臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第29號上 訴 人 溫達實業有限公司兼法定代理人 丙○○訴訟代理人 林春榮律師被上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○複代理人 林開福律師
董怡君律師被上訴人 台灣人壽保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 羅豐胤律師複代理人 黃幼蘭律師
蔡素惠律師訴訟代理人 徐明珠律師複代理人 洪瑞霙律師上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國96年12月7日臺灣台中地方法院95年度重訴字第535號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人台灣銀行股份有限公司（下稱被上訴人台灣銀行）原法定代理人為許德南，嗣變更為丁○○，並於民國96年1月25日在原審聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及股份有限公司變更登記表在原審卷為佐（見原審卷第52-56頁），應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人溫達公司就台中市○區○○段第55之27、55之5地號如原審判決書所附複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示編號B、C、M，面積1158平方公尺土地之優先購買權存在。㈢被上訴人台壽公司應就前開土地於95年11月22日所為移轉登記塗銷；被上訴人台灣銀行就前開土地應以出售與被上訴人台壽公司之相同條件即1億8774萬6540元與上訴人溫達公司訂立買賣契約，並將該土地所有權移轉登記與上訴人溫達公司。㈣確認上訴人丙○○就台中市○區○○段第55之27、55之5地號如複丈成果圖所示編號D、E、F、G、T、H、I'、X、N、O，面積465平方公尺土地之優先購買權存在。㈤被上訴人台壽公司應就前開土地於95年11月22日所為移轉登記塗銷；被上訴人台灣銀行就前開土地應以出售與被上訴人台壽公司之相同條件即新台幣（下同）7539萬0450元與上訴人丙○○訂立買賣契約，並將該土地所有權移轉登記與上訴人丙○○。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、坐落台中市○區○○段第55之5、55之27號土地（下稱系爭土地）原均為被上訴人台灣銀行所有，被上訴人台灣銀行自76年10月起與上訴人丙○○就系爭土地55之5號土地中之153平方公尺土地及55之27號土地中之499平方公尺及其上面積
252.31平方公尺之房屋（門牌號碼為台中市○區○○○路1段143號）成立租約，上訴人丙○○嗣在所承租之系爭土地上新增建客廳等建物，面積264平方公尺（即複丈成果圖所示編號E、F、G、H、N部份），並於95年5月12日就該土地續訂租約（下稱系爭租約甲），租賃期間至95年12 月31日止，每月租金3萬元。被上訴人台灣銀行前將複丈成果圖所示編號B、C、M部分土地及其上小部分老舊建物出租與訴外人林春煙，並由上訴人溫達公司出資將已不堪使用之建物拆除，改建為面積約785平方公尺如複丈成果圖所示C、M之現在建物並經營餐廳，另以B部分，面積223平方公尺之土地為出入口，被上訴人台灣銀行並於90年7月11日，將55 之5號土地中之261平方公尺土地及55之27號土地中之897平方公尺土地及其上面積219.34平方公尺之房屋（門牌號碼為台中市○區○○○路1段151號），改與上訴人溫達公司成立租約，並於95年5月12日就該土地續訂租約（下稱系爭租約乙），租賃期間至95年12月31日止，每月租金9萬2000元。