臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第66號上 訴 人 兆豐資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 符玉章律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 郭明仁律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 許博堯律師訴訟代理人 黃永泉律師複 代理人 賴淑惠律師上列當事人間請求撤銷抵押權設定事件，上訴人對於中華民國97年4月30日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第423號第一審判決提起上訴，本院於99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應塗銷向台中縣東勢地政事務所87年12月10日就座落台中縣○○鄉○○○段第250地號之建號294號建物（門牌台中縣○○鄉○○街48之 1號）本金最高限額1600萬元之抵押權登記（收件字號87東地資字第003560號）。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠緣被上訴人丙○○於民國（下同）81年8月至82年6月間陸續
提供其所有不動產為抵押擔保，向台中縣豐原市農會（下稱豐原市農會）借得 5億9500萬元，並設定本金最高限額新台幣（下同） 7億2000萬元之抵押權，嗣被上訴人丙○○無力繳息，所提供之不動產遭豐原市農會聲請強制執行拍賣後，經四次流標，由豐原市農會於87年12月3日以3億4246萬元承受部分不動產，豐原市農會嗣後被台灣土地銀行合併，台灣土地銀行又將對丙○○之債權讓與上訴人，由上訴人取得其中未受償部分之本金2319萬5786元及其利息、違約金、墊付費用等不良債權。被上訴人丙○○唯恐其財產再遭強制執行，遂於87年12月10日就坐落台中縣○○鄉○○街○○○○號之堆肥舍二棟（即台中縣○○鄉○○○段294建號建物，下稱「系爭建物」）設定「1600萬元普通抵押權設定登記」予被上訴人甲○○。然其等所為前開抵押權設定行為已害及上訴人之債權，故應予撤銷。
㈡被上訴人甲○○在另案臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）
95年重訴字第 506號分配表異議之訴事件中陳稱：丙○○積欠伊本金及利息金額，在87年12月間經雙方會算結果以1600萬元計算，為此丙○○，乃提供系爭建物予甲○○設定最高限額1600萬元之抵押權，期間自87年12月9日起至97年12月8日止云云。惟實際上，係於87年12月10日先設定1600萬元抵押權登記，權利期限自87年12月9日起至92年12月8日止，於89年1月24日再聲請權利內容變更，將擔保權利價值自 1600萬元變更為本金最高限額1600萬元，存續期間自 87年12月9日起至 97年12月8日止。倘上開陳述屬實，乃係在抵押權設定前，被上訴人甲○○對被上訴人丙○○先有債權存在，事後被上訴人丙○○始設定抵押權登記予被上訴人甲○○，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該抵押權設定應屬無償行為，而丙○○其他財產之拍賣又不能滿足上訴人全部債權，是該抵押權設定行為已害及上訴人之債權，上訴人自得依修正前民法第244條第1項規定撤銷。又縱認上開抵押權之設定是有償行為，然被上訴人甲○○是丙○○之員工，上開抵押權之設定乃是在丙○○倒閉無法清償債務，丙○○之其他土地、建物遭臺中地院85年民執四字第4827號強制執行查封後所為，甲○○對丙○○負債累累之財務狀況很清楚，丙○○將系爭建物設定抵押權登記予甲○○後，會害及其他債權人之權利，被上訴人丙○○與甲○○均知情，上開抵押權之設定有害上訴人之債權，上訴人也得依修正前民法第244條第2項撤銷上述抵押權設定行為。
㈢上開抵押權雖因法務部行政執行署台中行政執行處90年度地
稅執特專字第2871號等事件拍賣抵押物而消滅，然如上所述該抵押權設定行為既屬詐害債權人之行為，依最高法院73年台上字第2696號判例意旨，上訴人仍得依修正前民法第 244條第1、2項規定行使撤銷權。故本件即使被上訴人丙○○與甲○○間之抵押權登記已因拍賣而塗銷，依上開判例亦認為仍可撤銷當初抵押權設定行為；舉重以明輕，即使被上訴人丙○○與甲○○已於 89年1月27日將87年12月10日所設定之普通抵押權登記變更為本金最高限額1600萬元抵押權設定登記，只要被上訴人丙○○與甲○○間在87年12月10日設定普通抵押權登記時確有損害債權人權利之情事，上訴人即可行使民法第244條撤銷權，自無疑義。另參照最高法院 94年台上字第188號判決及最高法院92年台上字第821號判決要旨，被上訴人丙○○與甲○○所為抵押權設定行為是否有民法第244條損害債權人權利之情事時，應以 87年12月10日設定普通抵押權時為斷，故上訴人在原審起訴聲明並無違誤，上訴人所欲撤銷的即為87年12月10日之普通抵押權登記行為。蓋89年1月29日之本金最高限額抵押權登記行為與 87年12月10日之普通抵押權登記行為係源於同一個借款事實，倘若被上訴人丙○○與甲○○於87年12月10日所為之抵押權設定時已有詐害債權之行為，事後將普通抵押權登記變更為最高限額抵押權登記之行為自亦同受影響，此屬不辯自明之理。故審認被上訴人丙○○與甲○○所為抵押權設定行為是否有民法第 244條損害債權人權利之情事時，包括「前開抵押權設定行為係有償或無償行為」？「前開抵押權設定行為是否有害及債權」？均應以87年12月10日設定普通抵押權時為斷，始為允當。又被上訴人指稱其抵押權只需於實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在已非所問云云，係誤解民法第 244條撤銷詐害債權規定之立法意旨。蓋上訴人對於抵押權成立要件並無質疑，上訴人係主張該抵押權設定時有損害債權人權利，故上訴人得基於債權人之身分事後撤銷之，被上訴人顯有混淆抵押權設立要件及債權人之撤銷權要件之虞。
㈣民法第 244條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權
者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」、第 245條規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」，民法第 245條所指之「 1年」或「10年」之期間，前者自債權人知有撤銷原因時起算，後者則自行為時起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。即在無償行為應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為則除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算 1年之期間。
