事項。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審則以下列情詞置辯：
（一）協議書所負債務，係由蔡陳春、丁○○、乙○○、戊○○、辛○○連帶負責，嗣蔡陳春死亡，其所負債務由被上訴人及其他兄弟姐妹繼承，非上訴人一人獨自負責。
（二）上訴人未簽發本票與任何人。
（三）上訴人未承諾負責清償系爭債務。
（四）被上訴人雖為台中市○○區○○段○○號土地之名義上所有權人，但實際上係上訴人借用被上訴人名義而登記，此即被上訴人何以願意提供該土地以設定抵押權並願擔任連帶保證人或借款人之原因。
（五）被上訴人擅自將前開土地處分，並以出售土地所得款項以向三信銀行清償系爭債務，故被上訴人分文未支出，上訴人亦得作抵銷抗辯，故被上訴人對上訴人並無請求權。
（六）被上訴人係69年間結婚，與台中市○○區○○段○○號土地另70％部分係75年間蔡謀江死後所購買，二事相隔6年餘，且該部分土地是否購買，尚繫於購買當時價格之合理性，則被上訴人主張該筆土地係蔡謀江欲購買作為被上訴人之嫁妝云云，顯不符論理及經驗法則。參以該筆土地購買及登記時，被上訴人不在台灣，對於資金來源亦不知情等情，本件土地既是由上訴人出面洽談及購買，自不得僅以系爭土地名義登記於被上訴人名下，即否認上訴人借名登記之事實。
（七）台中市○○區○○段○○號土地移轉現值總額為44,059,200元，實際交易總額則遠超於移轉現值總額。上訴人僅以移轉現值總額與被上訴人請求數額互為抵銷。至於抵銷後之餘額部分，待本件判決後另訴請求。
（八）本院96年度重訴字第206號民事確定判決中關於「系爭二筆借款係約定均由上訴人負清償責任」及「上訴人代被上訴人繳納地價稅399,265元、房屋稅21,436元，上訴人得請求被上訴人返還」之爭點判斷，於本件無爭點效之適用。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）被上訴人在原審主張訴外人丙○○於86年3月21日，以兩造為連帶保證人，向三信商業銀行貸款2,250元；及被上訴人壬○○於90年5月8日以上訴人丁○○及訴外人丙○○為連帶保證人，向三信商業銀行貸款330萬元（以下簡稱，系爭二筆貸款），兩造及訴外人丙○○間，對系爭二筆貸款，訂有履行承擔契約，上訴人應按期向三信商業銀行繳納上開二筆貸款之本金及利息，直至全數清償為止，竟有2512萬9299元未付，而由被上訴人向該銀行清償，而提起本件訴訟，更主張本件應受95年度重訴字第206號判決之拘束。上訴人則否認訂有履行承擔契約之事實，更以被上訴人係以台中市○○區○○段○○號土地出售款項以清償債務，而該土地係上訴人出資購買而借名登記在被上訴人名下，被上訴人竟擅自處分，致無法將土地移轉與上訴人，應賠償上訴人所受之損害，故上訴人縱原有給付被上訴人之義務，亦作抵銷之抗辯。
（二）民事訴訟法並不承認爭點效：
１、民事訴訟法第400條第1項明白規定「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」
２、最高法院73年台上字第3292號判例稱：「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」
３、最高法院87年度台上字第1029號判決稱：「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。原判決以所謂『爭點效』之理論，認兩造間另案請求返還不當得利事件，對於重要爭點，即系爭借款已否清償一節，於確定判決理由中所為之判斷，法院及當事人不得任作相反之判斷或主張，不啻謂另件確定判決理由中就當事人間重要之爭執所為之判斷，對本件訴訟亦有拘束力，揆之首揭說明，於法自欠允洽。」
４、最高法院73年度台上字第4062號判決雖承認爭點效，惟非判例，更與法律及判例相牴觸。
（三）本件無爭點效之適用：
１、學理上之爭點效，應具備五項要件，即：（一）前訴請求之當否於判斷過程中，於前訴中已成為主要的爭點事項；
（二）當事人在前訴中，就該爭點已充分為主張與舉證；
（三）法院就該爭點已為實質上判斷；（四）前訴訟與後訴之訟爭利益須相等或前訴之訴訟利益較大；（五）當事人加以援用者。
２、台中地院95年度重訴字第206號清償分擔額事件之爭點為：「被上訴人 (即本案上訴人)得否請求上訴人 (即本案被上訴人)分擔其繳納訴外人丙○○貸款之利息及違約金？被上訴人得否請求上訴人清償其繳納上訴人貸款之利息？被上訴人得否請求上訴人償還其代上訴人繳納之地價稅？及上訴人得否主張抵銷」等節 (見該案判決書第3頁最後1行至次頁第3行)，不包括本件系爭二筆貸款兩造是否約定由上訴人負清償責任；且被上訴人於該案判決後，係基於維持兄妹情誼不願繼續爭訟而放棄上訴，致該案一審即確定，是關於系爭二筆貸款兩造是否約定由上訴人負清償責任一事，上訴人於兩造前案並未為充分舉證或主張。
３、前案之訟爭利益（即訴訟標的金額）為9,388,930.5元，本件訴訟標價額為25,129,299元，遠高於前案訟爭利益。
４、本件既與爭點效之要件不符，自無該學理之適用。
（四）上訴人就系爭二筆借款並未訂有履行承擔契約：
１、上訴人與蔡陳春、乙○○、丙○○、辛○○、丙○○於86年3月21日所訂協議書，完全未有應由上訴人負責籌款之約定。
２、依該協議書之約定，應付與丙○○之款項高達1億1千萬元，其間若同時有應由何人負責籌款之約定，自無不在協議書內明白之記載者。
３、丙○○、戊○○在原審作證時既未具結，且與協議書所載不符，均非實在。
４、丙○○於86年6月21日已取得2,750萬元，此為兩造所不爭執，而丙○○自86年8月27日起至88年3月18日止，又陸續取得8,636萬5千元，此有甲○○所製作之明細表可稽，更經其於98年2月5日到庭證實，故丙○○取得之款項合計1億1,386萬5千元，已較應得之1億1千萬元多出386萬5千元，被上訴人於90年5月8日再貸330萬元以交付丙○○，自與86年3月21日之協議書無涉，此足以證明被上訴人之主張及丙○○在原審所證之不實在。
５、系爭二筆借款於借錢時，被上訴人在美國，上訴人在台灣，不可能訂定履行承擔契約。
６、被上訴人所主張上訴人訂立履行承擔契約之時間點及訂約對象與丙○○、戊○○所證均不符（被上訴人主張於貸款時，對象為兩造；丙○○、戊○○則稱於86年3月21日簽訂協議書時，對象為簽訂協議書之人，不包括被上訴人），自不得據丙○○、戊○○之證詞而認兩造間確有該約定。
（五）330萬元之借款債務人為被上訴人，上訴人僅係連帶保證人之一，自無反由兩造約定由上訴人負履行責任者，故被上訴人之主張顯與經驗法則相背離。
（六）坐落台中市○○區○○段○號土地 (下稱系爭土地)係上訴人購買後借名登記予被上訴人名下，被上訴人非實際所有權人：
１、被上訴人雖為系爭土地之名義上所有權人，實際上係上訴人借用被上訴人名義而登記，此即被上訴人何以願意提供該土地以設定抵押權並願擔任連帶保證人或借款人之原因。