而上訴人丙○○在如複丈成果圖所示編號D、E、F、G、T、H 、I、X、N、O，面積合計為465平方公尺土地上有出資增建建物（下稱系爭房地甲），上訴人溫達公司在如複丈成果圖上所示編號B、C、M，面積合計1158平方公尺土地上有出資改建建物（下稱系爭房地乙），該等建物並均因具有獨立性，由上訴人等人分別取得所有權，依土地法第104條第1項之規定，將系爭土地出賣時，上訴人等人有依同樣條件優先購買之權，惟被上訴人台灣銀行於95年8月29日將系爭土地及其上建物以公開投標之方式出售，由被上訴人台壽公司以總價13億9489萬0420元得標，並於95年11月22日辦理所有權移轉登記完畢，然未通知上訴人行使優先承購買權，依土地法第104條第2項後段規定，該買賣契約不得對抗上訴人等人，況被上訴人台灣銀行分別與上訴人等人所訂立之系爭租約甲、乙均屬預定用於同類契約條款之定型化契約，於系爭租約甲、乙第14條雖均載明承租人無優先購買權，惟此項約定剝奪上訴人等人之優先購買權，對上訴人等人顯失公平，依民法第247條之1第3款之規定應屬無效，故上訴人等人對系爭土地確有優先購買權，爰求為判決：⑴確認上訴人溫達公司就台中市○區○○段第55之27、55之5地號如複丈成果圖所示編號B、C、M，面積1158平方公尺土地之優先購買權存在、⑵被上訴人台壽公司應就前開土地於95年11月22日所為移轉登記塗銷，被上訴人台灣銀行就前開土地應以出售與被上訴人台壽公司之相同條件即187,746,540元與上訴人溫達公司訂立買賣契約，並將該土地所有權移轉登記與上訴人溫達公司、⑶確認上訴人丙○○就台中市○區○○段第55之27、55之
5 地號如複丈成果圖所示編號D、E、F、G、T、H、I、X、N、O，面積465平方公尺土地之優先購買權存在、⑷被上訴人台壽公司應就前開土地於95年11月22日所為移轉登記塗銷，被上訴人台灣銀行就前開土地應以出售與被上訴人台壽公司之相同條件即75,390,450元與上訴人丙○○訂立買賣契約，並將該土地所有權移轉登記與上訴人丙○○。
㈡、在本院補充陳述：⒈原判決附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｍ之建物屬溫達公司所有：台中市
○區○○○路○段○○○號及169號建物為一層磚造房屋，面積
438.65平方公尺，有建物登記謄本可稽，故151號房屋之面積僅219.325平方公尺。且該屋至96年4月之折舊年數為48年，有房屋稅籍資料可稽，故應係48年所興建。依中山地政事務所96年5月21日函附成果圖所示，編號Ｃ、Ｍ，面積分別為602平方公尺、333平方公尺均為米薩村建物。又該建物２樓作餐廳之儲藏及辦公室使用，3樓作儲藏室使用，此經原審於96年4月25日勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽，該建物非磚造，而係鋼骨造，亦有照片可考（見96年7月19日陳報狀所附編號1至20之照片）。該屋係溫達公司於83年間出資興建，有支出憑證可稽，更經證人許良彬、何喬木、賴振卿於96年10月4日在原審證實。現在之建物既係三層鋼骨造房屋，而非一層磚造；面積係935平方公尺；而非219.325平方公尺；興建日期為83年，而非48年，二者自非同一建物。且現在之建物既由溫達公司出資興建，自由其取得所有權；更因未辦理保存登記，依民法第759條規定，任何人不得處分其物權，故無法僅因訴外人林春煙於90年6月30日曾書立「房屋歸還點交書」，而認溫達公司喪失所有權及由被上訴人台銀公司取得所有權。至台灣銀行於48年興建之房屋，則因溫達公司拆除改建而滅失，並因之喪失所有權，台灣銀行自無法將已不存在之所有權移轉與台壽公司。
⒉溫達公司自90年7月11日與台灣銀行所訂立之契約名稱雖為
「房地租賃契約」，實際為租地建屋契約，有土地法第104條第1項之適用：
⑴按所有權以外之物權，及以該物權為標的物之權利，歸屬於
一人者，其權利因混同而消滅。民法第763條第1項定有明文，故房屋之承租人若取得該房屋之所有權，其租賃權即因混同而消減，所有權人自不可能再就所有不動產與他人訂立租賃契約以承租該不動產（可出租，不能承租）。
⑵次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益
