臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第15號上 訴 人即被上訴人 國統大飯店企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳昭全律師複 代理人 甲○○上 訴 人即被上訴人 教育部法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳聰能律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年11月7日95年度重訴字第426號判決，提起上訴，本院於97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人即被上訴人國統大飯店企業股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
國統大飯店企業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由國統大飯店企業股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。查上訴人即被上訴人教育部（以下簡稱為教育部）法定代理人原為杜正勝，嗣已變更為乙○○，業據教育部提出總統府秘書長錄令通知為證，並聲明承受訴訟在卷（見本院卷第85至89頁），爰列乙○○為教育部之法定代理人，核先敘明。
二、次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條定有明文。依上開規定，對經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束（最高法院80年台上字第2917號判例意旨參照）。
上訴人即被上訴人國統大飯店企業股份有限公司（以下簡稱為國統飯店）以其於承租花蓮教師會館後投入工程款新台幣（下同）120,217,401元而受有損害；又因未能取得花蓮教師會館之營利事業登記證，於承租之8年期間內所失營業利益達309,060,000元，二者合計為429,277,401元，爰就上開請求之一部1,000萬元先為請求，原審就國統飯店所失利益1,000萬元暨該遲延利息部分，為其勝訴之判決，並准許教育部於訴訟中主張由國統飯店所積欠之租金70,048,767元中抵銷，於經抵銷結果，國統飯店已不能再請求給付，爰於主文中為駁回國統飯店之訴、及其假執行之聲請。按原判決於形式上雖駁回國統飯店之訴，惟揆諸上開判例意旨，教育部於原判決中對被抵銷上開數額部分，係受不利益之當事人，自不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束，應有上訴利益，則教育部提起本件上訴，自屬合法有據。
三、國統飯店主張：台灣省政府教育廳就「花蓮教師會館」出租經營旅館餐廳業務事宜，於民國86年間委由省立淡水商工學校規劃對外招標，嗣由國統飯店得標，並於86年12月31日與台灣省政府教育廳共同簽訂「台灣省政府教育廳花蓮教師會館租賃契約書」（以下簡稱系爭租賃契約）。依系爭租賃契約主旨所示：「甲方（即國統飯店）承租花蓮教師會館經營旅館餐廳業務」之契約目的、及契約第6條第2項、第20條第1項約定：承租人於租約終了、返還租賃標的物時，應註銷營利事業登記證等語觀之，系爭契約之出租人即教育部出租之教師會館，係可提供取得營利事業登記以合法經營旅館餐廳業務之租賃標的。惟國統飯店於申辦營利事業登記過程時，發現系爭租賃標的所在地屬「公教會館用地」，而非「旅館區用地」，故無法取得營利事業登記以合法經營旅館餐廳業務，顯見；教育部所提供之租賃標的物，無法達成兩造締結契約合法營運之目的。