２、依上訴人於原審97年2月25日民事答辯 (六)狀所提被證2即丙○○在台灣台中地方法院刑事庭所提出「不動產評估報告總覽」之記載，其中「所有權人」欄載明：「壬○○．．．蔡瑞芬．．．等人」，壬○○則為清冊附表（一）編號27號、清冊附表（二）編號116號所示土地之「登記名義人」，庚○○為清冊附表（二）編號105、118號所示土地之「登記名義人」，該等土地顯係借壬○○名義登記，非被上訴人個人所有。
３、上開「不動產評估報告總覽」標的一「台中市○○區○○段3段」土地在估價師所估價範圍內，辛○○於原審97年2月25日證稱：「（評估報告上面的手寫的文字（即文心路、皇都75％、上期重劃外25％）是何人寫的？）是丙○○寫的，在達成協議時，當時就有這些手寫的字」等語，是系爭土地於協議當時確列入分產計算範圍，被上訴人非系爭土地之實際所有權人至明。丙○○96年12月24日陳報：
「計算之財產係以當時在我與母親及兄弟名下之財產，來作分家之金額，並不包含妹妹（壬○○，己○○，蔡瑞芬）名下之財產」云云，及證人辛○○於原審同日證稱：「登記在女兒名下的財產就是給她們，所以協議時就沒有計算在內」云云，均不實在。
４、兩造父親75年過世當時，係經營白雪舞廳，兼做不動產買賣與建築業與建材買賣，上訴人與丙○○均跟著其父親一起做生意等語，業經證人丙○○於原審證述明確，顯見上訴人當時亦投資不動產買賣，上訴人本人於96年9月5日在原審所陳：系爭土地，是我父親過世後我買的，75年6月我向癸○○、蔡裕泉、林己玉買受其應有部分百分之70％，借壬○○名字登記，另外30％部分是我以前買的，借盧友義名字登記，民國75年10再借壬○○的名字再移轉登記，購買土地資金是我準備的，不是我父親準備的等語，並非無據，故系爭土地雖列入公產計算範圍，亦不容否認系爭土地係丁○○購買之事實。
５、被上訴人於原審載明：被上訴人壬○○結婚時間為1980年2月12日（即民國69年2月12日）等語（原審卷第一宗第187頁），被上訴人結婚時間與系爭土地另70%部分係75年間蔡謀江死後購買，二事相隔6年餘，且該部分土地是否購買，尚繫於購買當時價格之合理性，則被上訴人主張該筆土地係蔡謀江欲購買作為被上訴人之嫁妝云云，顯不符論理及經驗法則。再系爭土地購買及登記時，壬○○不在台灣，對於資金來源亦不知情，壬○○結婚後就到美國去等情，業經壬○○於96年9月5日在原審到庭陳明及丙○○於原審證述明確，參以本件土地係由丁○○出面洽談並支付價金，自不得僅以系爭土地名義登記於被上訴人名下，即否認上訴人借被上訴人名義登記之事實。再被上訴人對於系爭土地2次買賣及其價金支付等過程均未見聞，益證系爭土地不可能為被上訴人出資購買，更不可能是為被上訴人作嫁而購買，被上訴人於原審陳稱：「買賣價金是我父親準備的資金，他突然過世後由他的遺產去支付」云云，既為上訴人所否認，更未提出其他事證證明，自均不足採信。
６、依原審調閱00-00000000、00-00000000及0000-000000號之通聯紀錄，顯示蔡適禮使用之00-00000000號與戊000000-000000號行動電話自96年7月10日起至96年8月20日止有7通通聯紀錄，可認戊○○與證人癸○○及其子蔡適禮於癸○○出庭作證前確互有聯絡，參諸系爭土地2次交易既是丁○○出面訂約，上開土地不可能由丁○○以外之人與癸○○洽談價格並給付價金，是癸○○於原審證稱：第一次買受係與蔡謀江合買，上訴人只是出面辦手續，第二次買受，上訴人母親表示要買回，由上訴人出面云云，顯係作證前受戊○○等人影響所為不實之證述。
７、綜上所述，系爭土地確為上訴人所購買，惟無論係上訴人單獨所有或公產，被上訴人擅自出賣清償前開借款，再將剩餘鉅額價金據為己有，屬背信行為，應將價金全數返還，被上訴人自無反向上訴人請求之理，是被上訴人先位主張上訴人應返還前開其已清償之借款，及備位主張上訴人應負連帶保證人清償責任，均無理由。況系爭土地移轉登記時之公告現值總額為4,405萬9,200元，實際交易總額則遠超於移轉現值總額，上訴人本於系爭土地所有權人地位，僅以移轉現值總額與被上訴人請求數額互為抵銷，經抵銷後，被上訴人無再向上訴人請求之權利。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認兩造及丙○○就系爭二筆借款債務須對出借人三信商業銀行營業部負連帶清償責任。而該三人就連帶清償責任之內部分擔，則係約定由上訴人負最終清償責任。茲被上訴人既然以出賣其自有財產之價金清償系爭二筆借款債務，自得依前述約定請求上訴人給付2,555萬元。又，上訴人對被上訴人有420,701元稅款債權。被上訴人對上訴人之該2,555萬元債權，經以欠負上訴人之420,701元稅款相抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人25,129,299元，故判決准許被上訴人之先位請求，並為供擔保後准為假執行之宣告。上訴人不服第一審判決提起上訴。
上訴人於本院上訴聲明為：①原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。②第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。
②第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：（本院卷第66、67、90頁）
一、兩造為兄妹關係，彼等之父親蔡謀江於75年間死亡；被上訴人於69年2月12日結婚；兩造之兄弟姊妹尚有丙○○、乙○○、戊○○、辛○○、己○○、庚○○等人。
二、上訴人丁○○、訴外人蔡陳春（兩造之母，已於95年8月間死亡）、乙○○（上訴人之弟）、戊○○（上訴人之弟）、辛○○（上訴人之弟）與訴外人丙○○（上訴人之弟）於86年3月21日簽訂協議書，內容為：「立協議書人蔡陳春、丁○○、乙○○、戊○○及辛○○（以下簡稱甲方）、丙○○（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產，乙方應得之部分其淨值為新台幣（以下同）壹億玖仟萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參條：
前條價款扣除乙方前向甲方之借款捌仟萬元，甲方尚應連帶給付乙方壹億壹仟萬元整，其付款方法如左：
民國捌陸年陸月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。
民國捌陸年玖月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。
民國捌陸年拾貳月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。
民國捌柒年參月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。……」而甲方應給付乙方之該1億1,000萬元，已全部支付完畢。