，他方支付租金之契約。此為民法第421條第1項所明定，故租賃物若已滅失，竟仍以之為標的而訂立租賃契約，依民法第246條第1項規定，自屬無效。又法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。台灣銀行自90年7月11日與溫達公司訂立「房地租賃契約」以後，既將土地交付溫達公司使用並按月收取租金，房屋租賃部分雖因房屋已滅失而無效，土地租賃仍屬有效。
⑶系爭租賃契約第15條雖明訂「承租人無優先購買權」，惟土
地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，除了有保護承租人等經濟上弱者之利益外，更具有使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭等公益目的存在。且該條所規定之優先承買權，具有物權之效力，與同法第34之1第4項所定共有人之優先購買權僅具債權之效力者不同，足見土地法第104條規定具有強烈之公益色彩，應屬強制規定而不許當事人以契約預先拋棄之。被上訴人台灣銀行雖引臺灣高等法院84年度法律座談會之研討結果，主張土地法第104條第1項之優先購買權可預先拋棄云云，惟該研討結論本無拘束力，且係以土地法第104條第1項之優先購買權乃為保護地上權人、典權人、承租人之利益，不具公益色彩為由而認當事人得訂立預先拋棄之特約，依上開說明，其立論之基礎顯與土地法第104條第1項規定之立法意旨不符，此一研討結果自不足採。況被上訴人台銀與溫達公司所訂定之租賃契約書，係預定用於同類契約之條款而訂定之契約，屬定型化契約，該租賃契約第15條雖載明承租人無優先購買權，惟此項約定剝奪溫達公司之優先購買權，對溫達公司而言顯失公平，該約定依民法第247條之1第3款規定，應屬無效。又土地法第104條第1項既明定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，自以出租人已與他人洽訂買賣契約為前提，故承租人若欲放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之，而被上訴人台銀既於95年8月29日始就系爭土地辦理標售事宜，溫達公司自不可能於95年5月12日與台灣銀行續訂租賃契約時即知買賣價金。況臺銀公司既未將其與台壽公司之買賣條件為何告知溫達公司，更未通知溫達公司是否優先購買，自不得認溫達公司已為優先購買權之拋棄行為。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人台灣銀行方面：系爭租約甲、乙本屬分別以供居住、經營餐廳之目的而一併出租此房、地，即被上訴人台銀公司並非出租系爭土地供上訴人等人興建房屋之用，而係以被上訴人台灣銀行所有之房、地一併出租，故系爭租約甲、乙並無土地法第104條第1項規定之適用，且系爭租約甲、乙中之第8條，均明確約定禁止上訴人等人對於租賃物（包括房屋及其附屬基地）不得改建或增建，並且明示任何房、地「原狀」外之添加物，縱為契約所載且經被上訴人台灣銀行同意之內部裝潢，於契約終止時亦均需拆除而以原狀交還，故系爭租約甲、乙均有非「租地建屋」之明確約定；而系爭房地乙，依林春煙所提出之切結書可知應為林春煙出資整修，縱為上訴人溫達公司出資，亦僅係進行「整修」，非拆除重建，系爭房地甲亦因與被上訴人台灣銀行所有原建物使用共同壁及加建在該原建物之上，仍須利用該原建物之門戶進出，無獨立之進出通路，而成為該原建物之重要成分，故系爭房地甲、乙均仍應由原建物之所有權人即被上訴人台灣銀行取得該整修、增建部分之所有權。再者，依林春煙與上訴人丙○○於90年6月30日同時簽立之「房屋歸還點交書」及「房地點交記錄」所載，可知上訴人已承認點交當時之房、地現狀均屬被上訴人台灣銀行所有，即縱使上訴人對出資增建或改建部分有獨立所有權，上訴人亦已同意將所有權歸屬被上訴人台灣銀行；土地法第104條所定之優先承買權，乃係為保護地上權人、典權人、承租人之利益，不具公益色彩，地上權人等既與土地所有權人訂立預先拋契之特約，於當事人間自有拘束力，並且基於公益或政策之目的，若某項權利不得拋棄，通常均有法律明文，前述優先承買權雖尚未發生，亦屬期待權，既無不得拋棄之明文規定，在現代工商社會亦不能低估當事人就自身所為之利亦益衡量及價值判斷能力，系爭租約甲第14條、系爭租約乙第15條均明訂承租人無優先購買權，於當事人間已有拘束力，此項特約應屬有效等語資為抗辯。