國統飯店於承租後投入鉅額資金，自87年11月6日申請營利事業登記證未獲核准，使國統飯店經營不易，喪失許多標團之機會，致投入之資金無法回收，預期之利潤亦喪失，而受有財產上嚴重之損害，爰依債務不履行法律關係，請求教育部應賠償國統飯店於承租後所投入之工程款120,217,401元之損害。又國統飯店倘能取得營利事業登記證，預估每月營收應可達6,600,000元，惟目前每月營收僅3,570,000元，每月相差3,030,000元，承租8年所失利益達309,060,000元。上開所受損害、及所失利益合計為429,277,401元，自得請求教育部賠償，爰就上開請求中之一部1,000萬元先為請求（國統飯店於本院訴訟中更正先就上開所失利益中之一部1,000萬元先為請求）等語。並聲明求為判決：教育部應給付國統飯店1,000萬元、及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
四、教育部則以：依「台灣省政府教育廳花蓮教師會館出租投標須知」第1條已載明：租賃標的物為坐落花蓮縣自強段185地號土地及該筆土地上之建築物教師會館；第2條載明：上開土地之使用分區為「文教區教師會館用地」，則該文教區教師會館用地能否申請旅館業務之營利事業登記證，國統飯店應於投標前審慎考慮，並自行承擔風險；第16條第4款、第6款亦明定國統飯店應以全國公教人員（含教職員）及其眷屬、學生為服務對象。由上開約定，可知教育部僅依約將租賃標的物即上開土地、建物、資產設備交付國統飯店，並於租賃關係存續中保持合於約定使用、收益之狀態。國統飯店於投標時已明知上開土地之使用分區為「文教區教師會館用地」，而非「旅館區用地」，其非可對外任意營業，係提供全國公教人員及其眷屬、學生之膳宿事項，與一般旅館業純為獲利之營利事業有異，自無取得營利事業登記證始能營業之限制。系爭租賃契約第6條第2項約定之「註銷本租賃物之營業登記」、及第20條「註銷本營業登記」，係指約定租期屆滿後，如國統飯店有在系爭租賃物上辦理營業登記應予註銷，並非約定教育部有配合將土地之使用分區由「文教區教師會館用地」變更為「旅館區用地」、及使其取得營利事業登記證之義務。且國統飯店於得標後，自87年10月20日起即在上址營業，雖未取得營利事業登記證，仍可以全國公教人員及其眷屬、學生為服務對象，提供膳宿及場地有關設施，足見教育部交付之系爭租賃物，已符合系爭租賃契約約定，並無違反民法第423條規定。國統飯店主張其投入之工程款120,217,401元、及承租以來所失利益為309,060,000元，教育部均否認之。再國統飯店又於89年間將花蓮教師會館交予訴外人施勝郎經營，致教育部就其積欠之租金聲請強制執行時，未能就教師會館內之動產查封受償，系爭教師會館既非國統飯店實際經營，其主張受有無法營業之損害，亦屬無據。如鈞院認其受有損害，因其尚欠教育部租金70,048,767元，爰以其積欠之租金與其請求之損害賠償金額相抵銷等語。
並聲明求為判決：駁回國統飯店之訴；如受不利判決願供擔保，請准免為假執行。
五、原審判決以教育部因未能提供合法經營旅館餐廳業務之租賃標的予國統飯店，致其減少營業收益，而受有所失利益之損害1,000萬元，惟與國統飯店積欠教育部之租金70,048,767元抵銷結果，國統飯店之債權已因抵銷而消滅，而駁回國統飯店之訴及其假執行之聲請。
六、國統飯店不服原判決，提起本件上訴。於本院聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡教育部應給付國統飯店1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
七、教育部對原判決認定國統飯店受有減少營業收益所失利益之損害1,000萬元，而准與所積欠教育部之租金抵銷，其受有該1,000萬元損害之不利益判決，亦不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡國統飯店在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