被上訴人甲○○於臺中地院另案95年重訴字第506號 95年11月間之起訴狀主張訴外人丙○○，積欠伊之本金及利息金額，在87年12月間，經雙方會算結果以1600萬元計算，為此丙○○，乃提供名下所有坐落新社鄉水井鄉48之1號堆肥舍2棟予甲○○設定最高限額1600萬元之抵押權云云。依被上訴人甲○○上述起訴狀記載，如果屬實，係先有債權再設定抵押權，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該抵押權設定行為應屬無償行為，上訴人係在起訴狀繕本送達後，始知悉被上訴人丙○○與甲○○之行為有撤銷之原因，從而，有民法第 244條行使撤銷權之各款之事由存在，可行使撤銷權，故上訴人於96年10月4日起訴，未逾1年之除斥期間。
㈤倘認為被上訴人丙○○及甲○○於87年12月10日設定普通抵
押權行為係「有償行為」，適用民法第244條第2項之規定（上訴人否認之），該抵押權設定行為之對價顯不相當，亦「有害及債權」。「債務人不能清償債務而未受破產之宣告時，對於自己之財產尚未喪失處分權，縱令將其不動產廉價賣與債權人中之一人，以所得價金對於該債權人清償債務，其他債權人亦僅於有民法第244條第2項情形時，得以訴請求撤銷買賣行為，究不能認其行為為無效。」（最高法院27年上字第1040號判例要旨參照）。故最高法院判例認為債務人如以相當之對價將其財產出賣者，僅屬債務人積極財產在型態上之變更，總財產尚不生增減，惟有債務人取得對價係顯不相當，至害及債權時，始得撤銷。倘認為「被上訴人丙○○以1600萬元之普通抵押權擔保被上訴人甲○○1600萬元債權」即為有償行為（上訴人否認之）。同前所述，本件被上訴人丙○○將系爭建物設定抵押權予被上訴人甲○○，則就被上訴人甲○○言，其債權因擔保物權之設定而獲確保；但就其他債權人言，其共同擔保乃因而相對減少，被上訴人丙○○之可供共同擔保之總財產確實因此減少，並未因其將系爭建物設定抵押權予被上訴人甲○○，而取得任何相當之對價得以填補其他債權人因此所受之債權難以受償之損害，實為有害及債權之行為。
㈥被上訴人甲○○除在臺中地院 95年重訴字第506號民事起訴
狀自陳於87年12月間，丙○○與甲○○雙方會算，結果係以1600萬元計算，丙○○始提供名下不動產設定系爭1600萬元抵押權外，甲○○另於上述民事事件之95年12月18日民事聲請調查證據（一）狀也載稱：「丙○○積欠原告甲○○之債務數額，經雙方於87年12月間會算，丙○○尚欠1350萬元，加上利息約1600萬元，丙○○提系爭A、B棟雞舍予原告設定抵押權」，足見依被上訴人在另案之主張，該1600萬元係在抵押權設定前即已發生。
㈦查本件兩造間在起訴當時，除本件訴訟外，在之前尚有兩件
分配表異議之訴，一件為被上訴人甲○○起訴之臺中地院95年度重訴字第506號（現上訴第二審案號為本院 97年度上字第63號，另一件為上訴人起訴之95年度訴字第3199號（現上訴第二審案號為本院97年度重上字第11號）。上訴人與被上訴人甲○○為確認被上訴人丙○○與甲○○間是否確有1600萬元債權存在，分別提起分配表異議之訴。由於兩造在另兩件訴訟中均對上開「一、被上訴人丙○○與甲○○間是否確有1600萬元債權存在」、「二、系爭建物是否在被上訴人甲○○與丙○○設定抵押權登記前已被查封」提出爭執。若前者主張成立，則本件抵押權設立時並無債權存在；若後者主張成立，則系爭建物在本件抵押權設立前已受查封，該抵押權設定對上訴人不生效力，亦無從撤銷。因此，系爭建物在本件抵押權設立前是否已受查封，或被上訴人丙○○與甲○○間是否確有1600萬元債權存在，均影響系爭抵押權設定行為之效力，自為其先決問題。在另案法院已就本件抵押權設定效力之前開先決問題進行實質審理之同時，裁定停止訴訟程序並不會使被上訴人蒙受不利且亦無訴訟遲滯之問題，故為免裁判兩歧，請將本件訴訟程序暫予停止，以免判決兩歧。
㈧依被上訴人甲○○所提出之資金往來明細表可知，被上訴人
丙○○及甲○○在87年間並無發生債權債務關係，由此可知，被上訴人丙○○雖未提出歷次借貸之借據，但其聲稱1600萬元之本票即為擔保之前所積欠之借款債務，此1600萬元之票款債務與1600萬元之借款債務，屬民法第 320條規定之新債清償，該新、舊債務間為不真正連帶債務關係，其中一債務獲清償時，另一債務於清償範圍內即視為消滅。但此「新債清償」之行為僅為被上訴人丙○○之清償方式改變，並未產生新的對價關係。倘其間於87年前確有1600萬元債權存在，則被上訴人丙○○以1600萬元之普通抵押權擔保被上訴人甲○○1600萬元債權時，係為擔保先已存在之特定借款債務，並於87年12月間會算後才合意設定之，故被上訴人丙○○及甲○○間為1600萬元普通抵押權設定登記行為時，並未產生新的對價關係。就被上訴人甲○○言，其債權因擔保物權之設定而獲確保；但就其他債權人言，其共同擔保乃因而相對減少，被上訴人丙○○之可供共同擔保之總財產確實因此減少，此抵押權設定屬於「無償行為」。
㈨最高法院51年台上字第3528號判例揭示：「債務人以其所有
之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。」該判例並非僅適用於普通抵押權、最高限額抵押權也包含在內，蓋債務人之財產本係全體債權人之總擔保，如果認被上訴人甲○○對被上訴人丙○○有債權存在，但也如同上訴人，均係普通債權人，本應就債務人即被上訴人丙○○之系爭建物，按債權額比例受償，然丙○○卻於87年12月10日設定1600萬元抵押權登記予甲○○（於 89年1月24日再聲請權利內容變更，變更為本金最高限額 1600萬元)，使被上訴人甲○○從一般債權人之地位，一躍成為優先於上訴人受償之債權人，使上訴人對丙○○之債權更加難以受償，破壞一般債權人公平受償之原則，被上訴人間就系爭建物最高限額抵押權之設定，自屬詐害行為，上訴人自得訴請撤銷，此有台灣高等法院台南分院93年上字第18號、最高法院93年台上字第1869號及 94年台上字第318號民事判決可稽。被上訴人謂上述最高法院51年台上字第3528號判例意旨僅適用於普通抵押權，不適用於最高限額抵押權之設定，應非的論。
㈩本件被上訴人丙○○與甲○○間是否確有1600萬元債權存在
，尚有諸多疑點並且顯應非事實。按被上訴人甲○○於97年9月2日提出之民事答辯（二）狀第3頁至第5頁聲稱丙○○向被上訴人甲○○借款之用途之一為「代付廠商之工程款及貨款」合計約 625萬3402元。惟被上訴人甲○○為何要替被上訴人丙○○代付廠商之工程款及貨款，原審並未查明。蓋被上訴人甲○○於另案分配表異議之訴中曾就前開款項提出不同陳述如下：⑴被上訴人甲○○於臺中地院85年度民執四字第4827號強制執行事件， 88年11月2日聲明異議狀自承被上訴人丙○○經營之畜牧場倒閉，於 84年3月15日與被上訴人丙○○訂立買賣（租賃）契約書，約定以 260萬元購買設備及租場地，租期為84年3月15日至93年3月31日（臺中地院95年度訴字第3199號判決第 5頁參照）；⑵被上訴人甲○○於法務部行政執行署台中行政執行處90年度地稅執特專字第2871號等執行程序中提出其向被上訴人丙○○承租系爭建物之租賃契約載明「租賃期間自 88年7月1日至95年6月30日」為計。準此，被上訴人甲○○對於其支付廠商之工程款及貸款究係為自己或為被上訴人丙○○支付非但前後不一致，其所聲稱之租賃期間與租賃契約之記載亦不相符，故前開款項是否確為被上訴人丙○○之利益支付尚非無疑，亦為本院此刻於另案分配表異議之訴審理中。況且如真係有承租事實，承租期間之租金是否全數抵銷？被上訴人是否支付租金？然僅見被上訴人主張謹抵銷前三年租金云云，亦有違經驗法則。此外，被上訴人甲○○主張資金來源已經經過台中地檢署95年度偵字第 22229號查證屬實，但經查台中地檢署查證的15項資金來源只有資金往來紀錄，亦不得直接引為證明前開資金流向確為丙○○實際領取或皆為丙○○之利益支付之證據方法。