三、為支付協議書第參條之⒈所示2,750萬元其中之2,250萬元，乃以訴外人丙○○為借款人，兩造為連帶保證人，而於86年6月21日向三信商業銀行營業部借款2,250萬元，並提供台中市○○區○○段○○號土地（登記所有權人為被上訴人）設定抵押權供為擔保。
四、被上訴人於90年5月8日向三信商業銀行營業部借款330萬元，上訴人及訴外人丙○○為該筆借款之連帶保證人，且亦以台中市○○區○○段○○號土地設定抵押權供為擔保。
五、前述二筆借款（以下稱系爭二筆借款），由被上訴人於95年5月9日向三信商業銀行營業部償還包括本金、利息及違約金分別為2,247萬元（本金部分為2,246萬元）、308萬元（本金部分為307萬元），合計2,555萬元。而該二筆借款歷次展期均由上訴人辦理，且自借款時起至95年3月8日止之本金、利息，均由上訴人繳納。
六、依台中市○○區○○段○○號土地之舊登記簿謄本所示，被上訴人於75年7月8日以買賣為原因登記取得10分之7（義務人為林己玉3人），於75年11月28日以買賣為原因登記取得10分之3（義務人為盧友義），自此取得該土地所有權全部。嗣被上訴人於95年4月1日將該土地出賣予訴外人劉瑞欉、林鉅祥，依彼等辦理所有權移轉登記所提出之買賣契約書所示，契約總價為44,059,200元（以公告現值乘以土地面積計算）。
七、上訴人於95年3月23日委任全民聯合法律事務所張慶宗律師發函予被上訴人，其說明二謂：「台端（指被上訴人）來函指稱台中市○○段○號土地於75年11月28日已登記為台端單獨所有，丁○○先生個人並無意見，惟該土地經台端同意向三信商業銀行抵押貸款，自86年6月21日起至95 年2月20日止所繳交利息高達1,370萬4,775元，加計清償本金2萬元，合計1,372萬4,775元，均係丁○○先生代為繳交，另地價稅自75年至94年共約164萬2,417元（尚未包含利息），均係丁○○先生代為繳交，台端主張擁有單獨所有權之同時，應償還丁○○先生所代墊之款項合計共1,536萬7,192元（尚未包含利息），丁○○先生並在此聲明爾後將不再代墊地價稅及代繳抵押貸款本息，應由台端自行負責。」
八、上訴人於95年5月22日對被上訴人提起清償分擔額之訴訟（原審法院95年度重訴字第206號），請求被上訴人（即該訴訟之被告壬○○，下同）應給付：⑴上訴人（即該訴訟之原告丁○○，下同）為丙○○墊償丙○○向三信商業銀行借款2,250萬元之本金20,000元、利息13,704,775元，合計13,724,775元，而被上訴人應分擔2分之1，其數額為6,862,387.5元；⑵代被上訴人清償被上訴人向三信商業銀行借款330萬元之本金210,000元、利息906,595元，合計1,116,595元；⑶代繳台中市○○區○○段○○號土地之地價稅1,368,254元及房屋稅41,694元。以上合計9,388,930.5元，並請求自起訴狀繕本送達起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。而本院95年度重訴字第206號民事判決以：系爭兩筆借款，兩造係約定均由上訴人負清償責任，上訴人請求被上訴人分擔6,862,387.5元及向其求償1,116,595元，即無理由，且因兩造約定由上訴人清償系爭借款，故被上訴人清償前開借款2,247萬元，即得請求上訴人給付；上訴人代被上訴人繳納地價稅合計399,265元、房屋稅21,436元，上訴人得請求被上訴人償還。而因被上訴人主張以前開2,247萬元債權與地價稅399,265元及房屋稅21,436元之債權相抵銷，故上訴人請求被上訴人給付代為繳納之該地價稅及房屋稅，亦無理由，因而駁回上訴人之訴。上訴人對該民事判決未提起上訴，於95年11月4日確定。
九、被上訴人所提出由丙○○持有之面額2,250萬元、發票日86年6月21日、到期日未記載、票號40026之本票，其上「丁○○」之印文，與上訴人於79年10月17日簽訂之合夥契約書及94年1月31日出具之切結書其上「丁○○」之印文相同。
十、被上訴人將台中市○○區○○段○○號土地賣掉，用以清償系爭二筆借款。
伍、本件之爭點：⑴原審法院95年度重訴字第206號民事判決關於「系爭二筆借款係約定均由上訴人負清償責任」及「上訴人代被上訴人繳納地價稅399,265元、房屋稅21,436元，上訴人得請求被上訴人返還」之爭點判斷，於本件訴訟有無「爭點效」之適用？⑵被上訴人先位主張兩造與訴外人丙○○間就系爭二筆借款訂有履行承擔契約，被上訴人於清償系爭二筆借款共2,555萬元後，得向上訴人請求給付，經以欠負上訴人之420,701元稅款相抵銷後，上訴人應給付被上訴人25,129,299元，有無理由？⑶被上訴人之先位請求若無理由，其主張已以連帶保證人身分代丙○○清償2,247萬元，而上訴人同為該筆借款之連帶保證人，應與被上訴人平均分擔（即2分之1），其數額為11,235,000元，被上訴人得向上訴人請求給付，經以欠負上訴人之420,701元稅款相抵銷後，上訴人應給付被上訴人10,814,299元，有無理由？⑷上訴人主張台中市○○區○○段○○號土地，係上訴人出資購買並借用被上訴人名義登記，本於借名登記之法律關係，主張暫以土地移轉現值總額44,059,200元（以公告現值計算）與被上訴人請求之數額相抵銷，有無理由？⑸台中市○○區○○段○○號土地的實際所有權人為何人？
一、原審法院95年度重訴字第206號民事判決關於「系爭二筆借款係約定均由上訴人負清償責任」及「上訴人代被上訴人繳納地價稅399,265元、房屋稅21,436元，上訴人得請求被上訴人返還」之爭點判斷，於本件訴訟有無「爭點效」之適用？說明如下：
（一）關於爭點效理論，依學者駱永家教授之說明，所謂爭點效係指「當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，且法院就該爭點亦加以審理而下判斷，則在以該爭點為先決問題的不同的後訴請求之審理上，不許為與該判斷相反之主張或舉證，亦不得為與該判斷相反之判斷。」（參見駱永家，《判決理由中判斷之拘束力》，民事法研究Ⅲ，1994年4版，頁37）。而最高法院首例承認爭點效理論之73年度台上字第4062號民事判決則指出：「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」該判決就爭點效內容及要件所為之說明，乃廣為最高法院後續承認爭點效理論之判決所援用。而本院就爭點效理論，亦持肯認見解，先予敘明。上訴人雖以民事訴訟法及最高法院73年度台上字第3292號判例不承認判決主文以外之既判力云云置辯，然依民事訴訟法上之誠信原則，針對同一當事人，對於業經充分辯論後法院所為判斷之重要爭點法律關係，實不得再作相反之判斷或主張，如此方符合誠信原則，至於最高法院73年度台上字第3292號判例所指之情形，應與本件之前訴即原審法院95年度重訴字第206號民事判決之重要爭點業經兩造充分辯論之情形不盡相同。
