臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第71號上 訴 人 庚○○被上訴 人 癸○○訴訟代理人 林易佑律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國97年5月5日臺灣臺中地方法院 96年度重訴字第518號第一審判決提起上訴，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣3500萬元，及自民國 96年12月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，如上訴人以新台幣1166萬元為被上訴人供擔保，得假執行；但被上訴人如以新台幣3500萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊前為訴外人永春泉生醫管理股份有限公司（下稱永春泉公司）之董事長，嗣因被上訴人願投資該公司，並擔任董事長，雙方遂於民國（下同） 95年12月4日簽立協議書，其內容略為：㈠永春泉公司原資本額新台幣（下同）4000萬元，伊與妻子丑○○投資2600萬元，其餘股東1400萬元。被上訴人投資2290萬元，伊與丑○○由土地轉現金4400萬元，其他新股東募資 1310萬元，資本額增至1億2000萬元，並印製股票 1億2000萬元發行。㈡伊同意收到股票後，轉3500 萬元股票予被上訴人。㈢股票發行後擬增資2億元，其中伊再入1800萬元，被上訴人6200萬元。其後伊並依協議書之約定，於 96年1月間將所有股票3500萬元轉售與被上訴人，並已於同年 2月辦妥股權轉讓登記，被上訴人亦依約分別於96年1月8日、同年月19日及同年月31日各匯款1500萬元、1800萬元及 200萬元至上訴人設於兆豐國際商業銀行豐原分行（下稱兆豐商銀豐原分行）之帳戶內。而被上訴人因擔任永春泉公司董事長，為求掌控公司百分之50以上股權，雖於協議書約定其投資總額合計為 1億1990萬元，但因自感拮据，遂商得伊同意，於3500萬元股款匯入伊帳戶後，由被上訴人指定其妻劉榮華先後於96年1月9日、同年1月10日、同年1月23日、同年1月24日、同年1月25日及同年 1月31日自伊前揭帳戶分別轉出500萬元、1000萬元、1000萬元、500萬元、300萬元及200萬元，共計3500萬元至劉榮華帳戶內，借貸與被上訴人週轉運用，惟被上訴人迄未清償。爰依消費借貸法律關係，求為命被上訴人如數給付並加計自 96年12月6日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人固曾擔任永春泉公司董事長，惟經營不善，且於95年11月30日發生跳票，為免公司倒閉，乃力邀被上訴人入股。因公司股票無法折價發行，雙方遂協議被上訴人入股金額2290萬元，除取得同額之股票外，並無償受讓上訴人名義轉讓之股票3500萬元做為代價，亦即被上訴人出資2290萬元，取得5790萬元股票。惟被上訴人入股及經由上訴人安排擔任董事長後，始知上訴人所同意轉讓之股票，實際上係上訴人虛增公司固定資產，以作假帳方式多印之股票，無須花費任何成本。上訴人事後於 96年3月29日召開之永春泉公司董事會中固提出書面報告辯稱該等股票係由公司工程結餘款以本人名下之股權名義支付予被上訴人，然實際上即係虛列工程款，以增加不實之固定資產，以便上訴人持向銀行辦理營建融資之用，此適足以證明兩造間關於3500萬元股票之轉讓，係無償性質甚明，並非有償之買賣。