依被上訴人甲○○所提出之資金往來明細表，無從證明被上
訴人等於87年12月10日辦理抵押權設定行為時確有1600萬元之借貸關係。發生在87年12月10日之後的 355萬3402元並非本件抵押權設定時發生之債權，應不得列入1600萬元普通抵押權所擔保被上訴人甲○○1600萬元之債權。況且被上訴人甲○○曾於台中地院85年度民執四字第4827號強執案件中，自陳：「其向訴外人丙○○承租之養雞場，租期自84年3月15日至93年3月31日止」。準此，被上訴人丙○○於 84年3月15日之後已非養雞場之實際負責人，為何在89年間及92年間，仍要靠向外借貸以供大筆資金周轉？究竟抵押權設定後所發生 355萬3402元之借貸關係是否真實，原審法院皆未查明。發生在87年12月10日辦理抵押權設定行為前之債權共計僅1187萬元，即便計入法定最高利率百分之20，亦不到1600萬元之借款額，與1600萬元之普通抵押權並非對價相當。又此1187萬元中，被上訴人甲○○亦僅證明其中有 557萬元
係由被上訴人甲○○從國泰銀行世華分行提出當日經被上訴人丙○○再存入其於彰化銀行豐原分行之帳戶。但上訴人否認此 557萬元均係真正之借貸關係，被上訴人應舉證證明系爭資金為借貸關係並為真正。至於此 1187萬元中，有380萬元是付款給興建雞舍之廠商坤朗有限公司帳戶內，另有 250萬元係匯款至吳秀敏之銀行帳戶內，原審逕以上開債權債務關係因台中地檢署 95年度偵字第22229號檢察官不起訴處分書所載內容已查證屬實為由，即全盤接受。惟民、刑事訴訟判決所要求之證明程度需高於檢察官起訴時所要求之證明程度，故原審逕以檢察官不起訴處分書所載內容即為判決，顯有違誤。更何況，關於被上訴人甲○○為何要替被上訴人丙○○匯款 380萬元給興建雞舍之廠商坤朗有限公司？光憑被上訴人甲○○簽發給吳秀敏之支票影本如何證明 250萬元係支付給被上訴人丙○○之借款，原審均未查明，即謂此 630萬元亦在1600萬元之普通抵押權所擔保被上訴人甲○○1600萬元債權之中，被上訴人等均未說明。故上訴人否認此 630萬元均係真正之借貸關係，被上訴人應舉證證明之。
況依一般社會經驗法則，欲替他人還債，必先要求不動產擔
保，既然被上訴人甲○○所舉證之債權集中發生在83年10月至11月、86年4月間，為何遲至 87年12月10日始辦理抵押權設定登記？而且針對借款之細節，被上訴人丙○○與甲○○縱使無法詳盡描述，但亦未陳述清楚之內容，包含在抵押契約訂約時已發生債權1187萬元（上訴人否認之）中多少為本金，多少為利息，利息如何計算等，難道其間被上訴人丙○○從未交付任何利息予被上訴人甲○○？既然被上訴人等無法提出每筆借款所開立之借據，其所提出之1600萬元之本票屆期亦未聲請本票裁定，依照一般社會經驗法則，實可合理懷疑即便被上訴人甲○○對被上訴人丙○○確有借款債權存在，但該借款已獲清償，由此證明被上訴人丙○○及甲○○於87年12月10日設定普通抵押權行為並未擔保任何債權債務關係。
系爭建物是否在被上訴人甲○○與丙○○設定抵押權登記前
已被查封，尚非無疑。本件在原審 97年4月11日言詞辯論程序時，上訴人即已提出系爭建物在系爭抵押權登記設定前，已受查封效力所及。蓋系爭建物在臺中地院84年度執全字第1757號假扣押強執事件，於 84年8月12日現場查封時，即一併被查封，因當時書記官誤認該建物為未辦保存登記之建物而未為查封登記，才導致臺中地院85年度民執四字第4827號強制執行事件拍賣公告載有「馬力埔 250號土地上有未保存登記鐵架建物，所有權歸屬不明，拍定後不點交」之記載，凡此均有臺中地院84年度執全字第1757號假扣押強執事件84年8月12日查封筆錄及臺中地院 85年度民執四字第4827號強制執行事件拍賣公告可稽。由於系爭建物於拍定後未點交。被上訴人丙○○乃趁機於 87年12月9日將該建物設定抵押權登記予被上訴人甲○○，依據當時強制執行法規定，查封效力無待查封登記即生查封效力。系爭建物既然受查封效力所及，上開抵押權之設定依照強制執行法第 51條第2項，應對上訴人（即債權人）不生效力，凡此爭點，亦為本院此刻於另案分配表異議之訴審理中（臺中地院95年度訴字第3199號判決第4頁參照）。
綜上，上訴人爰依法求為判決：⑴被上訴人丙○○與被上訴
人甲○○向台中縣東勢地政事務所於87年12月10日就附表所示之建物所為本金最高限額1600萬元抵押權登記（收件字號87東地資字第003560號）之抵押權設定行為應予撤銷；⑵第2項撤銷之部分應一併塗消本金最高限額 1600萬元抵押權登記（收件字號87東地資字第003560號）。
二、被上訴人丙○○則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴：㈠緣被上訴人丙○○債欠被上訴人甲○○本金及利息迄今遠超
過1600萬元，雙方於87年12月間會算結果，乃同意以1600萬元列計，就被上訴人丙○○所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地上之建物即同地段294建號之房屋，設定最高限額抵押權，為兩造所不爭。
㈡按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言」、「縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利」，最高法院66年台上字第1097號著有判例，再民法第881條之1亦明定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」，再最高法院69年台上字第3876號判決：「所謂最高限額抵押權，係指抵押權存續期間內，不限次數得借、得還，於最後決算時，在最高限額內之債權，有擔保效力者而言，故已發生之債權縱因清償而消滅，其抵押權亦不消滅，仍對其後將發生之債權繼續存在」（最高法院70年台上字第2442號判決亦為相同）。再「定有存續期間，擔保債權最高限額之抵押契約，在存續期間屆滿前，雖其債權已為清償，或嗣後已為清償，或嗣後已擔保之債權尚未發生，亦非當然失效，除債權人拋棄其擔保之權利外，抵押權設定人不得於存續期間屆滿前片面終止契約，而訴請塗銷其抵押權之設定登記」為最高法院71年台上字第4009號判決所是認。
㈢由上述所列判例、判決及法條規定可知，縱然債權人之債權