八、本件經本院進行協議簡化爭點結果，確認兩造不爭執之事實如下（見本院卷第73頁）：
㈠國統飯店於86年12月31日與台灣省政府教育廳（裁撤後，由
教育部概括承受其業務）共同簽訂「台灣省政府教育廳花蓮教師會館租賃契約書」，租賃標的物為花蓮教師會館及其基地、附設設施、資產設備，租期自87年1月1日起至95年12月31日止共計9年。上開基地土地使用分區經吉安都市計劃編定為「公教會館用地」。
㈡國統飯店於承租花蓮教師會館後，曾數次向花蓮縣政府申請
辦理營利事業登記，均遭花蓮縣政府駁回，而因上開土地之使用分區仍為公教會館用地，未變更為旅館區用地，故於租賃期限內確定無法取得經營客房出租附設餐廳之營利事業登記證。
㈢國統飯店自簽訂系爭租賃契約後迄今尚未給付教育部任何租
金，87年11月9日起至95年12月31日租期屆滿止之租金數額為70,048,767元。依系爭租賃契約第5條約定，國統飯店自開始營業日起算之第6年起，每半年繳納租金1次，於每年1月1日、及7月1日繳納。又依兩造協調會會議決議：國統飯店繳納租金起算日，自92年11月9日起開始計收（見原審卷㈠第73頁）。
㈣依系爭租賃契約第28條第2款，「台灣政府教育廳花蓮教師
會館出租投標須知」為系爭租賃契約之附件（見原審卷㈡第34頁），該投標須知第2條明定該教師會館坐落基地之分區使用為「文教區教師會館用地」（見原審卷㈠第19頁）。第12條規定投標者應備公司執照以及營利事業登記執照影本（見同上卷第20頁）。
㈤系爭租賃契約第16條第4款約定：「膳宿與場地有關設施收
費標準，應參照各教師會館收費標準增減百分之二十內訂定。收費標準之訂定及變動，除於營業場所公告外並應副知甲方（即教育部）。」；同條第6款約定：「乙方（即國統飯店）應以全國公教人員（含教職員工）及其眷屬、學生為服務對象。」（見原審卷㈡第33頁）。
㈥花蓮縣政府於97年9月16日函令國統飯店禁止營業前，從不
曾以國統飯店未依規定申請營業登記而營業為由而停止其營業，且國統飯店於95年12月31日租期屆滿後，亦未依約將租賃標的物即花蓮教師會館返還教育部，仍由國統飯店對外繼續營業（見本院卷第36頁背面、及164頁）。
九、惟兩造對下列事項爭執之，茲將兩造爭執之點，逐一論述如下：
㈠兩造簽訂系爭租賃契約書時有無約定教育部須讓國統大飯店
就承租標的取得營業登記？⒈國統飯店主張：按系爭租賃契約主旨所示，其承租花蓮教
師會館經營旅館餐廳業務為契約之目的，依第6條第2項、第20條第1項約定：承租人於租約終了、返還租賃標的物時，應註銷營利事業登記證等情觀之，教育部出租之花蓮教師會館，係提供取得營利事業登記以合法經營旅館餐廳業務之租賃標的等語；教育部則辯以：系爭租賃契約中並未約定教育部須讓國統飯店取得營利事業登記證，且國統飯店於投標時即已明知系爭土地使用分區為「文教區教師會館用地」，而非「旅館區用地」，於得標後不可對外任意營業，自無取得營利事業登記證始能營業之限制，教育部亦無配合將土地使用分區由「文教區教師會館用地」變更為「旅館區用地」之義務。至系爭租賃契約第20條約定：於契約期間屆滿、終止或因其他事由終了時，國統飯店應即遷離，並將本契約標的物交還及註銷本營業登記一語，係就國統飯店於契約關係消滅時所負之租賃標的物返還義務予以明文規範，而非教育部須讓國統大飯店取得營利事業登記證之約款等語。
⒉經查：台灣省政府教育廳於86年間就系爭花蓮教師會館出