然為免事後遭稅捐機關課徵贈與稅，乃應上訴人要求安排雙方間銀行之資金匯出入交易紀錄，被上訴人當時並基於安全理由，於95年12月18日上訴人開立兆豐商銀豐原分行活儲帳戶以便接受匯款之同時，亦完成以被上訴人配偶劉榮華銀行帳戶作為轉出帳戶之設定，俾被上訴人匯款完成後，得隨時以網路交易方式再行轉回，此即本件3500萬元資金匯入上訴人帳戶後數日，隨即又由被上訴人配偶劉榮華予以轉出收回之故。上訴人指稱被上訴人因自感拮据，而向伊借款3500萬元週轉運用云云，完全不實等語，資為抗辯。並求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 3500萬元，及自96年12月6日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人分別於96年1月8日、同年1月19日及同年1月31日分
別匯款1500萬元、1800萬元及 200萬元至上訴人在兆豐商銀豐原分行開立之活儲帳戶內。
㈡被上訴人之妻劉榮華於96年1月9日、同年1月10日、同年1月
23日、同年1月24日、同年1月25日及同年 1月31日自上訴人上開帳戶分別轉出500萬元、1000萬元、1000萬元、500萬元、300萬元、200萬元至劉榮華帳戶內。
㈢上訴人在96年2月6日將永春泉公司的3500萬元股份移轉予被上訴人。
五、上訴人主張兩造曾於95年12月4日簽立協議書，伊並於96年1月間依該協議書約定，將所有永春泉公司股份其中3500萬元股票出賣與被上訴人，被上訴人已先後匯款合計3500萬元至伊帳戶內，被上訴人並商得伊同意，將該3500萬元再借與被上訴人週轉使用，且由被上訴人指定其妻劉榮華自伊帳戶先後轉帳共計3500萬元至劉榮華帳戶內，被上訴人迄並未返還借款3500萬元等情。被上訴人雖不爭執其妻劉榮華確曾先後於 96年1月9日、同年1月10日、同年1月23日、同年1月24日、同年1月25日及同年 1月31日自上訴人帳戶分別轉出500萬元、1000萬元、1000萬元、 500萬元、300萬元、200萬元，合計3500萬元至劉榮華帳戶內，然否認有向上訴人借用此等款項情事，並以上訴人固曾擔任永春泉公司董事長，惟經營不善，且於95年11月30日發生跳票，為免公司倒閉，乃力邀被上訴人入股。因公司股票無法折價發行，雙方遂協議被上訴人入股2290萬元，除取得同額之股票外，並無償受讓上訴人名義轉讓之股票3500萬元做為代價，亦即被上訴人出資2290萬元，取得5790萬元股票等語抗辯。是本件兩造爭執之重點，在於雙方間是否有3500萬元之消費借貸關係存在？經查：
㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，最高法院81年台上字第2372號判決可資參照。蓋匯款之實質原因甚多，或為贈與，或為買賣，或為消滅當事人間已存在之法律關係，情況千殊，不能徒以匯款之事實遽爾論定其匯款之原因。本件被上訴人固承認曾自上訴人帳戶先後轉帳合計3500萬元至其妻劉榮華帳戶內，並有上訴人提出之兆豐商銀豐原分行存摺影本附卷可稽。然被上訴人既否認兩造間有消費借貸關係存在，則依民事訴訟法第 277條規定及前揭說明，被上訴人即應就兩造借貸該3500萬元款項意思表示相一致之情事，負舉證責任。
㈡上訴人一再指稱被上訴人向其借款之經過，係因上訴人原為
