臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第3號上 訴 人 飛立空調企業股份有限公司
之2兼法定代理人 丙○○○上 訴 人 丁○○上 訴 人 乙○○上 訴 人 戊○○共 同訴訟代理人 戴森雄律師被 上訴人 元大商業銀行股份有限公司
（原名復華商業銀行股份有限公司）法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國96年9月26日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第283號第一審判決提起上訴，本院於97年7月2日言詞辯論終結，茲為判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣壹仟壹佰叄拾伍萬伍仟捌佰玖拾元及其中新台幣壹仟壹佰貳拾萬元自民國九十六年五月二十八日起至清償日止按年息百分之四點一計算之利息，其中壹拾伍萬伍仟捌佰玖拾元自民國九十六年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之四點九八計算之利息；並均自民國九十六年五月二十八日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付違約金部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之玖拾捌，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人原名「復華商業銀行股份有限公司」，業奉行政院金融監督管理委員會民國96年8月13日金管銀（六）字第09600334970號函准予更名為「元大商業銀行股份有限公司」，有該函附卷可憑（見本院卷第42頁反面），合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人飛立空調企業股份有限公司（下稱飛立公司）於民國92年1月8日邀同上訴人丙○○○、丁○○、乙○○、戊○○為連帶保證人，與被上訴人簽訂放款借據二紙，約定期限為2年，自92年9月15日至94年9月15日，借款額度合計2000萬元（新台幣下同），並於92年9月15日借款2000萬元，利息按被上訴人公告之基準利率計算，按月本息攤還，如未按期攤還本息時，自逾期之日起6個月以內按放款利率10%，逾6個月以上者，其超逾6個月部分加放款利率20%計付違約金。嗣飛立公司於94年9月15日屆期無法清償本息，乃於同年12月26日，邀同其餘保證人與被上訴人簽定增補約據，將借款期限展延至96年1月15日止，並自95年3月16日起按月清償本金合計200萬元整，詎上訴人自95年6月15日起，即未依約繳納本息，依約飛立公司上揭債務視同全部到期，上訴人飛立公司合計尚積欠被上訴人本金11,355,890元，及其利息、違約金，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟，上訴人應連帶給付被上訴人壹仟壹佰參拾伍萬伍仟捌佰玖拾元，及自民國九十五年六月十五日起至清償日止，其中①壹仟壹佰貳拾萬元整，按年息百分之四點一；②壹拾伍萬伍仟捌佰玖拾元整，按年息百分之四點九八計算之利息，並自民國九十五年七月十六日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，超過部份按上開利率百分之二十計付違約金之判決。並於本院答辯聲明求為判決駁回上訴。
三、上訴人則抗辯：對於上訴人飛立公司邀同其餘上訴人為連帶保證人，於92年9月15日向被上訴人借款2000萬元，於94年9月15日無法清償，因而與被上訴人簽定增補約據，將上開借款期限延至96年1月15日等情不為爭執。嗣95年7月間，上訴人飛立公司因資金運用關係，由上訴人丁○○和被上訴人洽商變更第一次增補約據之清償條件，希望變為每月攤還本金20萬元，經被上訴人同意後，即於95年7月31日提出申請書，申請變更還款方法為95年7月起就餘額1400萬元分84期按月平均攤還本息，並請求酌降利息為年息2.5%，經被上訴人債管部傳真覆函同意降息，並要求儘速簽訂增補約據，且同意回溯自95年6月起按月於每月15日繳付利息，並按月攤還本金20萬元，是以上訴人請求變更原還款條件部分，雙方意思表示一致，被上訴人自95年8月16日傳真覆函同意降息之約定條件已生效，兩造原始借款清償條件，自應改依95年8月16日傳真覆函之約定條件履行。