（二）經查，本件兩造所爭執「系爭二筆借款是否約定由上訴人負清償責任」及「上訴人對被上訴人是否有420,701元稅款債權」之爭點，皆屬原審法院95年度重訴字第206號民事判決（以下簡稱前訴判決）之重要爭點，且該判決對此等爭點均已審理判斷，揆諸前開說明，前訴判決對該等爭點之判斷，除有顯然違背法令，或本件訴訟之兩造已提出新訴訟資料足以推翻原判斷外，應有拘束法院及當事人之效力。亦即，法院及當事人對前訴判決就該等爭點所為之判斷，不得再任作相反之判斷或主張。茲就上開二項爭點，於爭點效之適用上，分別說明如下：
１、系爭二筆借款是否約定由上訴人對銀行負清償責任部分：⑴前訴判決以「原告（即丁○○－本件上訴人）主張：訴外
人丙○○於86年6月21日以兩造為連帶保證人，向三信商業銀行借款2,250萬元，經延展清償期限至95年12月16日；被告（即壬○○－本件被上訴人）於90年5月8日以原告及訴外人丙○○為連帶保證人，向三信商業銀行借款318萬元，經延展清償期限至95年7月8日，兩件借款均以被告提供之不動產坐落台中市○○段○○號之土地設定抵押供擔保。訴外人丙○○至95年2月20日未清償任何本息，原告代為清償20,000元之本金及13,704,775元之利息，合計13,724,775元；就被告之貸款，原告代為清償210,000元之本金及906,595元之利息之事實，業據原告提出借據、放款客戶歸戶查詢、放款帳卡明細單為證，並有三信商業銀行檢送之約定書、授信申請書、簡覆表為證，亦為兩造所不爭執，堪認為真實。而被告抗辯：被告清償上開丙○○之貸款計2,247萬元及被告名義貸款計308萬元之事實，亦據其提出證明書及放款帳卡明細單為證，並有三信商業銀行檢送之領回借用條、印鑑證明、地上權拋棄證明書、抵押權塗銷同意書為證，復為兩造所不爭執，亦堪認為真實。再被告就其抗辯：就訴外人丙○○於86年6月21日以兩造為連帶保證人，向三信商業銀行借款2,250萬元之借款，乃為支付原告、訴外人蔡陳春、乙○○、戊○○、辛○○與訴外人丙○○於86年3月21日所立協議書原告應支付訴外人丙○○之第一期款，並約定本利由原告負責清償；就被告於90年5月8日以原告及訴外人丙○○為連帶保證人，向三信商業銀行借款318萬元之借款，乃為支付上開原告應支付訴外人丙○○之部分期款，原告一再保證會清償本金及利息等情，亦據其提出協議書及本票為證，並據證人即兩造之兄弟丙○○、辛○○及戊○○分別於95年7月18日、95年8月22日在本院證述：『當時是丁○○拜託我（即丙○○）當借款人，並拜託我父母及兄弟姊妹要壬○○當連帶保證人並提供抵押物設定擔保借款，因為丁○○是我們家族財產的管理人，除了我按照協議書不再擁有財產外，其他人的財產都是由丁○○管理，借這筆錢是要還我協議書第一筆款，當初我就要求他本金及利息都要由他向銀行清償，我也有要求他開壹張本票給我當擔保用，當初他都有答應，他會負責，也有開本票給我，壬○○當時也知道借這筆錢是要清償我的第一期款，本金及利息都要由丁○○負責清償，壬○○也知道，我母親及其他兄弟也都知道，壬○○當初是提供協助，幫助我們兄弟完成協議書的事，丁○○卻反過來告他，我們也覺得莫名其妙，因為這借款都是他要來負責的，後來因為依據協議書，我還有尾款五百多萬元丁○○還沒有付清，經過五、六年，我有一次在美國需要用到錢，丁○○就借十萬美金，匯到壬○○戶頭，壬○○再匯到我兒子的戶頭，這三百一十八萬元是借新還舊有的十萬美金，這筆借款本金及利息也是丁○○要付的』；『當時是因為協議丙○○要分家，那時我母親及兄弟都有參與，達成協議要讓丙○○分出去，全部要付他一億一千萬元，再加上之前欠款八千萬元，總共是一億九千萬元，達成協議之後有在律師處寫協議書，我同意後就回美國了，所以簽協議書時我不在臺灣，後來丁○○說他資金不足，就跟我母親、我們兄弟拜託我姐姐，由我姐姐提供土地出來抵押，借第一筆款兩千兩百五十萬元給丙○○，那時我大哥丁○○跟我說本金及利息他都會負責，所以我姐姐壬○○才答應提供土地來抵押，幫忙我二哥丙○○先分家，所以這個案子我覺得很好笑，為何丁○○會去告我姐姐壬○○，本來本金及利息就應該由我大哥丁○○負責。後來借那一筆錢，我二哥丙○○在美國急著用錢，我大哥丁○○就拜託我母親及我又跟我姐姐拜託，用他的名字借出大約十萬美金，幫助我們完成分給我二哥丙○○的分家款，本金及利息也都是我大哥丁○○要付的，也是我大哥去辦的，壬○○人在美國，所以在銀行的借據上都是丁○○替壬○○簽的，印章也都是丁○○蓋的』；『因為在協議書上就有說明，在86年3月21日協議書上有寫要付丙○○第一筆款，因原告丁○○現金不夠，所以與丙○○、辛○○及我商量，共同拜託壬○○提供土地擔保，然後丁○○說所借的款項及利息都由他自己清償。借318萬元是因為丙○○於美國出了事情急需要錢，所以才又借了318萬元，這是經過丙○○與丁○○他們商量，當時我們拜託壬○○繼續以土地擔保借這筆款項，丁○○說他要負責清償這筆款項』等語明確，證人丙○○並提出本票原本供核對。雖原告否認證人丙○○、辛○○及戊○○之證言，並否認證人丙○○所提出本票之真正，另提出臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書用以證明證人丙○○、辛○○及戊○○與原告有嫌隙，提出匯出匯款申請書、轉帳貸方傳票用以證明上開被告之借款乃匯予被告。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院亦著有53年度台上字第2673號判例意旨足資參照。原告雖提出上開臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書用以證明證人丙○○、辛○○及戊○○與原告有嫌隙，惟該案乃證人丙○○、辛○○及戊○○因與原告談論銀行債務時發生口角，致證人丙○○、辛○○及戊○○有毀損之嫌，尚未能即認證人丙○○、辛○○及戊○○於本事件之證言，即不可信。再原告提出之上開匯出匯款申請書、轉帳貸方傳票僅能證明上開被告之借款確有匯予被告，並未能憑認兩造間就該貸款約定之清償責任為何。是證人丙○○、辛○○及戊○○之證言，尚難認有證據足認為虛偽，已難認有不實。再證人丙○○、辛○○及戊○○之證述，並互核相符，並與被告提出之協議書約定內容互核亦相符合。亦徵證人丙○○、辛○○及戊○○之證言與事實相符。再徵之系爭貸款之歷次展期均由原告辦理，且自貸款之初至95年3月8日止之本利及違約金均由原告清償之事實，此除有上開原告提出之借據、放款客戶歸戶查詢、放款帳卡明細單及三信商業銀行檢送之約定書、授信申請書、簡覆表可稽外，並據原告於本院95年9月19日言詞辯論時陳述：『丙○○及壬○○之借款，如果要展期，都是我去辦的』等語明確，更明證人丙○○、辛○○及戊○○之證述與事實相符，當為可信。則系爭兩筆貸款，兩造既約定均由原告負清償責任，原告就其清償之本利及違約金，分別依民法第280條、281條之規定請求被告分擔6,862,387.5元及依民法第312條之規定，向被告求償1,116,595元，即無理由。且因兩造約定由原告負責清償系爭貸款，被告清償上開丙○○之貸款計2,247萬元，依上說明，即得請求原告給付。」為由，認為兩造就系爭二筆借款，係約定均由上訴人負清償責任。此經本院依職權調閱前訴卷宗查明無訛，並有前訴判決及確定證明書影本各一份在卷（原審卷第24至29頁）。