租經營旅館餐廳業務對外招標時，依該出租投標須知第1條即載明：租賃標的物為坐落花蓮縣自強段185地號土地、及該筆土地上之建築物教師會館；第2條亦載明：上開土地之使用分區為文教區「教師會館用地」等語（見原審卷㈠第19頁）。而國統飯店於得標後，兩造於86年12月31日簽訂系爭租賃契約書，依第28條第㈡款約定，上開投標須知為系爭租賃契約之附件，則系爭租賃標的物為文教區教師會館之事實，已為系爭租賃契約約定之內容，亦為國統飯店所明知；又依系爭租賃契約第16條第6款約定：乙方（即國統飯店）應以全國公教人員（含教職員工）及其眷屬、學生為服務對象。第4款約定：膳宿與場地有關設施收費標準，應參照各教師會館收費標準增減百分之二十內訂定。收費標準之訂定及變動，除於營業場所公告外並應副知甲方（即教育部）等語，足見；系爭教師會館經營之對象僅限於全國公教人員（含教職員工）及其眷屬、學生為特定營業範圍，而不及於一般社會民眾，則花蓮教師會館之經營業務，即顯與一般旅館經營範圍有別，是否應取得營利事業登記證始能營業，應另依相關法令以資規範。教育部主張系爭租賃契約應適用發展觀光條例第24條第3項規定，並無須向地方主管機關即花蓮縣政府申請營業登記即可營業。而按經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。主管機關為維護旅館旅宿之安寧，得會商相關機關訂定有關之規定。非以營利為目的且供特定對象住宿之場所，由各該目的事業主管機關就其安全、經營等事項訂定辦法管理之。發展觀光條例第24條定有明文。又教育部於93年3月15日依發展觀光條例第24條第3項規定，訂定「教育部及所屬機關學校住宿設施經營管理及安全維護要點」，依該要點第1、3、5點規定，教育部及所屬機關學校附屬之住宿設施，得與廠商簽訂委託經營管理契約，服務對象以提供教學、實習、研究、學術交流、會議及參訪人員為原則（見本院卷第182、183頁）。查教育部與國統飯店簽訂系爭租賃契約，將花蓮教師會館出租予國統飯店經營旅館餐廳業務，營業範圍自應受上開要點之規範，即服務對象僅限於上開教學、研究等相關業務之特定人員而已，自不能類同一般旅館餐飲業者純以營利為目的，而以社會大眾為營業對象，花蓮教師會館依發展觀光條例第24條第3項規定，僅由目的事業主管機關即教育部就該設施安全、經營等事項訂定辦法管理即可，並無須向地方主管機關即花蓮縣政府申請營業登記，領取登記證後始得營業甚明。
⒊又依系爭租賃契約書之內容，並未約定教育部須負責使國
統飯店取得營利事業登記證之明文；教育部以國統飯店經營對象已於系爭租賃契約中明定，教育部並沒有任何人有權責可以口頭同意使國統飯店取得營利事業登記證等情（見本院卷第75頁）。次查國統飯店於承租花蓮教師會館後，曾數次向花蓮縣政府申請辦理營利事業登記，均遭花蓮縣政府駁回，惟花蓮縣政府於97年9月16日函令國統飯店禁止營業前，從不曾以國統飯店未依規定申請營業登記，仍為營業為由，停止國統飯店營業行為，且國統飯店於95年12月31日租期屆滿後，並未依約將花蓮教師會館返還予教育部，直至本院協議簡化爭點程序中仍由國統飯店在花蓮教師會館對外繼續營業等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事實第㈥項），益證國統飯店於得標後，與教育部簽訂系爭租賃契約，經營花蓮教師會館之旅館餐廳業務，因服務對象僅限於全國公教人員及其眷屬、學生之故，並無須取得營利事業登記證即可營業。至兩造雖於系爭租賃契約第6條第2項、第20條第1項約定：承租人於租約屆滿、終止或其他事由終了時，承租人應即遷離，並於返還租賃標的物時，應註銷本租賃標的之營業登記等語。惟系爭租賃物既無須營業登記即得營業，且事實上國統飯店迄今亦未取得營業登記，則此約定無非在促使國統飯店如於租賃關係存續期間，有取得營業登記時，於系爭租賃契約關係消滅時，應負責將該營業登記註銷之，以回復系爭租賃標的物之原狀，且此亦為租賃法律關係消滅時，承租人所負回復原狀之契約義務，該約定並非在規範教育部於簽訂租約後，應使國統飯店取得營利事業登記證之約款。國統飯店徒以系爭租賃契約中有上開約定，而認教育部應負有提供其取得花蓮教師會館旅館餐廳營業登記云云，應無可採。
㈡教育部所交付之租賃標的物是否符合兩造所訂系爭租賃契約
之本旨，是否係未提供約定使用收益之租賃物予國統大飯店使用？⒈國統飯店主張：國統大飯店於申辦營利事業登記過程時，