上訴人即依約定，於95年9月15日一次存入三個月75萬元作為每月清償25萬元本息之用，被上訴人所屬屏東分行承辦人於95年9月間通知上訴人乙○○、戊○○於屏東就地對保，再由被上訴人台中分行承辦上訴人丁○○住處附近辦理對保，完成對保後，上訴人丁○○另要求在契約書上載明本貸款如還清，須於一週內交付清償證明及塗銷抵押，承辦人甲○○表示該條係不在第二次增補約據契約書內，須另請示總行，事後被上訴人竟於95年9月25日即來函指稱上訴人等人自95年6月15日起未依繳付本息等語。並於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、查被上訴人主張，上訴人飛立公司邀同其餘上訴人為連帶保證人，於92年9月15日向被上訴人借款2000萬元，於94年9月15日無法清償，因而與被上訴人簽定增補約據，將上開借款期限延至96年1月15日之事實，為上訴人等所不爭執，並據其提出借據、增補約據、授信案件查詢單、放戶繳息查詢單、放戶利率變更單、上訴人飛立公司帳戶交易明細等為證，（見原審支付命令卷、原審卷第14至23頁），此部分堪信被上訴人之主張為真實。
五、上訴人雖辯稱，95年7月間，上訴人丁○○和被上訴人洽商變更第一次增補約據之清償條件，希望變為每月攤還本金20萬元，經被上訴人同意後，上訴人於95年7月31日乃向被上訴人提出申請書，被上訴人95年8月16日傳真予上訴人，上訴人遂於95年9月15日依上開傳真內容匯款75萬元，由被上訴人收受，並無異議，上訴人95年10月13日匯款25萬元，95年11月14日現金存25萬元，95年12月14日現金存25萬元，96年1月12日現金存25萬元，96年2月14日現金存25萬元，96年3月14日現金存25萬元，96年4月12日現金存25萬元，96年5月14日現金存25萬元。又兩造借款契約約定被上訴人逕自上訴人設於被上訴人之帳戶扣款以為清償。而被上訴人95年8月16日之傳真為95年6月起每月15日繳還本金200,000元，加上利息約5萬元，因上訴人95年6月15日已還210萬元，故上訴人已依被上訴人95年8月16日之傳真陸續還款，其中95年9月還95年7-8月3個月份，其餘按月償還25萬元至96年5月份。而上訴人每月所還利息5萬元，已逾被上訴人傳真所載利率計算之39,688元。按依習慣或依事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文，此即學理上所謂「承諾意思之實現」，為承諾之一種態樣。本件被上訴人95年8月16日之傳真就上訴人申請延展清償之內容予以變更，為新契約，上訴人自95年9月15日起至96年5月止依95年8月16日傳真之內容給付25萬元（含按月攤還之本金20萬元及利息39,688元），為承諾意思之實現，依上開說明，應認兩造所訂之增補約據契約已經成立（契約成立之日期為增補約據所載之95年9月15日），被上訴人自不得主張上訴人未依原借貸契約按月清償本金200萬元等語，並提出上訴人之申請書，被上訴人之傳真函、增補約據二紙及上訴人在被上訴人所設活期存款帳戶之匯款紀錄為憑（見原審卷第41頁至44頁、本院卷第9至11頁）。被上訴人就此則主張：上訴人丁○○於對保時要求本件借款清償完畢，被上訴人要在一週內交付清償證明及塗銷抵押權設定登記。但兩造間曾於86年5月13日由上訴人乙○○、戊○○提供坐落屏東縣○○鎮○○段第236地號土地為債務人即飛立公司提供擔保，設定本金最高限額六千萬元抵押權予被上訴人，存續期限自86年5月13日至116年5月12日，其擔保範圍包括債務人對抵押權人即被上訴人現在及將來所負在本金最高限額內之借款、票據、執款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害之清償。除本件借款外，上訴人曾於88年2月2日向被上訴人借款合計687萬元（借款期限：其中566萬元係88年2月2日至118年2月2日，其中121萬元係88年2月2日至103年2月2日），迄未清償完畢。本件訴訟之原借款金額為2000萬元，另筆687萬元借款均在該最高限額抵押6000萬元之擔保範圍內，該筆687萬元之借款既未清償完畢，被上訴人自不同意於本件借款清償完畢一週內出具清償證明供上訴人塗銷該最高限額抵押權，故本件第二次增補約據契約雙方迄未取得共識，契約尚未成立等情，並提出土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、其他約定事項、土地他項權利變更契約書、土地登記簿謄本、放款借據為證（見本院卷第81至90頁）。即上訴人丁○○亦不否認伊曾設定6000萬元最高限額抵押予被上訴人，另向被上訴人貸款687萬元，該687萬元為最高限額抵押權擔保範圍。