⑵本件被上訴人主張兩造間就系爭二筆借款有履行承擔契約
存在，然為上訴人所否認，於本院辯稱：系爭第一筆借款（即2,250萬元部分）係為清償前開協議書所定應給付丙○○之第一期款2,750萬元，惟該筆借款依協議書應由蔡陳春、丁○○、乙○○、戊○○、辛○○連帶負責，非上訴人一人獨自負責，故被上訴人主張兩造有約定該筆借款由上訴人負責清償，顯與事實不符；又依該協議書約定，最後一期款項應於87年3月21日給付完畢，惟系爭第二筆借款（即330萬元部分）係於90年所借，顯與該協議書所定給付無關云云。惟查：
①上訴人丁○○、訴外人蔡陳春、乙○○、戊○○、辛○○
與訴外人丙○○於86年3月21日簽訂協議書（原審卷第1宗第16至19頁），內容為：「立協議書人蔡陳春、丁○○、乙○○、戊○○及辛○○（以下簡稱甲方）、丙○○（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產，乙方應得之部分其淨值為新台幣（以下同）壹億玖仟萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參條：前條價款扣除乙方前向甲方之借款捌仟萬元，甲方尚應連帶給付乙方壹億壹仟萬元整，其付款方法如左：⒈民國捌陸年陸月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。⒉民國捌陸年玖月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。⒊民國捌陸年拾貳月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。⒋民國捌柒年參月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。……」（不爭執事項 (二)參照）。由該協議書之約定，可知丙○○自家族分產所得之1億1,000萬元，其給付義務人為上訴人與蔡陳春、乙○○、戊○○、辛○○等五人，非僅上訴人一人而已，此固屬無疑。惟依證人丙○○於原審證述：「（法官：86年3月21日所簽訂的協議書，甲方應該給你1億1千萬元，是否全部給付給你？）是，現在已全部付清，付款的時間約六年，最後一次是我在美國有急需要10萬元美金，當時還有500萬元未付，這一次付了330萬元，還剩170萬元未付，我從美國回來二、三個月才向丁○○要，他才付清尾款。」「（法官：該1億1千萬元是由何人給付？）除了第一期款2,750萬元，剩下三期款都是從我們家共同財產支付給我，第一期款因為丁○○的現金不夠，他只有給500萬元，另向三信借2,250萬元以被上訴人的財產抵押，丁○○有開一張本票給我作為擔保，因我是分出來，不應該用我的名義借錢。」「（法官：向三信借2,250萬元，既然是來給付第一期款2,750萬元的部分，為何要用你的名義當借款人？）上訴人就是要我當借款人，他說他保證會還錢，我就問他要用什麼保證，他就開本票作為保證。」「（法官：你父親在75年過世當時，你與丁○○作何職業？）我父親當時是經營白雪舞廳，兼做不動產買賣與建築業與建材買賣，我與上訴人跟著父親一起做生意，領我父親的薪水。」「（法官：你父親過世後，這些經營的事業如何處理？）曾在我父親靈前開家族會議，所有財產先不要分，先將白雪舞廳暫時交給上訴人負責財務營收部分，業務部分交給我處理，其他兄弟等待他們完成學業，才回來舞廳幫忙，舞廳直到現在還在經營，我分出來後就沒參與家族事業。」（原審卷第一宗第180至183頁），又「（法官：協議書約定應該給你的1億1千萬元，其中後面3筆錢是由何人給付你？）當時有賣119筆土地其中的土地，將其土地價款付給我，因賣土地價款都放在上訴人，所以是上訴人交給我。」「（法官：86年6月21日應付給丙○○的第一筆款2,750萬元是向三信銀行貸款其中2,250萬元，該貸款應該是由何人還？）是上訴人要還，因他用我當人頭借錢，他要付我第一筆款，因錢不足，要求我妹妹提供土地作擔保，上訴人有保證他會付本金及利息。」「（法官：上訴人表示他會付借款的本金及利息，是要用他個人的錢支付或用他管理的公產來付？）我不知道，只要錢給我就好。」（原審卷第一宗第135至137頁）；另證人戊○○於原審證述：「（法官：在本院95年重訴字第206號訴訟中作證表示依丙○○名義所借2,250萬元及依被上訴人名義所借的318萬元，丁○○都表示所借款及利息由他負責清償，但是依該協議書，支付丙○○的第一筆款項應該是由協議書的甲方即你母親蔡陳春、丁○○、戊○○、辛○○、乙○○等人連帶給付，為何丁○○表示要由他負責該二筆借款的清償？）因當時只有二哥丙○○要分出去，大哥丁○○說二哥要分出去，利息及本金就由他來付，丁○○當時為白雪舞廳的執行負責人，其他兄弟在舞廳幫忙，都是領公司的薪水，所以丁○○就說這二筆款項他要負責。」「（法官：協議書第三條第二、三、四款應給付丙○○的錢是由何人支付？）由丁○○支付，因他在管理公司，所有要付丙○○的錢都是由他負責，丁○○的錢是以我父親所留下的財產處理所來，包括白雪舞廳的盈餘，簽了協議書以後財產都是大哥丁○○在處理。」「（法官：支付丙○○的1億1千萬元有無用丁○○自己的錢支付？）不清，第一期款要給付時丁○○就說沒錢，就商量以被上訴人名下土地抵押貸款來支付，丁○○有表示這些貸款的錢他要支付，包括利息及本金。」等語（原審卷第二宗第12至13頁）；關於兩造曾約定系爭二筆借款由上訴人負責清償利息及本金一情，上開證人之證述除與被上訴人相符外，並與證人在前訴之證述相符，依上開證人丙○○、戊○○所證，上訴人於以丙○○名義向三信商業銀行借用該2,250萬元及以被上訴人名義向三信商業銀行借用330萬元時，既已向借款人丙○○（兼第二筆借款之連帶保證人）及被上訴人（兼第一筆借款之連帶保證人及二筆借款之物上保證人）承諾由上訴人負責對銀行清償系爭二筆借款之本金利息，自應由上訴人對銀行負終局清償責任。參以系爭借款係為給付丙○○依協議書所能取得之款項，苟非上訴人向丙○○保證由上訴人對銀行負清償責任，並開立面額2,250萬元之本票予丙○○為擔保，丙○○當不致同意自為借款名義人，又被上訴人依協議書所約定並無向丙○○給付協議書款項之義務，故苟非上訴人曾為上開對銀行負清償責任之承諾，被上訴人亦斷無任系爭第二筆借款名義人，並為第一筆借款之連帶保證人，並兼二筆借款物上保證人之理；況上訴人既不爭執丙○○所持面額2,250萬元本票上印章之真正，則在上訴人無法舉證印章遭盜用之情形下，應認2,250萬元之本票為上訴人所簽發無訛，若非上訴人曾承諾系爭第一筆借款由渠對銀行負責清償本金利息，則上訴人何須以一人名義簽發同額本票予丙○○，而非由渠與協議書上之蔡陳春、乙○○、戊○○、辛○○共同簽發；且被上訴人所稱因上訴人尚未向銀行清償系爭第一筆借款，故丙○○未返還上開2,250萬元本票予上訴人一情，衡諸丙○○係向銀行借系爭第一筆借款之名義人，故其雖取得2,250萬元，然為確保上訴人向銀行清償該筆借款，仍持有上訴人個人簽發之2,250萬元本票以為擔保，益證上訴人確係承諾為系爭第一筆借款對銀行負清償責任；再佐以系爭二筆借款自借貸以降均係由上訴人負責辦理展期，並給付分期償還之本金、利息一情，堪認被上訴人所主張及上開證人所證兩造及丙○○間確有履行承擔系爭二筆借款之契約存在為真實。