永春泉公司董事長，適被上訴人願投資該公司並擔任董事長，雙方遂於 95年12月4日簽立協議書，上訴人並依協議書之約定，將所有3500萬元股票轉售予被上訴人，被上訴人亦依約將股款3500萬元匯款至上訴人帳戶。惟被上訴人投資永春泉公司之總額計 1億1990萬元，因自感拮据，遂商得上訴人同意，向上訴人借用該3500萬元款項週轉運用，並指定由被上訴人之妻劉榮華自上訴人帳戶轉出該3500款項等情。然被上訴人抗辯上訴人經營不善，為免永春泉公司倒閉，力邀被上訴人入股2290萬元，除取得2290萬元股票外，並約定無償轉讓其名下股票3500萬元予被上訴人，以為代價，但為避免事後遭稅捐機關課徵贈與稅，始做銀行之資金匯出入交易紀錄等語。惟觀之卷附兩造於 95年12月4日訂立之協議書，其內容記載：「本人癸○○先生願擔任永春泉公司董事長一職，並與庚○○協議如下：1、原永春泉公司資本額 4000萬元，庚○○與丑○○投資2600餘萬元，其他股東1400萬元。癸○○先生投資2290萬元，庚○○與丑○○由土地轉現金4400萬元，其他新股東募資1310萬元，印製股票1.2億元發行。2、庚○○同意收到股票後，轉3500萬元股票予癸○○先生。
3、股票發行後擬增資2億元。其中庚○○再入1800萬元（全鏡1000萬元，舊有生財設備800萬元），癸○○ 6200萬元。
‧‧‧。」（本院卷1第28頁），約明永春泉公司增資至1億2000萬元，並印製股票發行後，上訴人同意於收到其所有股份之股票後，將其中之3500萬元股票轉讓予被上訴人，然該協議書第2條僅謂「轉 3500萬元股票予被上訴人」，並未載明係屬出賣或屬無償贈與，故兩造約定上訴人應俟增資發行股票後，轉讓其所有3500萬元股票予被上訴人一節，其真意究基於買賣、贈與或其他法律關係，即屬不明，而解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。是以，本件自應由本院本於調查證據之結果，綜合各種客觀之情況，本於論理法則、經驗法則予以判斷兩造契約之真意。
六、兩造於 95年12月4日簽立之協議書作成後由協議人：上訴人、丑○○、被上訴人 3人親自簽名，並由在場見證人子○○簽名見證（見本院卷1第28頁）。分析協議書之真意為：㈠原永春泉公司資本額4000萬元，原股權含：上訴人與丑○○
投資2600餘萬元，其他股東 1400萬元，共資本額4000萬元；因興建弘光群體醫療大樓需增資至 2億元，共分二階段，第一階段：被上訴人投資2290萬元，上訴人由土地轉增資4400萬元，其他新股東募資 1310萬元，資本額增至1億2000萬元，然後印製股票1億2000萬元發行。
㈡上訴人同意收到股票後轉賣3500萬元股票予被上訴人。
㈢第二階段：股票發行後擬增資至2億元，其中上訴人再入180
0萬元（全鏡公司1000萬元，舊有生財設備800萬元），被上訴人再入 6200萬元，（上訴人也於96年1月間以全鏡公司名下入股1800萬元，但被上訴人至今仍未完成增資）。上訴人依協議書第2條之約定，於96年1月間將印製好的公司股票由上訴人所擁有之股票3500萬元轉售與被上訴人，並由冠恆會計師事務所辦妥股權轉讓登記，被上訴人依約分別在 96年1月8日匯款1500萬元、 96年1月19日匯款1800萬元、96年1月31日匯款 200萬元，均匯入上訴人設於兆豐商銀豐原分行上訴人活儲帳戶（見本院卷 1第29頁），雙方3500萬元股票之交易因被上訴人之交付價金遂告完成。被上訴人因投資永春泉公司並擔任董事長，自應掌控百分之50以上之股權。故被上訴人於協議書第1條於第一階段投資2290萬元、第2條向上訴人收購3500萬元股票、第3條於第二階段再投資 6200萬元，總計其股權已逾百分之50以上，當可操控永春泉公司，惟其投資額總計為 1億1990萬元，被上訴人是否有此資力，誠值懷疑（詳後述）。
七、被上訴人雖以「無償受讓」上訴人名義之股票3500萬元抗辯，然查：
㈠被上訴人辯稱：雙方協議被上訴人入股金額2290萬元，除取