伊曾於對保對時要求被上訴人於本件借款清償完畢一週內出具清償證明以便完成塗銷抵押權等情事。（見原審卷第90頁、本院卷第79頁、第92頁）。按上訴人另筆687萬元貸款既在該6000萬元最高限額抵押擔保範圍內，且迄未清償完畢。上訴人要求被上訴人於本件清償完畢時一週內出具清償證明供被上訴人塗銷6000萬元之最高限額抵押權設定登記乙事如納入契約勢必將使被上訴人另筆687萬元貸款之抵押擔保請求落空，對被上訴人該債權求償權利之行使自有重大不利之影響，且兩造如將此項要求列入契約內容之一部，被上訴人違約時將擔負債務不履行或損害賠償之民事責任。況上訴人此項要求於其95年7月31日之申請書及被上訴人95年8月16日致上訴人之傳真函均未提到（見原審卷第41、42頁），又本件被上訴人已表示不同意上訴人此項要求，自不能謂兩造就上開增補約據之內容意思表示已經完全一致，契約即為成立。上訴人雖抗辯請求一週內塗銷本件抵押權乙事並非本件契約必要之點（見本院卷第92頁），但上訴人此項要求如納入契約勢必將使被上訴人另筆687萬元貸款之抵押擔保落空，對被上訴人該筆債權求償權利之行使有重大不利之影響，而兩造如將此項要求列入契約內容之一部，被上訴人違約時將擔負債務不履行或損害賠償之民事責任。凡此尚難謂此項雙方意思表示有重大歧異且嚴重影響被上訴人契約權益之點，為非必要之點，上訴人此部分之抗辯並不可採。
六、次查，本件上訴人抗辯兩造就系爭借款，業已於95年8月16日經被上訴人同意延展清償，上訴人同意被上訴人上開延展之要約，並與被上訴人完成對保程序，系爭第二次延展清償契約（增補約據）業已成立等語。惟被上訴人主張該增補約據中上訴人戊○○、乙○○係住屏東縣東港，故由被上訴人傳真戊○○與乙○○之印章供被上訴人在東港同仁（王家偉）於95年9月7日至戊○○、乙○○住處完成對保手續，對保人並在核對人、核對年月日、核對地點欄蓋章。嗣被上訴人之員工甲○○於95年9月28日上午至台中市○○路與健行路口上訴人丁○○住家附近之土地公廟辦理上訴人飛立公司丙○○○、丁○○之對保時，發現增補約據上飛立公司、丙○○○、丁○○之章都已蓋好，也簽名了，致甲○○無法要求渠等當場親自簽名蓋章，完成對保手續，且丙○○○所蓋之印章亦與留存在被上訴人公司之印鑑不符，萬一將來上訴人否認在借據上簽名蓋章，易生爭執。此外依照增補約據第二條之約定，兩造同意適用的部分在方型框框（□）內勾，但甲○○對保時發現增補約據第五點沒有框框可供打勾，上訴人丁○○卻在其上打了不連續的勾（看來像打「ˋ」復打「ˊ」連接成「ˇ」狀），似有變造之嫌疑，被上訴人擔心將來增補約據第五點「本增補約據（契約）視為原借據（契約）之一部分，其效力與原借據（契約）相同，連帶保證人並願意負連帶保證責任。」條款部分（此部分係用以約定系爭第二次增補約據之延展清償契約，與原借款兩造所負之權利主張相同）是否適用會發生爭議。加上上訴人丁○○現場另要求被上訴人於清償本件借款一週內出具清償證明供其塗銷最高限額抵押權設定登記乙節，被上訴人無法接受，雙方未達成共識，故甲○○未在完成對保手續，亦未在增補約據飛立公司、丙○○○、丁○○部分之核對人、核對年月日、核對地點欄蓋章，本件雙方之意思表示既有重大不一致，增補約據之契約並未成立等情，並提出原借據及增補約據為證，其上蓋有不相符之丙○○○之印鑑及增補約據上之相關記載以資參照（見原審卷第43至44頁、本院卷第110頁至114頁）。按依最高法院四十六年台上字第一六三號判例意旨，對保與否固非保證契約之成立要件，惟本件被上訴人既於對保過程中發現上訴人即借款人飛立公司與法定代理人（兼連帶保證人）丙○○○，及連帶保證人丁○○之簽名蓋章非當場所為，丙○○○所蓋之章及留存在被上訴人公司之印鑑不符，及上訴人丁○○於增補契約第五條未約定應打勾處（依增補約據第二條之約定須於框框「□」內始有打勾之約定）打了不連續之勾，致增補約據第五條是否適用易發生爭議。再參以上訴人丁○○於對保中另要求，被上訴人於上訴人清償本件借款完畢一週內出具清償證明供上訴人塗銷6000萬元之最高限額抵押權乙事，如納入契約勢必將使被上訴人另筆687萬元貸款之抵押擔保請求落空，對被上訴人該筆債權求償權利之行使有重大不利之影響，而兩造如將此項要求列入契約內容之一部，被上訴人違約時將擔負債務不履行或損害賠償之民事責任，又已如上述。凡此均可見兩造於對保過程已發現雙方就契約內容之意思表示有眾多重大之不一致之處，且許多不一致之地方均涉及雙方之重要權益，為契約之必要之點，準此，應認兩造就本件系爭第二次增補約據（延展清償）之契約，尚未因互相意思表示一致而成立。