㈡、被上訴人台壽公司方面：系爭租約甲、乙並非承租土地以建築房屋之用，不符土地法第104條第1項之規定，且該2份契約第8條亦均約定上訴人等人不得改建或增建，再依上訴人等人出具之切結書表示所承租之房屋係供住家、商業使用，足見此契約為一般租賃而非基地租賃；被上訴人否認系爭房地乙為上訴人溫達公司所出資改建，系爭房地甲建物應屬143號建物之附屬建物，上訴人丙○○無原始取得該物之所有權。縱上訴人等人確有增建或改建，然依系爭租約甲、乙之第8條約定，其等行為已屬違約行為，即使被上訴人台銀公司對上訴人等人之違約行行為消極不行使權利，但權利之行使或維護本有其自由，單純不行使權利或行使懈怠並不會因而嘉惠侵害權利者，或消除其行為之不正當性；土地法第104條之性質屬於任意規定而非強行規定，且預先拋棄優先承買權並未違反公序良俗，上訴人等人既分別在系爭租約第14、15條中拋棄優先承買權，其等起訴主張有優先承買權自屬無據等語資為抗辯。
㈢、在本院補充陳述：⒈被上訴人台灣銀行方面：本件依據系爭租約甲、乙第1條約
定，被上訴人台灣銀行係將系爭土地上建物門牌分別為台中市○區○○○路1段143號、151號之建物，與該建物坐落基地暨其附屬基地（即庭院）一併分別出租予上訴人丙○○、上訴人溫達公司。再由系爭租約甲第8條「租賃物之使用方式」觀之，被上訴人台灣銀行與上訴人丙○○係約定：「本租賃物限於作住宅使用，不得作為營業場所，亦不得作為學生宿舍。乙方（即上訴人丙○○）對於租賃物（包括房屋及其附屬基地）不得改建或增建。」及依系爭租約乙第8條租賃物之使用方式，被上訴人台灣銀行與上訴人溫達公司係約定：「乙方（即上訴人溫達公司）對於租賃物（包括房屋及其附屬基地）不得改建或增建，但因內部裝潢需要，無損害建築結構，須經本行（即被上訴人台灣銀行）同意辦理之…租期屆滿交還房地時，應以該屋原狀交還甲方」；及由上訴人於承租時，於95.05.12分別出具「切結書」表示承租台中市○○○路○段○○○號房屋係作為住家使用；承租台中市○○○路○段○○○號房屋係作為商業使用（此詳參卷內被上訴人台壽公司於96.03.19民事爭點整理狀所附而上訴人並不爭執之切結書影本2紙）等情綜觀之，被上訴人台灣銀行係就系爭土地及其上建物一併出租與上訴人丙○○及溫達公司，分別供作住宅及商業使用，並非僅出租系爭土地而意在提供上訴人等建屋，顯無所謂「租地建屋」之合意，從而上訴人丙○○及溫達公司，自非以建築房屋為目的而租用基地之租賃契約承租人。況且，系爭租約甲、乙亦明確約定禁止上訴人二人於出租房屋及附屬基地上為改建或增建，並且明示縱為契約所載且經被上訴人台灣銀行同意之內部裝潢，亦應無損害建築結構，於契約終止時亦皆須拆除而以「原狀」交還。又，上述「切結書」亦明載：「如到期不再繼續承租，將拋棄地上的一切裝潢設施，絕無異議」。是以，兩造於簽約時，已明確約定就系爭租約甲、乙皆非「租地建屋」之租賃契約。故揆諸前揭實務見解，上訴人等自不得援用土地法第104條第1項規定主張其有優先購買權。
⒉被上訴人台壽公司方面：
⑴就溫達公司主張複丈成果圖編號B、C、M部分 (即建物門牌
為台中市○區○○○路一段151號部分)：被上訴人否認系爭建物係上訴人溫達公司所出資建築，且系爭房地於83年時之承租人為林春煙，兩造於原審就此均不爭執，上訴人竟於上訴審始主張林春煙僅係名義承租人云云，實不足採。又上訴人所主張優先承買權之編號B、C、M部分，或無建物，為空地部分；或與相鄰建物 (即門牌五權西路一段169號建物)結構相連，木造屋樑結構相同 (見原審96年4月25日勘驗筆錄第3頁倒數第5行)；或必須透過他部分始得為進出，其本身不具備獨立性，均非得單獨成為優先購買權之標的，併此敘明。