於最高限額抵押權設定後之存續期間內尚未發生，抵押權設定人仍不得片面終止契約，並訴請塗銷該抵押權設定登記，舉重明輕，本件上訴人對抵押契約而言是第三人，更無權主張撤銷系爭抵押權之登記，依前開判例縱然抵押債權不存在，尚得設定並登記最高限額抵押權，此種設定登記行為顯非財產權；蓋抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立（最高法院 54年台上字第167號判決參照），以兩造間既就系爭抵押物拍賣後之價金分配表提起異議之訴，其結果當可確認本件最高限額抵押權之債權是否存在，本件上訴人起訴似已欠缺權利保護要件。
㈣再被上訴人丙○○在行政執行處因拒絕承認其與甲○○間係
假債權而於筆錄上簽名，以及因此而被送台中市第三分局拘留所後，被脅迫下所簽之切結書及筆錄既非出於自由意志，本無證據能力，退而言之，債權人與債務人間之債權債務之真偽，非債務人所主張即得為真，仍須視證據而確定債權之真偽，參之古今中外，多少債務人在法庭上猶信誓旦旦否認其債務存在，仍不免於債權人舉證後受敗訴之判決。易言之，設若被上訴人丙○○在行政執行處否認其債務為真（僅為假設），亦不影響甲○○舉證證明伊債權之存在，而就卷內資料，甲○○所借款予被上訴人丙○○之事實，被上訴人並無法否認，因此甲○○所提支付命令亦難以異議而為確定兩造債權債務關係，就已確定之事實，上訴人再提本訴，自無理由。
㈤被上訴人丙○○在 95年6月7日晚上9點在台中市警察局第三
分拘留室所簽名之執行筆錄，其內容並非真實，亦非出於自由意志下所為，茲將經過情形陳述如下：
⑴95年5月29日下午大約 3、4點左右，胡天賜執行官調我到執
行處製作筆錄，問我是不是向甲○○先生一次借款1600萬元？為何設定抵押權給甲○○？為何在87年12月9日開立1張面額1600萬元的本票給甲○○？我說不是一次借，而是陸陸續續的借，借貸的發生日期大約從8l年開始，借款的用途有支付我其他民間借款的利息、有部分是我堂哥羅文雄透過我所調借、另外興建門牌號碼新社鄉馬力埔 48 -1號房屋的工程款有部分也是向甲○○所借貸，一直到87年12月間雙方才會算債務為1600萬元（含利息），所以我才開出1600萬元的本票，而且把房屋的抵押權設定給甲○○，這些過程我的堂哥羅文雄都很清楚，但是胡天賜執行官不相信我的說法，很主觀也不很友善的認為是一次借款1600萬元，叫我簽了筆錄，約95年6月5日下午3點半再到執行處報到。
⑵95年6月5日下午 3點半，我準時向胡天賜執行官報到，因為
胡天賜執行官的態度極不友善，讓我有心理壓力，所以這次我就請郭明仁律師陪同我前往製作筆錄，胡天賜執行官這次仍就重覆1600萬元的借貸情形，他一直強調是一次借款，並要我拿出證據，我則回答目前距離借貸最初的81年已長達10年以上，而且在87年12月會算的時候，我以前簽給甲○○的借據因為有另簽1600萬元本票的因素，甲○○已將歷次借貸的借據返還交給我銷毀，而且在短時間之內我如何去找證據呢？胡天賜執行官則威嚇我說既然沒有辦法證明就是假債權，而且要我承認是假債權，否則要把我移送地檢署以刑案偵辦，並要求法官把我管收，我說雙方確實有借貸關係，我確實有向甲○○借錢，因為我的銀行帳戶在83年間遭到查封（因為我的家族成員是經營肯尼士集團，在民國83年間爆發財務危機致周轉不靈），所以83年以後甲○○都是以現金的方式將借款交給我，而且借款部分用在整建雞舍的工程款及我堂哥羅文雄透過我借用，怎麼會是假債權？因為有郭明仁律師在場，我敢向胡天賜執行官表示異議，胡天賜執行官就約我95年6月7日下午4點再到執行處報到。
⑶95年6月7日下午 4點，我準時向胡天賜執行官報到，我因為
有前二次的經驗，所以這次我就請王正喜律師陪同我前往製作筆錄，胡天賜執行官還是重覆問1600萬元的借貸情形，我仍然為相同的陳述，而且這一次我並提出在92年間，甲○○借錢給我代付一些雞舍整建及畜牧設備維修的工程款，但是胡天賜執行官仍強硬要求我承認與甲○○之間是假債權，而且與甲○○設立虛偽的抵押權，我則回答反正你是長官，我只是小老百姓，跟你爭辯也沒有用，胡天賜執行官就很不高興的向我表示我現在涉及刑案的假債權跟虛偽的抵押權，而且他要聲請法官把我管收，要先把我移送到台中市警察局第三分局等候法官管收的裁定和交由警察製作警訊筆錄，這些事實王正喜律師都在場目睹，在 5點左右，胡天賜執行官就把我移送到第三分局的拘留室，而且把我關在拘留室裡面，王正喜律師則在我移送第三分局之時離開執行處。
⑷95年6月7日晚上8、9點左右，胡天賜執行官又到第三分局的
拘留室對我製作筆錄，我要求通知王正喜律師到場，胡天賜執行官表示這是執行筆錄又不是刑事筆錄，法律沒有規定你可以要求委任律師在場，又向我表示這是我最後一次的機會，如果承認假債權明天就可以回家，如果不承認就回不了家，我因獨自一人關在女性拘留室，和男性拘留室之間僅用玻璃隔間，實際上可以目睹男性拘留室所發生的一切，事實上我是與一些吸毒、來路不明的男子關在一起，在心生恐懼害怕又孤立無援的情形下，才在夜間的筆錄上承認與甲○○之間是假債權，我希望法官大人能查明所有的事實，還給我及甲○○一個公道。
三、被上訴人甲○○則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴：㈠丙○○積欠伊之金額遠超過1600萬元，關於丙○○與伊二人
之資金往來，在事隔多年之後，伊仍可明確舉證者計有1542萬3402元，茲檢具證 1至證22等22項證物製作附表之「甲○○與丙○○間資金往來明細表」供參酌。並補充說明如下：⑴上開明細表等 22項資金往來，除編號l、2、4、5、6、7、8
等7項資金往來（金額合計557萬元）尚未經司法機關查證外，其餘15項資金來源（金額合計 985萬3402元）業經台中地檢署檢察官查證屬實，茲檢附台中地檢署95年度偵字第22229號檢察官不起訴處分書，即可證明。
⑵此外，伊為確保本身1600萬元之債權，已於95年間向原法院
聲請發給支付命令並已確定在案，以上所述有原法院95年度促字第 44567號支付命令及支付命令確定證明書附卷可憑。
換言之，參照民事訴訟法第 521條，支付命令與確定判決有同一效力之規定，丙○○積欠伊1600萬元，已非上訴人所能爭執。
㈡按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院著有66年台上字第1097號民事判例意旨可資參照。
經查：
⑴丙○○於 87年12月9日提供系爭建物予伊甲○○設定本金最
高限額1600萬元之抵押權並簽立同面額本票乙紙，以上所述有他項權利證明書及本票可資參照。
⑵參照前述明細表之內容可知，伊在 87年12月9日設定抵押權
之時，已發生之債權為編號 l至10等10項，金額合計1187萬元；在抵押權設定之後所取得之債權為編號ll至22等12項金額為355萬3402元，以上合計 1542萬3402元（抵押契約訂約時已發生之債權 1187萬元十抵押權存續期間發生之債權355萬3402元=1542萬3402元），觀諸最高法院66年台上字第1097號民事判例意旨，該 1542萬3402元皆為最高限額抵押權所擔保之債權，不辯自明。
⑶綜上所陳，上訴人主張伊取得上開抵押權係屬無償行為云云，明顯並非事實。