上訴人徒以依協議書之記載，應由上訴人與蔡陳春、乙○○、戊○○、辛○○連帶負責，嗣蔡陳春死亡，其所負債務由被上訴人及其他兄弟姐妹繼承，非上訴人一人獨自負責云云置辯，因被上訴人於本件訴訟係基於其與上訴人、丙○○三人間之履行承擔契約，主張上訴人未履行其對銀行清償本金利息之義務，致被上訴人受有損害，自與協議書內容如何約定無涉，上訴人以證人證述內容與協議書不符，故非實在云云，因證人所證述者係簽立協議書後，為系爭二筆借款時，兩造與丙○○另行約定之契約，自與協議書內容不盡相符；上訴人又以系爭二筆借款時，被上訴人在美國，不可能與在台灣之上訴人訂定履行承擔契約云云，然契約之成立僅須當事人對契約重要之點意思合致即可，除非法律規定要式行為，否則無須以書面為之，亦無須當事人當面為之，電話為合意亦為法之所許；另上開證人雖因與兩造具親屬關係，而未於原審具結，然其證言之是否可採，仍可由法院決定之，並非全無證據能力；上訴人又稱證人丙○○、戊○○係證稱履行承擔契約訂定於訂協議書時，與被上訴人所稱訂立於貸款時不符云云，然上開證人並未明確證稱係在簽立協議書之86年3月21日即有履行承擔契約，且簽協議書距第一次付款之86年6月21日尚有三個月時間，故應係在應付款之86年6月21日左右，及丙○○於90年間向上訴人索討尚欠之500萬元，上訴人發現資金不足商請丙○○、被上訴人分別任系爭第一、二筆借款之借款名義人時，上訴人方有承諾對銀行清償系爭二筆借款之本金利息之必要，是以上訴人上開所辯均無可採。
②關於系爭第二筆借款（即330萬元部分），證人丙○○於
原審證稱：「（法官：86年3月21日所簽訂的協議書，甲方應該給你1億1千萬元，是否全部給付給你？）是，現在已全部付清，付款的時間約六年，最後一次是我在美國有急需要10萬元美金，當時還有500萬元未付，這一次付了330萬元，還剩170萬元未付，我從美國回來二、三個月才向丁○○要，他才付清尾款。」等語（原審卷第一宗第180至181頁），核與前述應給付丙○○第一期款2,750萬元部分僅先給付2,250元之事實相符，故丙○○前開證詞，應足採信。上訴人所辯依該協議書約定，最後一期款項應於87年3月21日給付完畢，惟系爭第二筆借款（即330萬元部分）係於90年所借，顯與該協議書所定給付無關云云，並聲請傳訊證人即曾任丙○○會計之甲○○到庭，並提出上書有「協議書交付款－丙○○」字樣之帳冊影本一張（本院卷第75頁），欲證明「協議書所載應得款項，於88年3月18日以前，丙○○已完全取得．．云云，惟查證人甲○○於98年2月5日到庭證述之內容係：（法官問：對於蔡氏家族於86年3月21日所寫的協議書，關於協議書之事是否清楚?）證人答：「我不清楚」; （法官問：丙○○有無提過丁○○應該付給他的錢都已經付清？）證人答：「此點我不清楚」; （法官問：提示明細表，上面的「協議書交付款－丙○○」是如何寫上去的？證人答：「我是依照丁○○的意思寫的。」、「．．寫了這個明細之後是否有給丙○○看再交給丁○○，我已經忘了，我只記得寫好明細表之後有交給丁○○」；（被上訴人代理人問：妳經手的金額寫出來的明細表，至於這些金額的用途為何，你是否清楚？）證人答：「我不清楚」；（法官問：你列出這個明細表，如何區分是借款的款項或是協議書支付款項？證人答：「這個我就不清楚」；（法官再問：你是否將此期間所有匯到丙○○帳戶的金額作紀錄，並未區分何項目的款項？）證人答：「是的，我要從丁○○那邊領錢，丁○○會要求我將明細填上去，是什麼用途我也不清楚」（本院卷第62頁背面）。依上開證人證述之內容，上開證人甲○○對於本件蔡氏家族協議書簽立及內容、金額，付款之方式.. 等，全不知情，另對於其經手之款項（明細表），是否為支付協議書之金額？抑或借款金額? 亦不清楚。更何況，證人甲○○已明確證稱丙○○並未看過上開明細表（即上書有「協議書交付款－丙○○」字樣之帳冊一張），是以，上訴人所辯：協議書所載丙○○應得款項，於88年3月18日以前，已完全取得，系爭第二筆借款與協議書無關云云，顯無可採信。
⑶據上所述，足認前訴判決就該項爭點所為判斷，其認事用
法並無違背法令之處，上訴人於本件訴訟所提出之主張及新訴訟資料，亦不足以推翻前訴判決之判斷，故本院及兩造自應受其判斷之拘束。從而，兩造就系爭二筆借款，係約定均由上訴人對銀行負清償本金、利息之責任，誠屬灼明。
２、上訴人對被上訴人是否有420,701元稅款債權部分：⑴前訴判決以「原告（即丁○○－本件上訴人）主張：其為
被告（即壬○○－本件被上訴人）之利益代繳共1,368,254元之地價稅，及41,694元之房屋稅等情，固據其提出地價稅繳款書及房屋稅繳款書為證，並聲請向臺中市稅捐稽徵處及三信商業銀行函調坐落台中市○○段○○號土地之地價稅、房屋稅繳款書及繳款人資料。惟查原告就其主張代繳85年、88年、89年、90年、91年、92年之地價稅，雖臺中市稅捐稽徵處業函送被告自78年－94年地價稅課明細表過院，固有該處民權分處95年6月6日中市稅民分一字第0959005019號函及該函檢附之地價稅課稅明細表在卷可憑。然依該表所示，僅能知被告自78年－94年地價稅課稅額若何，並未能即認為原告繳納該稅額。則原告就其此部分之主張，既未另舉證以實其說，復為被告否認，自難認其主張代繳85年、88年、89年、90年、91年、92年之地價稅之主張為真實。再經本院向三信商業銀行函查結果，僅得認81年、83年、84年、86年、87年地價稅額分別為70,193元、72,424元、74,656元、85,549元、96,443元，合計399,265元，81年、82年、83年、84年、87年、88年、90年房屋稅額分別為2,046元、2,893元、3,247元、3,831元、3,638元、2,943元、2,838元，合計21,436元為原告所繳納，有三信商業銀行檢送之繳款情形一覽表、地價稅繳款書、支票、該行95年9月1日三信銀業字第9502478號、0000000號函及該函所檢附之繳納情形一覽表及支票在卷可憑，餘原告主張其代繳76年至80年之地價稅因超過三信商業銀行之保存期限已銷毀，82年之地價稅為以現金繳納，93年之地價稅並非於三信商業銀行繳納，代繳78年至80年之房屋稅因超過三信商業銀行之保存期限已銷毀，85年、86年及89年之房屋稅為以現金繳納，75年、77年之房屋稅並非於三信商業銀行繳納，亦有上開三信商業銀行檢送之繳款情形一覽表、地價稅繳款書、支票、該行95年9月1日三信銀業字第9502478號、0000000號函及該函所檢附之繳納情形一覽表及支票在卷可稽，均未能即認係原告所繳納。是原告就其此部分之主張，雖持有繳款書，亦未能遽認乃為其所繳納，原告既未能就其此部分代繳之主張，舉證以實其說，依上說明，亦難認其此部分之主張為實在。則僅能認81年、83年、84年、86年、87年地價稅額分別為70,193元、72,424元、74,656元、85,549元、96,443元，合計399,265元，81年、82年、83年、84年、87年、88年、90年房屋稅額分別為2,046元、2,893元、3,247元、3,831元、3,638元、2,943元、2,838元，合計21,436元為原告所繳納。原告既代被告繳納地價稅合計399,265元，房屋稅21,436元，則原告原得依民法第176條第1項之規定，請求被告償還。」為由，認為上訴人代被上訴人繳納地價稅共399,265元、房屋稅共21,436元，上訴人得依民法第176條第1項規定請求被上訴人償還。此經本院依職權調閱前訴卷宗查明無訛，並有前訴判決及確定證明書影本各一份在卷（原審卷第24至29頁）。