再查系爭房地當時之承租人林春煙及連帶保證人丙○○於90年6月30日點交歸還房地時，已出具房屋歸還點交書，聲明：「本房地以現狀歸還，如有任何遺留物均無條件歸貴行所有無誤。」，則系爭建物之所有權於該時起已歸屬於台銀公司，台灣銀行嗣後再將系爭房屋及土地一併出租，自始至終與上訴人溫達公司並無「租地建屋」之合意，上訴人主張土地法第104條之優先購買權，顯無理由。復查，所謂附合契約係企業經營者與消費者間基於地位不平等，消費者對定型化契約無修改內容之權利，僅有附合於企業經營者制定定型化契約內容決定訂約與否之權利，如金融機構貸款契約、保險契約等。且民法247條之1係民國88年4月21日公佈增訂之條款，被上訴人台灣銀行與上訴人丙○○自76年10月間即簽訂房地租賃契約並逐年續約，彼此間為地位平等之租賃契約當事人並非所謂附合契約，自無所謂民法247條之1第4款重大不利益之適用。上訴人主張該契約之約定就房屋租賃部分為無效云云，顯無理由。
⑵關於上訴人丙○○主張編號E、N、F、G、H部分（即門牌143
號部分）：按「上訴人主張對系爭房屋曾加以裝修，縱屬真實，然其所購買之磚、瓦、塑膠板等，既因附合於債務人之不動產而成為系爭不動產之成分，無單獨所有權存在，亦自無足以排除強制執行之權利」、「上訴人在原配住房屋加蓋之增建部分，或與原建物使用共同壁，或加建在原建物之上，仍須利用原建物之門戶進出，而無獨立之進出通路，各該增建部分，既已與原建物附合而成為一整體，即成為原建物之重要成分，依民法第811條之規定，應由原建物之所有權人取得各該增建部分之所有權。」，有最高法院56台上2346號判例、85年台上字第807號判決可資參照。被上訴人否認編號E、N、F、G、H部分係上訴人丙○○所出資興建，且經履勘，系爭部分從外觀上觀察，其材質或與原始建材相同、或與原始建物使用共同壁，尚須透過原始建物方能出入等等，均足見其非屬獨立建物，而係附合成為原始建物之成分而已，並不具獨立性，縱使係由上訴人溫文歧所出資增建，因不具獨立性，仍不能由其取得該部分之所有權，而仍歸屬於台灣銀行所有。台灣銀行始終係將房屋及土地一併出租予上訴人丙○○，並約定應原狀交還房地，自難認有「租地建屋」之合意存在，上訴人主張兩造租約係租地建屋契約，顯無理由。另上訴人認為台灣銀行未行使契約第8條之權利，繼續出租房地予丙○○，竟於丙○○主張優先購買權後再予主張，與誠信原則相違背云云。然查，本件訴訟標的，係上訴人等究否就系爭土地有無土地法第104條之優先購買權，與被上訴人台灣銀行是否行使租賃契約終止權無涉，況且，台銀公司每年與承租人重新締約，實難認上訴人有值得保護之信賴。
⑶退萬步言，縱認上訴人等就系爭土地有優先購買權，其優先
購買權業已經上訴人拋棄而不能行使：查上訴人丙○○與被上訴人台灣銀行簽定之房地租賃契約第14條及上訴人溫達公司與被上訴人台灣銀行簽定之房地租賃契約第15條均明文約定：「承租人無優先購買權」，可知，上訴人等於簽約之際已預先拋棄優先購買權，是縱認上訴人等有優先購買權，亦因上訴人等業已拋棄而不得再行主張有優先購買權。又土地法第104條優先購買權規定在保護地上權人、典權人、承租人之利益，尚不具公益色彩，且法無明文規定不得拋棄，再者，在現今工商社會自不能低估當事人就自身利益衡量及價值判斷之能力之，其基於契約自由原則下所為之特約應屬有效。顯見土地法第104條規定之性質應屬任意規定而非強行規定，況預先拋棄優先購買權並未違反公序良俗，承租人自得預先拋棄優先購買權。本件上訴人等已分別於所簽定之房地租賃契約中拋棄優先購買權，且優先購買權亦非不得預為拋棄之權利，是上訴人等起訴主張其等有優先購買權云云，自屬無據。
三、下列爭點為兩造在原審所不爭，堪信為真，本院予以援用，並採為判決基礎：
㈠、系爭土地原為被上訴人台灣銀行所有，被上訴人台灣銀行於76年10月，將系爭土地上建物門牌為台中市○區○○○路一段143號之建物（建物面積252.31平方公尺），及該建物坐落基地暨其附屬基地（土地面積共652平方公尺）一併出租予上訴人丙○○。兩造並於95年5月12日就上開建物及該建物坐落基地暨其附屬基地續訂租約，租賃間至95年12月31日，每月租金3萬元。