得2290萬元之股票外，並無償受讓上訴人名義轉讓之股票3500萬元做為代價，換言之，被上訴人當時出資2290萬元，惟取得永春泉公司5790萬元之股票。被上訴人任董事長後始獲知上訴人當時同意轉讓被上訴人之股票實際上竟是上訴人虛增公司固定資產，以作假帳方式多印之股票，根本無須花費上訴人任何成本，且供稱當時永春泉公司股票淨值為 1-2元，所以此為合理之價值，故投資2290萬元，上訴人應無償給予3500萬元股票云云。惟：
⑴被上訴人未投資永春泉公司前，公司資本額為4000萬元，上
訴人與妻丑○○有2600餘萬元之股票，其他股東有1400萬元，此時公司資本額為 4000萬元；公司資本額增至1億2000萬元時，興建公司大樓之土地所有權人為上訴人，永春泉公司全部股東同意以 1億8000萬元，向上訴人購買該筆土地，有不動產買賣契約書附卷可稽，（見本院卷1第 30至31頁），後被上訴人以公司董事長身份，命會計人員及會計事務所，將土地以9300萬元作帳給上訴人（本院卷1第236頁永春泉公司95年度及94年度財務報表及會計師查核報告），其中之4900萬元返還彰化銀行土地融資貸款，餘4400萬元轉為上訴人入股之新股權（本院卷1第28頁協議書將土地轉增資 4400萬元），加上被上訴人投資2290萬元，其他股東募資1310萬元，和原資本額 4000萬元共1億2000萬元，完成第一階段增資；當時上訴人與配偶丑○○共持有7000萬元之股票（見上開協議書統計），此時各股東所持有之股權除土地轉增資外，都以一股10元買入，斯時上訴人轉讓3500萬元股票與被上訴人時，冠恆會計師事務所對永春泉公司股票計算之淨值為每股7.95元（本院卷1第109頁會計師張進德證言），股東間之買賣為每股10元（詳後述），被上訴人稱當時受讓3500萬元股票實際上竟是上訴人虛增公司固定資產，以作假帳方式多印之股票，根本無須花費上訴人任何成本，又稱每股僅值1-2元，並無憑據，要難憑採，是並無被上訴人投資 2290萬元，上訴人應無償給予3500萬元之背景原因，被上訴人主張3500萬元是上訴人贈與被上訴人不合情理。
⑵被上訴人主張上訴人因公司遭受跳票，所以邀其入股，應無
償讓與3500萬元股票與伊，但以當時公司總資本額為4000萬元，上訴人擁有2600萬元股權（本院卷 1第28頁協議書），倘因公司跳票，遭債權人追討致公司倒閉，上訴人最多僅損失2600萬元而已，何需再將私有之土地認股4400萬元，再損失3500萬元無償給予被上訴人？故被上訴人主張3500萬元是上訴人贈與被上訴人，實為不合理之說法。
㈡被上訴人辯稱：上訴人當時固無償轉讓3500萬元之股票予被
上訴人，惟同時要求應安排雙方間之銀行交易記錄，以免事後遭稅捐機關課徵贈與稅，故始有資金匯出入紀錄存在。被上訴人當時亦係基於安全理由要求資金一旦匯入上訴人帳戶，應能即時轉收回，以免橫遭不測云云，然查：
⑴上訴人無贈與3500萬元予被上訴人之情理，已如前述，又上
訴人倘若真為贈與，即可要求贈與稅從贈與額款減扣，或可將每股價金作價至免繳贈與稅之額度而為贈與，以上訴人執業醫師數十年之社會經驗，豈有可能作此虧錢又違法之事？被上訴人所辯，不可採信。
⑵被上訴人充任永春泉公司董事長，欲持有公司百分之50以上
股票，始能操控公司之經營權，故應再向上訴人取得3500萬元股票，然被上訴人僅以1800萬元之入出帳，即可完成3500萬元股票之交易（見本院卷 1第29頁上訴人活期儲蓄存款簿），亦即：被上訴人於96年1月8日匯1500萬元入上訴人之兆豐商銀 000-00-00000-0活期儲蓄存款帳戶，同年月9、10日各以網際網路轉出500萬元、1000萬元；再於96年1月19日匯入1800萬元後，即於同年月 23、24、25日分3次各轉出1000萬元、500萬元、300萬元；最後於96年1月31日轉入200萬元，並於同日轉出 200萬元。