㈢同前述，伊係支付1542萬3402元之相當對價，方取得系爭本
金最高限額1600萬元之抵押權，焉能謂之伊之取得抵押權為「詐害債權之行為」？經查：
⑴按債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產
已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為，最高法院著有51年度台上字第 302號民事判例意旨可資參照。此外，「債務人變產還債，雖不得謂為詐害行為，但如其賣價顯低於實際所值，致其資力不足清債全部債務，即不得謂與其他債權無害」、「債務人處分其現有財產得有相當之對價者，非必生資力減少之結果。清償現存債務，雖其積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產，固不得謂為詐害行為。如果所得對價並不相當，而受益人於受益時亦知其情事者，是否可認係詐害行為，仍非無斟酌之餘地」、「債務人出賣其財產，非必生減少資力之結果，苟其出賣財產已獲得相當對價，一方面減少其財產，一方面取得其請求支付價金之權利，即難謂係詐害債權之行為」、「按債務人不能清償債務，而將其不動產賣與債權人中之一人，以所得價金對於該債權人清償債務，須其對價低於該不動產之客觀價格，始能認為有損害於他債權人之權利；其對價是否相當，並應以買賣當時之價格為準」、「上訴人乙、甲於積欠被上訴人巨額債務之際，將其原分別所有之系爭不動產，以遠低於市場行情之價格讓售予知情之其子即上訴人丙，致被上訴人無從由系爭不動產受償，而損害其債權。被上訴人依民法第244條第2項規定訴請撤銷系爭不動產買賣行為，並命丙塗銷該不動產之所有權移轉登記，為有理由等情」，最高法院亦分別著有49年台上字第1996號、54年台上字第2161號、75年台上字第619號、 89年台上字第2491號及94年台上字第 850號等裁判意旨可資參照。換言之，判斷債務人處分財產之有償行為是否涉及「詐害債權」？最高法院上開實務見解係以債務人之有償行為有無獲得相當之對價作為判斷之依據，如未獲取相當之對價即屬詐害行為；反之，債務人如因此獲得相當之對價者，即無成立詐害行為之餘地，至為明顯。
⑵此外，學者孫森焱認「債務人所為有償契約：債務人如以相
當之對價將其財產出賣者，僅屬債務人積極財產在型態上之變更，對於債務人，總財產尚不生增減，且債務人循此換價方法，仍得運用其財產，增加經濟上活動，如果逕指債務人之換價為詐害行為，不啻對債務人財產上處分權加以不當限制，凍結債務人之財產現狀，對於交易之安全亦有妨害，自非允當。但若債務人取得對價係顯不相當，致害及債權，即非不得撤銷之」（見孫森焱著民法債編總論下冊第 466頁）。另學者馬維麟亦認「我國學者通說認為，債務人之一財產為金錢或不動產，對於債權人之擔保力誠不無差異，然苟客觀地以相當代價所為之買賣行為，依債權人之意而得行使撤銷權者，不獨有害交易安全，而且對債務人之欲整理其財產以圖經濟之更生，亦不無障礙。本書以為此說較具說服力，故較為可採」（見馬維麟著民法債編註釋書（三）第91頁）。由此以觀，以債務人處分財產之有償行為是否涉及「詐害債權」？學界之通說亦以有無獲得相當代價，作為判斷之依據。
⑶綜上所陳，伊係支付1542萬3402元之相當對價，方取得系爭
本金最高限額1600萬元之抵押權，並無詐害行為可言，至為明顯。
㈣按，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人
之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2 項定有明文。經查：
⑴伊係支付至少1542萬3402元之相當代價，方取得系爭本金最
高限額1600萬元之抵押權，無詐害行為可言，觀諸最高法院前述實務見解，即非民法第244條第2項所稱之受益人。⑵再者，依上訴人於起訴狀自承其債權最初係由豐原市農會取
得，嗣後豐原市農會又與台灣土地銀行合併，台灣土地銀行又將債權轉讓上訴人云云；由此以觀，上訴人及其前手豐原市農會、台灣土地銀行對丙○○取得債權之過程錯綜複雜，伊亦未參與，又如何「知其情事」？今上訴人既主張伊知其情事云云，對此即應負舉證責任。
㈤對原審向國泰世華商業銀行豐原分行及彰化銀行豐原分行所調閱之資料表示意見如下：
⑴國泰世華商業銀行豐原分行之部分：
由原審向國泰世華商業銀行豐原分行所調閱伊設於該行000-00-0000000號帳戶之資料，可證明伊確於下列時日領出下述金額：
①83年10月15日領出37萬元。
②83年10月20日領出10萬元。
③83年ll月2日分別領出60萬元及5 萬元，合計65萬元。
④83年ll月14日領出30萬元。
⑤83年ll月15日領出150萬元。
⑥83年ll月18日領出95萬元。
⑦83年ll月22日領出170萬元。
⑧以上合計557萬元。
⑵彰化銀行豐原分行之部分：
由原審向彰化銀行豐原分行所調閱丙○○設於該行0000-00-00000- 000號帳戶之資料，可證明丙○○之帳戶確於下列時日存入下述金額：
①83年10月15日存入37萬元。
②83年10月20日存入10萬元。
③83年ll月2日存入65萬元。
④83年ll月14日存入30萬元。
⑤83年ll月15日存入150萬元。
⑥83年ll月18日存入95萬元。
⑦83年ll月22日存入170萬元。
⑧以上合計557萬元。
⑶由前述證物可知，丙○○設於彰化銀行豐原分行0000-00-00
000-00l號帳戶於上開時日所存入之557萬元，其資金來源係來自伊，至為明顯。
㈥對臺中地院另案 95年度重訴字第506號、95年度訴字第3199號民事判決內容表示意見如下：
上開二份判決雖判決伊敗訴，惟伊已對上開二份判決提起上訴，目前由本院民事庭審理中；另臺中地院95年度訴字第3199號並未踐行調查任何之證據，而是引用臺中地院95年度重訴字第506號之判決內容，應先敘明。此外，原法院 95年度重訴字第 506號判決理由不外乎依據下列二點：⑴認丙○○於 95年6月7日下午9時所製作之執行筆錄內容為可採；⑵丙○○於台中地檢署 95年度偵字第22229號刑事案件所具陳述狀之內容，無法提出詳細之借貸資料，依一般經驗法則，為借貸之人當留有詳細資料，以供核對，故丙○○所述違反常情等語。茲說明如下：
⑴關於丙○○於 95年6月7日下午9時所製作執行筆錄內容是否真實？茲說明如下：
①丙○○於同日共製作2份執行筆錄，在同日下午4時執行筆錄
製作之地點為法務部行政執行署台中行政執行處，另乙份（晚間 9點）執行筆錄製作之地點台中市警察局第三分局拘留室，另由執行筆錄之內容以觀，丙○○原承認與甲○○間有借貸關係，經行政執行官諭知留置並聲請管收後，方改稱與甲○○間無借貸關係云云，以上所述觀諸該份筆錄之內容即可明瞭。
②按「行政執行官依行政執行法第17條第4項及第6項訊問義務