㈡、被上訴人台灣銀行於90年7月11日，將系爭土地上建物門牌為台中市○區○○○路一段151號之建物（建物面積219.34平方公尺），及該建物坐落基地暨其附屬基地（土地面積共1158平方公尺）一併出租予上訴人溫達公司。兩造並於95年5月12日就上開建物及該建物坐落基地暨其附屬基地續訂租約，租賃期間至95年12月31日止，每月租金92,000元。
㈢、被上訴人台灣銀行於95年8月29日將系爭土地及其上建物，以現狀標售與被上訴人台壽公司，並於95年11月22日辦妥所有權移轉登記。
四、本件兩造爭執首須審酌在於上訴人溫達公司對於系爭土地如附圖所示B、C、M，面積合計1158平方公尺土地，及上訴人丙○○對於系爭土地如附圖所示D、E、F、G、T、H、I'、X、N、O，面積合計為465平方公尺土地，是否有優先承買權?經查：
㈠、按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權；其順序以登記之先後定之，為土地法第104條第1項所明文。本條規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，其承租人須為以建築房屋為目的，而承租該基地者，始足當之」（最高法院77年度台上字第1243號判決意旨參照）。復按「土地法第104條第1項規定租用基地建築房屋之承租人於出租人之基地出賣時有優先購買之權，若租用房屋及基地之承租人，於出租人之房屋基地出賣時，自不得援用該條規定，主張優先購買權」（36年院解字第3763號解釋參照），要言之，土地法第104條規定限於以建築房屋為目的而租用基地之租賃契約承租人始得主張優先承買權，並非任何租用土地之承租人均得任意援引而為主張。
㈡、本件上訴人溫達公司主張就系爭土地上，如附圖所示B、C、M，面積合計1158平方公尺土地，上訴人丙○○主張就系爭土地上，如附圖所示D、E、F、G、T、H、I'、X、N、O，面積合計為465平方公尺土地，依土地法第104條有優先購買權，則上訴人溫達公司、丙○○在系爭土地是否有租地建屋關係，自為本件爭點所在。經查：
⑴上訴人主張分別與被上訴人台灣銀行訂立租賃契約之事實，
固據其提出系爭租約甲、乙各1份附在原審卷為佐（見原審卷第9-12頁），惟依系爭租約甲、乙第1條約定，被上訴人台灣銀行係將系爭土地上，建物門牌分別為台中市○區○○○路1段143號、151號之建物，與該建物坐落基地暨其附屬基地一併分別出租予上訴人丙○○、上訴人溫達公司；再依系爭租約甲第8條係被上訴人台灣銀行係與上訴人丙○○就系爭租賃物使用方式為約定：「本租賃物限於作住宅使用，不得作為營業場所，亦不得作為學生宿舍。乙方（即上訴人丙○○）對於租賃物（包括房屋及其附屬基地）不得改建或增建。」等語，另系爭租約乙第8條亦係被上訴人台灣銀行與上訴人溫達公司就租賃物之使用方式之約定：「乙方（即上訴人溫達公司）對於租賃物（包括房屋及其附屬基地）不得改建或增建，但因內部裝潢需要，無損害建築結構，須經本行（即被上訴人台灣銀行）同意辦理之…租期屆滿交還房地時，應以該屋原狀交還甲方」，分別有上開租賃契約書影本為據。另上訴人於承租時，已出具切結書表示承租台中市○○○路l段143號房屋係作為住家使用，承租台中市○○○路○段○○○號房屋係作為商業使用一節，有切結書影本在本院卷為稽（見本院卷第50-53頁），是被上訴人台灣銀行係就系爭土地及其上建物一併出租與上訴人丙○○及溫達公司，供住宅及經營餐廳使用，並無「租地建屋」之合意，上訴人丙○○及溫達公司自非以建築房屋為目的而租用基地之租賃契約承租人。上訴人主張行使權利、履行義務，應依民法第148條第2項規定之誠實及信用方法，被上訴人不得以租賃契約載明「乙方對於租賃物不得改建或增建」而否定上訴人之權利等語，自無可採。
⑵依上所述，系爭租約甲、乙既已約定禁止上訴人二人於出租
房屋及附屬基地上為改建或增建，且明示縱為契約所載且經被上訴人台灣銀行同意之內部裝潢，於契約終止時亦均須拆除而以「原狀」交還等語，而上開切結書亦載明「如到期不再繼續承租，將拋棄地上的一切裝潢設施，絕無異議。」等語，自足認兩造於簽約時，就系爭租賃契約並非「租地建屋」均有認識，是上訴人主張本件租賃契約係租地建屋性質，自無可採。