此即被上訴人利用上訴人之帳戶供其匯入轉出，俾免一次交付3500萬元之巨款，足見被上訴人於斯時並無3500萬元之資金，否則何需如此？至於被上訴人稱基於安全理由要求資金一旦匯入上訴人帳戶應能即時轉出收回，以免橫遭不測云云，惟查：依兆豐銀行回覆庚○○帳戶使用規定：①存戶之帳號於開戶時連同存摺交付，銀行不得告知第三人。②上訴人仍持有存摺並保存帳號。③存戶本人備妥證件，隨時得申請變更其名下帳戶及約定印鑑。④存戶得憑存摺及取款憑條辦理存提款，自由處分帳戶內之存款。⑤關於全球金融網授權戶可由存戶本人隨時申請停止授權。(見本院卷1第32頁正、反面：兆豐銀行豐原分行第79號函回文庚○○帳戶使用權限）足見上訴人在上列新開帳戶內於被上訴人匯入買賣價金3500萬元進帳時，可隨時可以提領或轉帳，其處分權仍在上訴人手中，因此，如上訴人未允諾借貸，當可在未轉出前全部予以提領，被上訴人有何安全可言？故被上訴人所辯與事實不符。依上所述，被上訴人主張3500萬元是上訴人贈與被上訴人，實為不合情理，並不足採。
㈢上訴人對兩造間關於3500萬元股票先則以買賣關係移轉登記
為被上訴人所有，繼則以借貸關係轉帳3500萬元與被上訴人，非贈與，已詳予敘明，並由參與共同協議人丑○○及協議時之見證人子○○作證明確，已盡證明之能事（詳後述），故本件應就上訴人主張之買賣關係是否成立先為探討，其次再研判上訴人主張之借貸關係：
⑴關於上訴人出售3500萬元股票與被上訴人之買賣部份：
①被上訴人買受3500萬元股票之原因：
被上訴人在前述協議書明顯表示：「本人癸○○先生願擔任
永春泉公司董事長一職‧‧‧。」（見協議書最前段），可見其充任董事長後欲掌控公司統籌經營大權之企圖，被上訴人必深知擁有公司過半數之股票，始能掌控公司。依協議書第1條末段在永春泉公司增資至1億2000萬元（即1200萬股）時，上訴人擁有671萬9000股，占公司55.99 %過半數之股數，被上訴人投資2290萬元（即229萬股）僅占19%，故協議時表示願向上訴人購買350萬股計3500萬元，使上訴人減為26.83%，被上訴人在最短時間內辦妥股權轉讓登記後計擁有579萬股，約占 48.25%，但尚未超過半數，復於96年3月16日向上訴人再購買57萬5仟股，每股與前350萬股同為10元，計575萬元，以現金付與上訴人，被上訴人此際已擁有636萬5000股，占公司總資本額 1億2000萬之53.04%，業已超過半數，即能穩坐董事長寶座，掌控公司之經營大權，此為被上訴人向上訴人購買 350萬股權之主因（見本院卷第33頁股權變動明細表）。
依協議書第3條約定：股票發行後擬增資至2億元，其中庚○
○再入 1800萬元（全鏡公司1000萬，舊有生財設備800萬元），癸○○6200萬元（見協議書第 3條）上訴人已依約再入1800萬元，但被上訴人如上所述取得過半數股權後即違約不依協議書第3條約定再投資 6200萬元，被上訴人若沒有向上訴人購買3500萬元股份時，被上訴人擁有229萬股加上620萬股，共計849萬股佔2000萬股之42.45%，並未達50%，所以3500萬元是要超過 50%必須購入之股票（見同上股權變動明細表），被上訴人權衡向上訴人購買 350萬股，先削減上訴人股份，購買後又於1個月後於96年3月16日再向上訴人購買57.5萬股，每股10元，以575萬元付現成交，以使股權達53.03%過半數，此應為被上訴人向上訴人購買 3500萬元股票之動機。
參與協議人丑○○於 97年1月31日在原審證稱：「一開始被