七、又查，上訴人抗辯伊分別於96年4月12日、5月14日以現金各存入25萬元，共50萬元，用以清償本件借款，惟被上訴人竟未加以抵充本件借款等語。被上訴人雖稱該50萬元款項因上訴人當時並無特別為抵充債務之指定，被上訴人已依民法第三百二十二條之規定抵充上訴人另筆687萬元之債款，因本案借款之年息為4.1%及4.98%，687萬元，該筆借款為年息7.25%，利率更高，對上訴人反較有利云云。按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第三百二十一條定有明文。本件上訴人主張其所支付上開二筆25萬元款項係抵充本件之借款債務，而從上訴人給付之金額亦可認定係抵充本件之借款（按雖第二次增補約據契約並未成立，惟上訴人支付之25萬元顯係支付增補約據之本金20萬元及利息39,688元）。況上訴人主張另筆6,471,141元（被上訴人主張原借687萬元）之債務，係與購屋有關，被上訴人於94年7月以上訴人為被告，起訴確認買賣關係不存在，另於96年4月起訴請求上訴人償還債務，目前仍在本院訴訟中。在此期間雙方僵持不下，上訴人亦無從繳納該借款本息等情，從而上訴人96年4、5月各支付25萬元，依經驗法則，自不可能係支付該筆6,471,141元借款本息。
上訴人主係該50萬元係抵充本件借款乙節交易可採。上訴人雖主張該50萬元應優先抵充155, 890元借款本金部分之本息，如有剩餘再抵充1120萬元本金部分之本息，惟上訴人於96年4月12日、5月14日匯款當時並未指定優先抵充該155,890元本息債務後，再抵充該1120萬元本息債務，而該次匯款25萬元係包含該增補約據兩筆債務之攤月攤還本金20萬元及利息39,688已如上述，應認上訴人匯款當時之真意，係同時抵充該兩筆借款之債務，上訴人主張本件應優先抵充該筆155,890元借款債務，再抵充1120萬元之借款債務乙節並不可取。按清償人所提出之給付應先抵充費用，次充利息，次充原本。民法第三百二十三條定有明文。經被上訴人依上開規定抵充計算後之結果為：
㈠500,000元全數抵充11,200,000元及155,890元之利息，以
年息4.1%及4.98%計算，自民國95年6月15日起至民國96年5月27日計算之利息及違約金合計501,250元（尚不足1,250元，被上訴人同意放棄不予收取）。
㈡抵充後之債權金額如下：
⒈借款本金：新臺幣壹仟壹佰參拾伍萬伍仟捌佰玖拾元整。
⒉利息：
⑴其中壹仟壹佰貳拾萬元整自民國96年5月28日起至清償日止，按年息4.10%計算。
⑵其中壹拾伍萬伍仟捌佰玖拾元整自民國96年5月28日起至清償日止，按年息4.98%計算。
⒊違約金：自民國96年5月28日起至清償日止，按上開利率之二成計收（以上計算式見本院卷第115至118頁）。
至上訴人雖主張本件約定之違約金過高，請求酌減。惟查兩造之借款契約第四條約定：「借用人倘不依約還本息時，除本金部分願自遲延時起按本借款利率給付遲延利息外，並應自遲延還本付息部分，本金自到期日起，利息自付息日起逾期六個月以內者，按本借款利率百分之十，逾期六個月以上者，按本借款利率百分之二十計付違約金」（見本院卷第107頁）。此項違約金數額之約定與國內各家銀行之約定均相同，並無偏高之情形，此為本院職務上所已知之事，故本件並無酌減違約金之必要，併此敘明。
八、綜上所述，本件上訴人飛立公司尚有1120萬元本金尚未清償（利息僅抵充至96年2月13日止），從而被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人即借款人飛立公司及連帶保證人丙○○○、丁○○、戊○○、乙○○連帶給付11,355,890元及其中1120萬元自民國96年5月28日起至清償日止按年息4.1%計算之利息，其中155,890元自民國96年5月28日起至清償日止按年息4.98%計算之利息。並均自民國96年5月28日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付違約金部分，洵屬正當，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之請求，並無理由，應予駁回。被上訴人之請求逾上開應准許部分，係有不當，上訴意旨求為將此部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴，為有理由，應予准許。
九、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
十、據上論斷，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林水濱中 華 民 國 97 年 7 月 10 日
Ａ