⑶綜上，上訴人丙○○及溫達公司僅為租用建物門牌分別為台
中市○區○○○路1段143號、151號之建物及與該建物坐落基地暨其附屬基地之承租人，非以建築房屋為目的而租用基地之租賃契約承租人，揆諸首開說明，於系爭土地出售時，自不得援用土地法第104條規定，主張其就系爭土地有優先購買權存在。
㈢、上訴人溫達公司雖另主張附圖所示C、M之建物，係其於83、84年間拆除被上訴人台灣銀行所有之原始建物後，自行出資興建更改成現存之建物並經營餐廳；上訴人丙○○主張附圖
E、F、G、N、H部分建物為其所增建及取得所有權，被上訴人台灣銀行並與上訴人等人續訂租約至今，核屬房屋建築後與基地所有人訂約承租基地之情形，依最高法院70年台上字第818號、91年台上字第2154號判決意旨，上訴人自得依土地法第104條就附圖B、C、M，面積合計1158平方公尺土地及附圖所示D、E、F、G、T、H、I'、X、N、O，面積合計為465平方公尺土地，主張優先購買權。惟查：
⑴本件被上訴人台灣銀行係於76年10月，將系爭土地55之5號
土地中之153平方公尺土地及55之27號土地中之499平方公尺及其上面積252.31平方公尺之房屋（門牌號碼為台中市○區○○○路1段143號）出租予上訴人丙○○，並於95年5月12日續訂系爭租約甲；被上訴人台灣銀行於90年7月11日，將系爭土地上建物門牌為台中市○區○○○路一段151號之建物（建物面積219.34平方公尺），及該建物坐落基地暨其附屬基地（土地面積共1158平方公尺）一併出租予上訴人溫達公司，並於95年5月12日續訂系爭租約乙等情，為兩造所不爭，已如前述，堪信被上訴人台灣銀行於76年10日及90年7月11日分別與上訴人丙○○及溫達公司所訂立之租賃契約，均為建物及基地租賃契約，而非租地建屋租賃契約。
⑵上訴人溫達公司雖主張附圖所示C、M之建物，為其於83、84
年間拆除被上訴人台灣銀行之原始建物後，自行出資興建而成之現存建物經營餐廳，被上訴人台灣銀行知悉此改建情事後，猶與上訴人溫達公司續訂租約，其租約自屬租地建屋契約云云，惟為被上訴人台灣銀行否認。經查，被上訴人台灣銀行於83年就系爭土地及其上建物門牌為台中市○區○○○路一段151號（其時門牌為台中市○○○路○○號）之建物及該建物坐落基地暨其附屬基地（土地面積共1158平方公尺）一併出租與訴外人林春煙，林春煙並於83年7月14日切結「本人承租貴行代管有現址：台中市○○○路○○號房屋，因改為商業使用，而須整修本人同意在不影響該屋整體結構與安全性原則下整修。對整修該屋所產生之附加價值，於將來退租時，決不要求任何補償或抵繳租金」，而林春煙於90年6月30日不續租而返還租賃物予被告台灣銀行時，於房屋歸還點交書上載明：「本人承租貴行台中市○區○○○路○○號（現址：台中市○區○○○路1段151號）房地全部不續承租自即日起現狀歸貴行。本房地以現狀歸還，如有任何遺留物均無條件歸貴行所有無誤。」等語，有兩造均不爭執之上訴人溫達公司提出之租賃契約、切結書及被上訴人台灣銀行提出之房屋歸還點交書各1紙附在原審卷可稽（見原審卷第39、40頁），是本件上訴人溫達公司主張附圖所示C、M之建物，為其於83、84年重建之時，實際之承租人為林春煙而非上訴人溫達公司；而林春煙於90年6月30日返還租賃物時，並於房屋歸還點交書上表明房地以現狀歸還，如有任何遺留物均無條件歸被上訴人台灣銀行所有，而其時上訴人溫達公司之法定代理人丙○○並擔任林春煙與被上訴人台灣銀行於83年租賃契約之連帶保證人，並於林春煙簽立之房屋歸還點交書上簽名，是林春煙及上訴人溫達公司之法定代理人丙○○於其時均已就系爭土地上所承租範圍之建物，已全部歸還予被上訴人台灣銀行，是嗣後被上訴人台灣銀行於90年7月11日，將系爭土地上建物門牌為台中市○區○○○路一段151號之建物（建物面積219.34平方公尺），及該建物坐落基地暨其附屬基地（土地面積共1158平方公尺）一併出租予上訴人溫達公司，並於95年5月12日續訂系爭租乙，均應為建物及基地租賃契約甚明，而非如上訴人溫達公司主張其為系爭土地上建物之所有人，與被上訴人台灣銀行所訂立之租賃契約僅為基地之租賃契約。