始發現花蓮教師會館之土地係屬公教會館用地，而非旅館區用地，故無法取得營業事業登記以合法經營旅館餐廳業務，顯然教育部提供之租賃標的物，無法達到締結契約合法營運之目的；又花蓮教師會館於對外辦理公開招標前，已荒廢六年，教育部經辦人員急於出租，以獎勵投資為由，承諾讓承租者可依法經營旅館餐廳業務，國統飯店始參與投標，並投入巨資整修，國統飯店未能取得營利事業登記證，造成經營上之困難，無法參與競標，連公教人員、眷屬、學生等基本客源，均無法承接，損失慘重，此乃教育部未提供約定使用收益之租賃物予國統飯店使然，教育部所交付之系爭租賃標的物並不符合系爭租約之本旨等語；教育部則辯以：系爭租賃契約約定花蓮教師會館係以全國公教人員（含教職員工）及其眷屬、學生為服務對象，提供膳宿與場地有關設備，而非以一般大眾為消費對象，則教育部只需提供租賃標的物合於經營花蓮教師會館之用途，即可認符合系爭租賃契約約定之使用、收益狀態等語。
⒉按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人
，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。民法第423條定有明文。則出租人交付租賃標的物、及於租賃期間提供合於所約定使用、收益之租賃物交付予承租人使用、及保持該使用、收益狀態，固為出租人本於租賃契約應負之給付義務，惟所謂合於契約所約定使用、收益之情狀者，仍應視雙方於租賃契約書中約定之內容而定之，此乃係私契約自由原則使然。查系爭租賃契約前言載明：茲為乙方（即國統飯店）向甲方（即教育部）承租花蓮教師會館經營旅館餐廳業務等語，則國統飯店承租花蓮教師會館係作為其經營旅館、餐廳業務之用，惟台灣省政府教育廳於86年間就系爭花蓮教師會館出租經營旅館餐廳業務對外招標時，於該出租投標須知第1、2條已載明，租賃標的物之花蓮教師會館所坐落之土地，屬文教區之教師會館用地，上開投標須知亦為系爭租賃契約內容之一，而為國統飯店所明知之事實，經營服務對象僅限於全國公教人員（含教職員工）及其眷屬、學生等情，已如上述，而查國統飯店於簽訂系爭租賃契約前，即在高雄從事旅館餐廳業務之事實，為其所自認（見本院卷第74頁背面），則國統飯店對系爭租賃標的物為文教區教師會館用地，如於得標後其得經營之旅館餐廳業務，必與一般旅館餐廳營業之對象、及範圍不同，並非可任意對外為一般營業，且對外為一般營業時必先申請營利事業登記證始可，而該教師會館所坐落之土地為文教區教師會館用地，並非旅館區用地，該教師會館受限於土地使用分區之不同，是否能順利申請取得營利事業登記證，以對外營業，應為其所明知之風險，則國統飯店於投標時，本應審慎考量該文教區教師會館用地之特殊性，於評估利害關係後再參與投標，其既於評估後參與投標，並於得標後，簽訂系爭租賃契約書，上開投標須知所示之系爭租賃標的物為文教區教師會館用地，亦列入系爭租賃契約約定之一部分，則國統飯店即應遵守契約之約定、及法規限制之用途，即其營業範圍應僅限於提供全國公教人員及其眷屬、學生之膳宿業務，並不及於一般旅館業者之營利項目。國統飯店超出兩造就系爭租賃契約所約定具體、特定之使用、收益範圍，主張教育部未交付合於契約約定使用、收益之租賃物云云，洵屬無據。
⒊次查國統飯店於86年12月31簽訂系爭租約後，教育部即將