人或行政執行法第24條所定之人後，認有管收事由，並有管收必要者，應具管收聲請書，載明被聲請管收人之年籍資料、管收理由，並附具聲請管收所必要之相關證明文件影本，於釋明後，連同被聲請管收人一併送交該處所在地之地方法院，聲請管收」、「法院受理管收之聲請後，應即訊問義務人並為裁定，如認有必要，得指定應到場之時間及處所，通知行政執行處指派執行人員到場為一定之陳述或補正」、「法院就管收之聲請，如為准許之裁定，應即核發管收票五聯，並由法官簽名後，連同裁定書送交為聲請之行政執行處，由該處派執行員執行管收」，以上所述有法務部行政執行署於 95年2月22日所訂定之行政執行與民事執行業務聯繫要點第 8點第2項、第9點第2項前段及第3項分別定有明文。經查：
由前述聯繫要點之內容可知，行政執行官如欲對（公法上金
錢給付義務）之債務人執行管收，應檢具管收聲請書載明被管收人之年籍資料、管收理由，並附具聲請管收所必要之相關證明文件，連同被聲請管收人一併送交該處所在地之地方法院，聲請管收，法院受理後，就管收之聲請如為准許之裁定，應即核發管收票由法官簽名後，連同裁定書送交為聲請之行政執行處，由該處派執行員執行管收。
丙○○為公法上金錢給付義務之債務人，並非犯罪嫌疑人，
在 95年6月7日下午4時在法務部行政執行署台中行政執行處接受調查製作執行筆錄，然於同日下午 9時卻被拘禁在留置犯罪嫌疑人之台中市警察局第三分局拘留室，行政執行官能將公法上金錢給付義務之債務人拘禁在司法警察機關留置犯罪嫌疑人之拘留室之法律依據何在？如無合法之權源，承辦之執行官明顯涉嫌刑法第302條第l項之私行拘禁罪。
同上，丙○○所簽名之執行筆錄，如在非法拘禁在台中市警
察局第三分局拘留室下所為，如何能認該執行筆錄有證據能力？此外，承辨之行政執行官有無向台中地院聲請管收丙○○？亦請一併查明，如台中地院在95年6月7日並無有收受法務部行政執行署台中行政執行處聲請管收丙○○之聲請書，益證丙○○係在遭受脅迫之下方在執行筆錄簽名。
⑵關於丙○○於台中地檢署 95年度偵字第22229號刑事案件所具陳述狀之內容是否真實？茲說明如下：
①丙○○在台中地檢署上開刑事案件並非刑事被上訴人，僅是
證人之身份，刑事被上訴人為甲○○，以上所述有台中地檢署 95年度偵字第22229號檢察官不起訴處分書附卷可參。換言之，丙○○並非該案之刑事被告，並無替甲○○提出有利證據之義務，至為明顯。
②關於丙○○與伊二人之資金來源，伊在該案已檢具相關物證
要求承辦檢察官查明上開二人之資金來源，以上所述亦有伊在上開刑事案件分別於95年8月17日及8月21日所具答辯（一）狀及聲請調查證據（一）狀，請求檢察官向世華聯合商業銀行豐原分行及華僑銀行豐原分行調閱交易明細之相關資料，可資證明。
③再者，丙○○在 95年8月17日所具陳述狀之內容僅在說明伊
於同年6月7日遭非法取供之經過，當然未涉及丙○○與伊二人之資金來往情形，何能謂違反常情？④由台中地檢署95年度偵字第22229號檢察官不起訴處分書第2
頁記載「次查，甲○○簽發票號RQ0000000、RQ0000000、RQ0000000，日期89年12月18日、 89年10月18日、89年ll月18日、金額分別係30萬3382元、19萬0400元、18萬元之支票予坤朗有限公司，並於83年ll月l日替丙○○匯款380萬元之工程款于坤朗有限公司，此為坤朗有限公司之負責人陳坤煌所不諱，復有支票、匯款回條影本在卷足憑。再查，甲○○曾簽發支票由丙○○提領 l10萬元及丙○○之弟媳婦吳秀敏提領120萬元、130萬元，有支票影本在卷足憑。綜上足證，被告甲○○借款予丙○○之金額，應不止1600萬元。故被告甲○○所辯，應屬可採」等語，足證承辦檢察官亦認丙○○在95年8月 17日所具陳述狀之內容屬實，益證原審95年度重訴字第506號判決認丙○○95年8月17日所具陳述狀之內容違反常情云云，實無根據。
⑤另查，丙○○、甲○○二人之資金往來情形詳如伊96年10月
l9日答辯（一）狀所檢附證 1至證22所製作之「甲○○與丙○○間資金往來明細表」，資金往來期間自83年10月15日至92年8月28日止，長達10年，迄今將近14年，除編號3、9 、
10、ll、12、13、14、15、16、17、18、l9、20、21、22等15筆資金經台中地檢署 95年度偵字第22229號承辦撿察官查證外，其餘之編號l、2、4、5、6、7、8等7筆日前亦經原審分別發函向國泰世華商業銀行豐原分行及彰化銀行豐原分行查證屬實。另由原審於 96年ll月6日即發函查證，而彰化銀行豐原分行遲至 97年l月ll日始函覆等情，亦可證明欲查證14年前之資金來源並非容易，焉能苛責丙○○於 95年8月l7日所具刑事陳述狀未能說明資金來源，即遽認丙○○、甲○○二人無借貸關係？⑥另案臺中地院95年度重訴字第506號判決說明第七點記載「
至於上訴人所舉調查證據狀（二）、（三）所載其與訴外人丙○○間資金往來之事實，縱認屬實，然亦無法證明其雙方間確有借款債權債務之存在（交付之原因非僅消費借貸乙端）」等語，更有判決理由互為矛盾之違背法令，既認丙○○於 95年8月17日所具刑事陳述狀未能說明資金來源，而伊要求調查資金往來情形，竟又認無調查之必要，實難令伊甘服。
⑦茲檢附被上訴人伊與丙○○二人在87年12月9日及89年l月24
日所訂立之抵押權設定契約書及他項權利變更契約書，以供參酌。由上開二份文件可知該二人，在 87年12月9日所設定之抵押權為普通抵押權，另在 89年l月24日將之變更為本金最高限額抵押權，再參照甲○○、丙○○二人在 89年l月24日變更抵押權為本金最高限額抵押權後，即再陸續有資金往來（請參照起訴狀附表甲○○與丙○○間資金往來明細表編號ll、12、13、14、15、16、17、18、l9、20、21、22等12筆），足證抵押權之設定並非虛偽。
⑧系爭最高限額抵押權之存續期間為自87年12月9日起至97年1
2月8日止。由最高法院上開見解可知，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時（ 87年12月9日）已發生之債權外（起訴狀附表編號 l、2、3、4、5、6、7、8、9、10），尚包含在存續期間內所發生之債權（起訴狀附表編號ll、12、
13、14、15、16、17、18、l9、20、21、22），至為明顯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於87年12月10日台中縣東勢地政事務所就坐落台中縣○○鄉○○○段第250地號之建號294號建物（門牌台中縣○○鄉○○街48之1號）本金最高限額 1600萬元抵押權登記之抵押權設定行為應予撤銷。㈢第 2項撤銷之部分應一併塗消本金最高限額1600萬元抵押權登記（收件字號87東地資字第003560號）。被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、按民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。」，惟同項但書規定「但第 255條第1項第 2款至第6款情形，不在此限。」；「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求基礎事實同一者。‧‧‧三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。‧‧‧七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第 255條第1項第2、3、7款定有明文。上訴人原僅請求撤銷被上訴人間於87年12月10日之抵押權設定行為，於本院審理中，為便於未來上訴人勝訴後地政機關塗銷最高限額抵押權登記作業，故一併擴張聲明塗銷最高限額抵押權登記。此擴張之聲明亦基於同一基礎事實，另外，此部分之攻防方法皆可援用上訴人先前主張及事證並已經由被上訴人答辯，故不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，應予准許。