⑶再上訴人丙○○雖主張附圖編號E、N、F、G、H部分（即門
牌143號部分）為其出資興建，由上訴人丙○○取得所有權，依土地法第104條第1項規定有優先購買權等語，惟為被上訴人否認，上訴人丙○○復未舉證以實其說，自難採信。退步言之，縱認上訴人主張該部分係其興建一節不虛，然兩造間原即為房地租賃契約，而非租地建屋契約，已詳前述，是縱認該部分係由上訴人丙○○興建，亦屬上訴人丙○○之增改建行為是否已違反系爭契約不得改建或增建之約定，被上訴人台灣銀行是否得依系爭契約主張其權利範疇，自不得因上訴人丙○○之違約行為遽認系爭租約之性質為租地建屋契約，是上訴人丙○○上開主張，亦屬無據。
⑷再按最高法院70年度台上字第818號判決要旨：「無論於房
屋所有人，就其房屋自始即與其基地所有人間有其租地建屋之關係存在，抑或係於房屋既經建築後，而始與基地所有人訂約承租基地之情形，均應有其適用」，最高法院91年度台上字第2154號判決要旨：「違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條之適用」一節，固有上開二判決在原審卷為佐（見原審卷第87-91頁）。惟上述判決意旨係指於房屋所有人或受讓人與基地所有人就租地建屋契約有合意之前提下，究係先建屋後簽約，或係先簽約後建屋，並不影響租地建屋之本質而言，與本件被上訴人台灣銀行與上訴人所分別訂立之租賃契約係建物及基地之租賃契約並不相同，自難援引該見解而逕認本件契約性質為租地建屋契約，是上訴人主張其得依土地法第104條規定就系爭土地主張有優先購買權等語，自屬無據。
⑸另上訴人主張系爭租賃契約第15條雖明訂「承租人無優先購
買權」，惟土地法第104條第1項規定，除了有保護承租人等經濟上弱者之利益外，更具有使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭等公益目的存在，該條之優先承買權具有物權之效力，屬強制規定，與同法第34條之1第4項所定共有人之優先購買權僅具債權之效力者不同，不許當事人以契約預先拋棄等語。惟查，上訴人與被上訴人台灣銀行間之租賃契約係房地租賃契約，並非租地建屋契約，自無適用土地法第104條第1項規定主張優先承買權之餘地，已詳如前述，系爭租賃契約第15條約定「承租人無優先購買權」存在等語，應僅為防杜將來糾紛之舉，始明文規定系爭契約為房地租賃契約，故（承租人）無優先購買權存在，並不得因之即認為上訴人就系爭土地有土地法第104條第1項規定之優先購買權存在，是上開法條之性質如何，系爭契約第15條約定之效力如何，均不影響本件上訴人無優先購買權之事實，上訴人此部分主張，同無足取。
五、綜上所述，上訴人與被上訴人台灣銀行所訂立之系爭租約均為房地租賃契約，而非租地建屋契約，是上訴人依土地法第104條主張其就系爭土地有優先購買權，並無足採，既如前述。從而，上訴人請求：⑴確認上訴人溫達公司就台中市○區○○段第55之27、55之5地號如複丈成果圖所示編號B、C、M，面積1158平方公尺土地之優先購買權存在；⑵被上訴人台壽公司應就前開土地於95年11月22日所為移轉登記塗銷；被上訴人台灣銀行就前開土地應以出售與被上訴人台壽公司之相同條件即187,746,540元與原告溫達公司訂立買賣契約，並將該土地所有權移轉登記與上訴人溫達公司；⑶確認上訴人丙○○就台中市○區○○段第55之27、55之5地號如複丈成果圖所示編號D、E、F、G、T、H、I'、X、N、O，面積465平方公尺土地之優先購買權存在；⑷被上訴人台壽公司應就前開土地於95年11月22日所為移轉登記塗銷；被上訴人台銀公司就前開土地應以出售與被上訴人台壽公司之相同價格即75,390,450元與上訴人丙○○訂立買賣契約，並將該土地所有權移轉登記與上訴人丙○○，均無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認對判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
Ａ