花蓮教師會館交付予國統飯店管理經營，國統飯店自87年10月20日起即在花蓮教師會館開始營業，且於系爭租賃契約於95年12月31日租期屆滿後，並未依約將花蓮教師會館返還予教育部，仍在現址對外繼續營業，直至花蓮縣政府於97年9月16日以府觀管字第0970141712號函令，以其未領取旅館登記證即在該址經營旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規定，處以罰鍰，並禁止營業在案，有該府函文在卷可稽（見本院卷第164頁）。依花蓮縣政府上開函文意旨，應係國統飯店並未取得一般旅館登記證，即以營利為目的，對社會一般民眾提供旅館業務，始依發展觀光條例第24條第1項規定，禁止其營業。則依上開事實，益證國統飯店於得標後，縱未取得營利事業登記證，於系爭租賃關係存續期間，國統飯店在花蓮教師會館仍繼續經營旅館、餐廳業務，並不因未取得營業登記，即被勒令停業，且甚超出原約定僅能對全國公教人員（含教職員工）及其眷屬、學生為服務對象之膳宿業務，而及於社會一般大眾，依此；即難謂教育部未將系爭標的物合於使用、收益目的交付予國統飯店，而有違反出租人交付租賃物之義務。至教育部雖於系爭租賃關係存續中協助國統飯店多次向花蓮縣政府申請辦理營利事業登記，惟系爭租賃標的物坐落之土地，因屬吉安鄉都市計劃編定之文教區公教會館用地，依花蓮縣政府函文意旨，除依法調整土地使用分區外，並無法取得營利性質之旅館、餐廳業務之營業登記證；且系爭地點已明定供公教會館用地使用，應依都市計畫分區及土地使用管制相關規定辦理，該公教會館用地不宜供申請作為經營旅館、餐廳業務；及公教會館用地未變更使用前，仍請依原指定用途使用等情，有花蓮縣政府94年3月24日府城計字第09400311910號、96年10月5日府城計字第09601356950號函文附於原審卷可稽，益徵系爭租賃標的物僅能作原來使用分區所示之文教區教師會館使用，而此用途已為系爭租約所明定，教育部上開協助申請營業登記行為，並非系爭租約約定之義務，國統飯店尚不得以教育部曾協助申請營業登記之情，主張系爭租賃標的物之土地使用分區因無法變更用途，致其未能取得一般旅館營業登記證，認教育部未交付合於約定使用收益之租賃物，其得請求所受損害、及所失利益之賠償權利。國統飯店上開主張，殊無足取。
十、查教育部既已交付系爭租賃契約所約定合於使用、收益之租賃標物予國統飯店，則教育部本於系爭租約之給付義務已履行完畢，國統飯店縱於承租後投入資金支付工程款、或每月有營收損失之情，亦係其經營是否妥當之問題，要與教育部無涉。因之；兩造於本院協議簡化爭點程序中，所協商之第
三、四項爭點，即國統飯店得否依債務不履行之法律關係請求教育部賠償損害，其損害之數額為何；及國統飯店主張教育部未交付合於約定使用、收益之租賃物，國統飯店得否行使同時履行抗辯，拒絕給付租金，教育部得否以國統大飯店未給付之租金與國統大飯店請求之損害賠償金額為抵銷等節，本院即無審究之必要，附此敘明。
十一、綜上所述；國統飯店本於債務不履行法律關係，訴請教育部應賠償其於承租後所投入之工程款之損害、及每月所失利益之損失，合計為429,277,401元，其提起本件訴訟，暫就上開所失利益中之一部1,000萬元先為請求，而訴請教育部應給付其1,000萬元、及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原判決為國統飯店受有所失利益之損害1,000萬元暨該遲延利息部分，為其勝訴之判決，並准教育部主張與國統飯店所積欠之租金相抵銷，即容有未洽。教育部對原判決認定國統飯店受有減少營業收益所失利益之損害1,000萬元，而准與其所積欠教育部之租金相抵銷部分，不服原判決，提起本件上訴，為有理由，自應由本院廢棄改判；而國統飯店之上訴，則為無理由，應予駁回。
十二、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件教育部之上訴為有理由，國統飯店之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃永祥法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭振祥中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
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