六、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。係民事訴訟法第182條第1項明文規定。所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係為據，係指他訴訟法律關係之存否，應為本訴訟之先決問題而言。惟他訴訟之法律關係是否成立，雖為本訴訟之先決問題，本訴訟法院是否以裁定停止訴訟程序，仍得斟酌情形依其自由意見決之，非不得自為關於本案之裁判。上訴人主張本件訴訟之前提，須甲○○對丙○○有債權存在，台灣臺中地方法院 95年度重訴字第506號及95年度訴字第3199號分配表異議之訴事件，均判決認定被上訴人間無1600萬元之債權存在，如果上述民事判決確定，本件即無訴訟必要，請將本件訴訟程序暫予停止，以免判決兩歧云云。經查台灣臺中地方法院95年度重訴字第506號及 95年度訴字第3199號分配表異議之訴事件，被上訴人間債權之存否，與本件債權詐害行為之撤銷雖有關連，但非本件訴訟之先決問題，本院自得依調查證據之結果為裁判，無停止訴訟程序之必要，先予說明。
七、被上訴人丙○○於 87年12月9日將其所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地上第294建號、門牌台中縣○○鄉○○街○○○○號鋼骨造面積2750平方公尺平房所有權全部設定債權額1600萬元之第一順位抵押權予被上訴人甲○○，權利存續期間自87年12月9日起至92年12月8日止，清償期為92年12月8日。嗣於89年1月24日為他項權利變更，將存續期間變更為自87年12月9日起至97年12月8日止，權利價值變更為本金最高限額1600萬元，並完成登記，此有抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、及建物登記謄本可按，復為兩造所不爭，上開事實堪信為真實。上訴人主張被上訴人甲○○對被上訴人丙○○先有債權存在，事後被上訴人丙○○始設定抵押權予被上訴人甲○○，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該抵押權設定行為係屬害及上訴人債權之無償行為，上訴人自得依修正前民法第244條第1項規定撤銷。又系爭建物在系爭抵押權登記設定前，已為查封效力所及。蓋系爭建物在臺中地院84年度執全字第1757號假扣押強執事件，於84年 8月12日現場查封時，即一併被查封，因當時書記官誤認該建物為未辦保存登記之建物而未為查封登記，才導致臺中地院85年度民執四字第4827號強制執行事件拍賣公告載有「馬力埔 250號土地上有未保存登記鐵架建物，所有權歸屬不明，拍定後不點交」之記載，凡此均有臺中地院84年度執全字第1757號假扣押強執事件 84年8月12日查封筆錄及臺中地院85年度民執四字第4827號強制執行事件拍賣公告可稽。由於系爭建物於拍定後未點交。被上訴人丙○○乃於87年12月
9 日將該建物設定抵押權登記予被上訴人甲○○，依據當時強制執行法規定，查封效力無待查封登記即生查封效力。系爭建物既然為查封效力所及，上開抵押權之設定依照強制執行法第 51條第2項，應對上訴人不生效力，並得請求一併塗消本金最高限額1600萬元抵押權登記（收件字號87東地資字第003560號）等語。惟遭被上訴人所否認。經查：
㈠系爭建物在臺中地院84年度執全字第1757號假扣押強執事件
，債權人亞太商業銀行股份有限公司與書記官於 84年8月12日現場查封時，即一併被查封，因當時書記官誤認該建物為未辦保存登記之建物，且疏未予以測量另立一臨時建號，而以未保存登記之建物囑託台中縣東勢地政事務所為查封登記，才導致臺中地院85年度民執四字第4827號強制執行事件調84年度執全字第1757號假扣押拍賣拍賣公告載有「馬力埔25
0 號土地上有未保存登記鐵架建物，所有權歸屬不明，拍定後不點交」之記載，有臺中地院84年度執全字第1757號假扣押強執事件84年8月12日查封筆錄及臺中地院 85年度民執四字第4827號強制執行事件拍賣公告可稽。（本院卷第 176至179頁、本院調得之原法院 84年度執全字第1757號卷附查封筆錄、指封切結、查封不動產明細；原法院85年度民執四字第 4827號卷第1宗），由於系爭建物本係已為保存登記之建物，建號294、門牌為台中縣○○鄉○○街48之1號，且因於拍定後未點交，被上訴人丙○○乃於 87年12月9日將該建物設定抵押權登記予被上訴人甲○○（原審卷第222至225頁），依據當時強制執行法規定，查封效力無待查封登記即生查封效力。而原法院執行處據債權人豐原市農會聲請，以85年度執字第4827號返還借款強制執行事件執行被上訴人丙○○財產，亦將系爭建物併同其他不動產予以拍賣，最後因無人應買，由債權人豐原市農會承受部分不動產等情，（不包括系爭建物）均有各該案卷可查。是系爭建物並未拍出，尚在假扣押中，並未撤銷，該假扣押執行程序尚未終結。又嗣後系爭建物於 89年1月31日再經債權人豐原市農會聲請原法院以 89年執全四字第350號函為假扣押，亦有該建物登記簿謄本附卷可查（原審卷第10頁）。
㈡按債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果
之行為，依強制執行法第51條第2項規定，僅對於債權人不生效力，並非絕對無效。而茲所謂債權人，應指該強制執行事件中聲請強制執行之債權人、已參與分配之債權人及拍定人而言，有最高法院85年度台抗字第534號裁定可資參照。
而台中地院85年度執四字第4827號，執行債權人為台中縣豐原市農會，於執行時調同院84年度執全字第1757號假扣押卷執行，（假扣押聲請人為亞太商業銀行股份有限公司）經四次拍賣後，因無人應買，而由債權人豐原市農會承受不包括系爭建物之部分不動產，台中地院即將85年度執四字第4827號執行終結。據上分析，84年度執全字第1757號假扣押事件尚未終結，系爭建物被假扣押之事實仍然存在，此有本院調閱之該案卷宗可查。被上訴人抗辯84年度執全字第1757號假扣押事件之聲請人亞太商業銀行股份有限公司之債權，業經台中地院85年度執四字第4827號之執行終結並分配完畢，可由該案之強制執行金額計算分配表記載債權種類：「假扣押執行費、債權人姓名：亞太商業銀行股份有限、分配金額：105285元」，有強制執行金額計算分配表影本可查，84年度執全字第1757號假扣押事件，係經85年度執四字第4827號調卷執行拍賣並已終結。而上訴人既非台中地院84年度執全字第1757號假扣押事件之執行債權人，依前開最高法院判決意旨，不得主張系爭抵押權對其不發生效力云云，與本院調得之上開台中地院85年度執四字第4827號執行卷豐原市農會（上訴人之前手）係執行債權人不符，並無足採。