⑵台中市○○區○○段○○號土地之登記所有權人為被上訴
人，上訴人雖主張該土地為其出資購買，借名登記在被上訴人名下，惟為本院所不採（詳如後述）。故前訴判決認為上訴人代被上訴人繳納該土地之地價稅共399,265元，另代被上訴人繳納房屋稅共21,436元，係屬適法之無因管理，上訴人得依民法第176條第1項規定請求被上訴人償還，其認事用法並無違背法令之處，兩造於本件訴訟亦未提出任何新訴訟資料足以推翻前訴判決之判斷，故本院及兩造自應受其判斷之拘束。
二、被上訴人先位主張兩造與訴外人丙○○間就系爭二筆借款訂有履行承擔契約，被上訴人於清償系爭二筆借款共2,555萬元後，得向上訴人請求給付，經以欠負上訴人之420,701元稅款相抵銷後，上訴人應給付被上訴人25,129,299元，有無理由？
（一）系爭二筆借款，由被上訴人於95年5月9日向三信商業銀行營業部償還包括本金、利息及違約金分別為2,247萬元（本金部分為2,246萬元）、308萬元（本金部分為307萬元），合計2,555萬元（不爭執事實 (五)參照）。而被上訴人用以清償系爭二筆借款之資金，係來自其出賣台中市○○區○○段○○號土地之價金，亦為兩造所不爭執（不爭執事實（十）參照），並有三信商業銀行營業部於95年7月17日出具之證明書及其以97年4月9日三信銀審（營業）字第9700967號函復本院所檢附該證明書記載內容所憑之傳票影本等為證（原審卷第二宗第92頁、94頁、95至103頁）。
（二）上訴人雖辯稱：台中市○○區○○段○○號土地是上訴人出資購買而借名登記在被上訴人名下；若非如此，亦屬公產云云。惟查：
１、依台中市○○區○○段○○號土地之舊登記簿謄本所示（原審卷第1宗第121頁），被上訴人於75年7月8日以買賣為原因登記取得10分之7（義務人為林己玉3人），於75年11月28日以買賣為原因登記取得10分之3（義務人為盧友義），自此取得該土地所有權全部（本院卷第66頁）。
２、證人癸○○於原審法院具結證稱：「（法官：在民國75年間是否有將台中市○○區○○段○○號土地賣給被上訴人？）第一次是被上訴人父親蔡謀江與我合資共同購買，由上訴人代表出面辦手續，錢是他父親蔡謀江出的，第二次是由丁○○出面代表買回去，錢是如何出、登記給何人，我也不清楚。」「（法官：第一次買賣該筆土地，是否由你和蔡謀江合夥購買？）除了我們二人以外，還有蔡裕泉、林己玉共四人合夥。」「（法官：第二次由丁○○出面買回去是在何時？）是在他父親過世之後的事。」「（法官：丁○○出面買回該筆土地是買全部或是其中一部分？）他原來投資部分保留，買回其他部分，即買我、蔡裕泉及林己玉的部分，等於全部土地都是他的。」「（上訴人訴訟代理人：第二次交易時，除了與丁○○接觸外，還與何人接觸？）我之前與蔡謀江合夥買土地，都是與丁○○出面，這一次也是丁○○出面代表，但他母親知道，其他人沒有與我接觸。」「（被上訴人訴訟代理人：第一次投資系爭土地，你自己部分是否自行出資？）是我自己出資。」「（被上訴人訴訟代理人：丁○○有無投資你的部分？）沒有，是我自行投資。」「（法官：第二次買回該筆土地，他媽媽跟你說了什麼？）她說要跟我買回這筆土地，由丁○○出面。」（原審卷第一宗第91至94頁）。由上開證述內容，並參酌前揭被上訴人登記取得系爭土地所有權之過程，可合理推知兩造之父蔡謀江與證人癸○○、訴外人蔡裕泉、林己玉等四人合夥購買系爭土地時，係將蔡謀江出資10分之3部分借名登記為盧友義所有，另10分之7部分登記為癸○○、蔡裕泉、林己玉所有。而兩造之父蔡謀江死亡後，上訴人銜其母親之命向癸○○、蔡裕泉、林己玉等三人購買系爭土地10分之7部分，於75年7月8日登記為被上訴人所有；另原借名登記在盧有義名下之10分之3部分，於75年11月28日登記為被上訴人所有。準此，系爭土地原借盧友義名義登記之10分之3部分，係兩造之父蔡謀江出資購買，非上訴人出資購買，誠無疑義；至於向癸○○、蔡裕泉、林己玉等三人購買之10分之7部分，上訴人既係銜其母親蔡陳春之命購買，且蔡謀江死亡後，家族公產是由上訴人管理，故應認為此部分是以蔡陳春之資金或公產購買，而非上訴人自行出資購買。從而上訴人所辯該土地是其出資購買而借名登記在被上訴人名下云云，不足採信。
３、丙○○於86年3月21日分產時，雖將該筆土地列於不動產清冊中，且於評估可分得財產數額時，亦將該筆土地列入評估範圍內（即標的1），惟丙○○就此於原審證稱：「（法官：你為何要請估價公司作這份財產清冊？）因我要分出來，需要總財產的資料來計算我可分多少財產，這份財產清冊有包含公產與私產，這119筆是我父母所有財產，但其中已分給我三個妹妹部分是屬於她們，也列入這119筆內，因都是我父母親的財產。」等語（原審卷第二宗第135頁至135頁背面）；另證人戊○○於原審證稱：「（法官：簽立協議書時對這份財產清冊如何討論？）將我父親所買的不動產列出，我母親及兄弟大概估算其市價，我母親說登記給妹妹的部分不要算入估價財產，再寫協議書的內容。」等語（原審卷第二宗11至12頁）證人辛○○於原審證稱：「（被上訴人訴訟代理人：財產清冊為何將被上訴人名下財產列入？）財產清冊是將我父母的財產全都列入，但女兒的部分沒有計算在內。」「（被上訴人訴訟代理人：女兒的部分沒有計算在內是協議時約定？）因我母親說登記在她們名下的財產就是給她們，所以協議時就沒有計算在內。」「（法官：不動產評估報告總覽標的一台中市○○區○○段○號也在估價師所估價的範圍內，但該筆土地是登記在被上訴人名下，與你所述登記在女兒名下的財產就算是女兒的，不計入估價範圍內有所矛盾？）丙○○請人估價，將我父母在台中市的財產全部估價。」「（法官：達成協議時對標的一的土地沒有提出質疑？）都是父母的財產，大家都是兄弟，且母親在場。」「（被上訴人訴訟代理人：台中市以外的不動產有無算入你們兄弟分產的範圍？）有。」「（被上訴人訴訟代理人：標的一的登記在被上訴人名下土地，協議時有無算入分產的範圍內？）沒有，那是給被上訴人的。」等語（原審卷第二宗第15至19頁）。參以系爭協議書之簽訂人僅有蔡陳春（兩造之母）、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、辛○○等兄弟，被上訴人及其妹庚○○、己○○等三人不包括在內，亦即兩造之父蔡謀江死亡後所留財產（即家族財產），被上訴人及其妹庚○○、己○○等三人並無法分得。故證人丙○○、戊○○、辛○○證稱其母表示登記在女兒名下之不動產就給女兒，不算入公產，即非無據，且符常情。從而該筆土地於86年3月21日簽訂協議書當時，即不算入簽立協議書雙方可得析分之財產，而屬被上訴人自有之財產（應認為係緣於父親蔡謀江及母親蔡陳春之贈與）。