㈢由前開抵押權設定及變更經過可知，被上訴人丙○○與甲○
○間僅有一抵押權設定行為，即被上訴人間於87年12月10日設定普通抵押權之行為（法律行為），經由普通抵押權登記（公示方法）表彰權利；之後被上訴人間於89年1月24日聲請將權利內容變更為擔保本金最高限額1600萬元，但此並非重新設定另一最高限額抵押權，僅為原普通抵押權之內容或作用有所變易（質的變更），故原普通抵押權登記變更為最高限額抵押權登記。此由該最高限額抵押權之存續期間仍係起始自87年12月9日普通抵押權存續始期開始，即可得知該最高限額抵押權與原普通抵押權具有同一性（原審卷第10頁建物登記簿謄本）。況且，被上訴人於89年1月24日聲請將普通抵押權權利內容變更最高限額抵押權之行為，並非於系爭之建物獨立創設新抵押權，亦即並非因塗銷普通抵押權登記而合意新設定最高限額抵押權。再者，最高限額抵押權與普通抵押權之法律效力固然不同，惟其法律效力與物權成立所由之設定行為係屬二事。蓋我國不動產物權法採登記生效主義，而被上訴人間所約定成立之最高限額抵押權之存續期間係以87年12月9日為始期。由此可見，被上訴人係於89年1月24日聲請將原先87年12月10日之普通抵押權登記之權利內容變更為最高限額抵押權，導致系爭建物登記謄本上僅存87年12月10日之最高限額抵押權登記（原普通抵押權之內容變更）。但87年12月10日最高限額抵押權變更登記之權利內容所憑及依據，仍係源於87年12月10日普通抵押權設定登記之設定行為。否則如果89年之權利變更行為解釋為創設物權之設定行為者，又焉能以設定行為之前之日期登記並成立抵押權，豈不矛盾且與物權法制不符？是系爭普通抵押權雖經變更內容為最高限額抵押權，但並非因消滅普通抵押權而新設最高限額抵押權，既然系爭抵押權仍源於普通抵押權之設定行為而成立系爭抵押權，故上訴人請求被上訴人塗消本金最高限額1600萬元抵押權登記（收件字號87東地資字第003560號），應為法之所許。
㈣按查封係公法上之處分行為，其效力於實施查封後即已發生
，不待查封登記完成時始發生。而動產於實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力；不動產之強制執行準用動產執行之規定，強制執行法第51條第2項、第113條分別定有明文。故不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記與他人，對債權人不發生效力，債權人得請求該他人塗銷所有權移轉登記；倘該他人於債權人尚未請求其為塗銷登記而於查封登記前復將該不動產之所有權移轉登記或設定抵押權登記與第三人，為貫徹查封之公信力，以確保債權人之債權，應認債權人得請求第三人塗銷所有權移轉登記或抵押權設定登記，第三人不得主張有土地法第43條規定之適用而予以抗衡（最高法院86年度台上字第2858號裁判要旨參照）。準此以言，縱使第三人係基於信賴登記而欲取得權利者，倘前已實施查封行為，即便地政機關尚未完成查封登記，第三人亦無從向執行債權人主張有土地法第43條規定之適用。
㈤本件上訴人於原審 97年4月11日言詞辯論程序時，即已提出
系爭建物在系爭抵押權登記設定前，已受查封效力所及之事證。惟遭被上訴人所否認。查系爭建物在臺中地院84年度執全字第1757號假扣押強執事件，於 84年8月12日現場查封時，即一併被查封，因當時書記官誤認該建物為未辦保存登記之建物而未為查封登記，導致臺中地院85年度民執四字第4827號強制執行事件拍賣公告載有「馬力埔 250號土地上有未保存登記鐵架建物，所有權歸屬不明，拍定後不點交」之記載，此均有該院84年度執全字第1757號假扣押強執事件84年8月12日查封筆錄及 85年度民執四字第4827號強制執行事件拍賣公告可稽。又系爭建物於拍定後，未能點交，導致被上訴人丙○○得於 87年12月9日將該建物設定抵押權登記予被上訴人甲○○。縱使被上訴人甲○○對被上訴人丙○○確有1542萬3402元，連同利息共1600萬元之債權，並已向臺中地院聲請核發 95年度促字第44567號支付命令確定在案，及被上訴人丙○○於81年8月至82年6月間復陸續提供其所有不動產為抵押擔保，向豐原市農會借得 5億9500萬元並設定本金最高限額 7億2000萬元之抵押權，嗣被上訴人丙○○無力繳息，所提供之不動產遭豐原市農會聲請臺中地院強制執行拍賣（案號為85年度執四第4827號），經四次流標後，由豐原市農會於87年12月3日以3億4246萬元承受部分不動產，嗣後豐原市農會又與台灣土地銀行於90年9月14日合併，95年8月17日台灣土地銀行將其中本金2319萬5786元及其利息、違約金、墊付費用等不良債權讓與上訴人，其過程錯綜複雜，被上訴人甲○○縱未參與，難知其詳情。然揆諸上開最高法院見解，系爭建物既然為查封效力所及，上開抵押權之設定依照強制執行法第 51條第2項規定，應對上訴人（即執行債權人）不生效力，債權人得請求第三人塗銷抵押權設定登記，第三人不得主張有土地法第43條規定之適用而予以抗衡。
八、綜上所述，上訴人主張系爭建物在系爭抵押權登記設定前，已受查封效力所及，依照強制執行法第 51條第2項規定，應對伊不生效力，伊得請求被上訴人等塗銷抵押權設定登記，於法尚非無據，應予准許。被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於上開法條，請求塗消抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
九、上訴人另主張該抵押權設定應屬無償行為，而被上訴人丙○○其他財產之拍賣又不能滿足上訴人全部債權，該抵押權設定行為已害及上訴人之債權，上訴人得依修正前民法第 244條第 1項規定撤銷系爭抵押權設定行為，請求撤銷被上訴人甲○○及丙○○本金最高限額1600萬元抵押權設定行為，並請求塗消本金最高限額1600萬元抵押權登記等語。查：上訴人本於民法第 244條第1項之撤銷權及強制執行法第51條第2項查封效力之規定，請求塗消本金最高限額1600萬元抵押權登記，此種起訴之形態，為重疊的訴之合併；訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判；法院如就數項標的同時判決，則為法所不許。是以本院既認為上訴人主張系爭建物在系爭抵押權登記設定前，已受查封效力所及，依照強制執行法第51條第 2項規定，應對上訴人不生效力，上訴人得請求被上訴人等塗銷抵押權設定登記有理由，而為上訴人勝訴之判決，就上訴人另主張之系爭抵押權設定應屬無償行為，已害及伊之債權，請求依修正前民法第244條第1項規定撤銷系爭抵押權設定行為，請求撤銷被上訴人甲○○及丙○○本金最高限額1600萬元抵押權設定行為，即無再審理之必要，併此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一審究。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
Ｖ