４、上訴人雖辯稱系爭土地購買及登記時，壬○○不在台灣，對於資金來源亦不知情，壬○○結婚後就住居美國，不可能係被上訴人出資購買，參以本件土地係由丁○○出面洽談並支付價金，自不得僅以系爭土地名義登記於被上訴人名下，即否認上訴人借被上訴人名義登記之事實云云，然查系爭土地係兩造之父親蔡謀江及母親蔡陳春之贈與已如上述，自非被上訴人出資購買，而上訴人於父親蔡謀江死亡後既係家中財產之管理者，則母親蔡陳春囑上訴人出面購買系爭土地，故均由上訴人出面洽談並支付價金，亦無違常情，非可據此即謂系爭土地係以上訴人之資金購買，而被上訴人雖係在結婚六年後始取得系爭土地之全部所有權，然台灣社會在女兒出嫁後，再贈與財產亦所在多有，尚難因此即否認父母贈與系爭土地予被上訴人。
５、上訴人復主張依通聯紀錄，顯示戊○○與證人癸○○及其子蔡適禮於癸○○出庭作證前確互有聯絡云云，然據此尚不足認證人癸○○之證言即不可採。
６、再查上訴人丁○○於95年3月23日委託全民聯合法律事務所張慶宗律師發函被上訴人，說明一、三已說明發函之依據，係受上訴人丁○○委託辦理，並由上訴人丁○○提出之書面資料及當面陳述之內容，代為發函；而說明二中，對於被上訴人壬○○為台中市○○區○○段○號土地之所有權人，明白表示並不否認，甚而本於壬○○為所有權人之地位，主張壬○○應償還其代繳之銀行貸款本息…等語如不爭執之事實七（原審卷第一宗第115頁）。且嗣後上訴人丁○○果然對被上訴人壬○○（以壬○○為土地所有權人之地位），向原審法院提起前訴即95年度重訴字第206號請求清償分擔額之訴。上訴人丁○○在前訴（即台灣台中地方法院95年度重訴字第206號）請求清償分擔額一案中，一再主張係為被上訴人（即土地所有權人壬○○）管理事務及支出必要地價稅捐，並基於民法第172條、第176條之規定，向土地所有權人之壬○○本人請求返還。
此觀上訴人丁○○於95年度重訴字第206號案件中，所檢具之起訴狀及歷次書狀，即可明悉。基此可知，台中市○○區○○段○○號土地，本為被上訴人壬○○所有，此不僅為95年度重訴字第206號判決認定之基礎事實，亦為上訴人丁○○於前訴主張及請求權依據之前提事實。上訴人於本案訴訟中所稱被上訴人僅係借名登記者，顯與渠於前訴中所主張之事實相矛盾而非可採．
（三）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第226條第1項、民法第231條第1項分別定有明文。上訴人為支付協議書第參條之⒈所示2,750萬元其中之2,250萬元，以丙○○為借款人，兩造為連帶保證人，而於86年6月21日向三信商業銀行營業部借款2,250萬元，並提供被上訴人所有之台中市○○區○○段3地號土地設定抵押權供為擔保，此為兩造所不爭執（本院卷第66頁）；又被上訴人於90年5月8日向三信商業銀行營業部借款330萬元，上訴人及丙○○為該筆借款之連帶保證人，且亦以台中市○○區○○段○○號土地設定抵押權供為擔保，為兩造所不爭執（本院卷第66頁）。準此可知，兩造及丙○○就系爭二筆借款債務須對出借人三信商業銀行營業部負連帶清償責任。而該三人就連帶清償責任之內部分擔，則係約定由上訴人對銀行清償全部本金及利息，揆諸民法第199條規定，上訴人依約即應履行對銀行清償本金及利息，直至全數清償為止之義務。茲因上訴人於95年2月後，即拒不繳納系爭二筆貸款之本息，對被上訴人構成債務不履行，被上訴人既為物上保證人，為顧及個人信用及避免財產遭拍賣之命運，不得已只得出賣系爭土地緊急調度資金於95年5月9日償還系爭二筆貸款（包括本金、違約金及遲延利息），總計清償2,555萬元，準此，上訴人已無法履行其上開對銀行清償全部本金利息之義務而陷於給付不能，且係可歸責於上訴人之事由，並造成被上訴人對銀行清償之損害，另因上訴人之遲延給付本利，亦造成被上訴人須多付違約金及遲延利息之損害（明細單見原審卷第1宗第23頁)，被上訴人自得依民法第226條第1項、第231條第1項之規定，請求上訴人賠償損害2,555萬元。
（四）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。本件上訴人對被上訴人有420,701元稅款債權，已如前述。另上訴人之420,701元稅款債權，被上訴人已於原審法院95年度重訴字第206號訴訟中行使抵銷權。是被上訴人對上訴人之該2,555萬元債權，以欠負上訴人之420,701元稅款相抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人25,129,299元（計算式：25,550,000－420,701＝25,129,299元）。
三、被上訴人之先位請求若無理由，其主張已以連帶保證人身分代丙○○清償2,247萬元，而上訴人同為該筆借款之連帶保證人，應與被上訴人平均分擔（即2分之1），其數額為11,235,000元，被上訴人得向上訴人請求給付，經以欠負上訴人之420,701元稅款相抵銷後，上訴人應給付被上訴人10,814,299元，有無理由？茲因被上訴人之先位請求有理由，故本項爭點即無庸再為論述判斷。
四、上訴人主張台中市○○區○○段○○號土地，係上訴人出資購買並借用被上訴人名義登記，本於借名登記之法律關係，主張暫以土地移轉現值總額44,059,200元（以公告現值計算）與被上訴人請求之數額相抵銷，有無理由？
（一）上訴人主張台中市○○區○○段○○號土地係其出資購買而借用被上訴人名義登記乙節，業經本院認為不足採信，已如前述。故兩造就該筆土地並無成立借名登記契約，誠為明確。
（二）據上，上訴人本於借名登記之法律關係，主張對被上訴人有44,059,200元之損害賠償債權，即乏依據。其以該不存在之44,059,200元損害賠償債權主張與被上訴人請求之數額相抵銷，自無理由。
陸、綜上所述，本件被上訴人主張兩造間就系爭二筆借款曾訂有履行承擔契約，就系爭二筆借款，上訴人應對銀行清償全部本金及利息為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於債務不履行損害賠償之法律關係，依民法第226條第1項、第231條第1項之規定，請求上訴人賠償損害25,129,299元，及自支付命令送達上訴人之翌日（即96年1月10日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。而被上訴人備位請求部分雖亦發生繫屬二審之結果，而本院既認定被上訴人先位請求為正當，則備位請求即無庸為審酌。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
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