上訴人投資新台幣2290萬元，但被上訴人想有經營權，他的股數無法過半，需加上3500萬元股票才會過半，擁有經營權，他跟上訴人買新台幣3500萬股票‧‧‧。」（原審卷第37頁）。又協議書之見證人子○○同日作證稱：「‧‧‧他說（指被上訴人）也可以投資，但他如果投資他希望有經營權，不只是股東而已，希望董事長（指上訴人）轉賣股票給他，他希望他的股權可以比較多；‧‧‧。」（原審卷第39頁）均足以證明被上訴人向上訴人購買3500萬元股票之動機，並證明被上訴人向上訴人購買 350萬股之意思表示亦甚為明確。且證人丑○○、子○○等約略知道借款時間在「買下3500萬元的股票之後再借給他」，至於交錢之詳細時間、利息、還款日等，係被上訴人與上訴人私下之約定，當不能強令見證人樣樣明瞭，因渠等非當事人，僅係在場見證兩造有股票買賣之事，有金錢借貸之事。證人丑○○、子○○雖為上訴人之妻或受雇人，然其參與協議或見證，以其親身所見作證，其證言具有不可替代性，應足採信。
②兩造對3500萬元之股票之買賣契約有無成立？出賣人（即上
訴人）有無移轉財產權及交付標的物？買受人（即被上訴人）有無交付價金及受領標的物？民法第 345條：稱買賣者謂當事人約定一方移轉財產權於他
方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，又買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意買賣契約即為成立，為民法第345條所明定及最高法院 20年上2202著有判例。兩造對本件買賣標的物即上訴人所有之股票 350萬股，每股10元，其價金為3500萬元，參諸證人丑○○、子○○上列供述，兩造對買賣標的物及價金，均互相同意，是本件之股票買賣契約即為成立。
在 95年12月4日訂立協議契約，上訴人依約於股票印製後轉
予被上訴人，被上訴人於 96年1月8日至96年1月31日間，共轉3500萬元予上訴人，並於96年2月1日繳完股票買賣3500萬元之證交稅 10萬5000元（本院卷1第34頁），並於96年2月5日通報經濟部辦妥股權轉讓登記為被上訴人所有，完成當事人約定一方移轉財產權於他方，他方（即被上訴人）亦依約支付價金3500萬元（支付價金如上述入帳明細）。
上訴人已依民法第 348條之規定完成出賣人之移轉財產權及
交付標的物之義務，被上訴人亦依民法第 367條完成買受人對於出賣人交付約定價金及受領標的物之義務。
由上所述，兩造對於本件350萬股票，價金共 3500萬元之買
賣，雙方協議當時均有共識，且依民法之規定一方移轉財產權交付標的物，一方支付買賣價金，過程完備，當可確定35
0 萬股之移轉登記與被上訴人純為買賣關係，非如被上訴人所稱之贈與。
⑵關於上訴人貸予被上訴人3500萬元之借貸部分：
①稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量、相同之物返還之契約。又消費借貸契約之訂定，法律上並無以書面為之之規定，分別為民法第474條第1項所明定及最高法院27年上字第3240號著有判例。被上訴人指定其妻劉榮華於96年1月9日、同年1月10日、同年1月23日、同年1月24日、同年1月25日及同年 1月31日自上訴人兆豐國際商銀豐原分行帳戶分別轉出500萬元、1000萬元、1000萬元、500萬元、300萬元、200萬元至劉榮華帳戶內。上訴人已依約完成貸與人移轉金錢3500萬元與借用人之義務。
②參與協議共同立協議書人丑○○於原審證稱（原審卷第37頁
）：「‧‧‧他（指被上訴人）跟上訴人買新台幣3500萬元股票，公司有跟他說，除了這3500萬元之外，還有6000多萬元工程款未清，他認為這樣費用有點太多，他覺得說買了之後，錢可以再借給他，轉回去給他，他可以運用，我們有同意。」證人丑○○與上訴人是夫妻關係，於上訴人股票之出售及金錢之借貸必須共同商量，否則本件協議書即勿庸其參加協議簽名。法官又詢以：「兩造有無談到此筆借款？」丑○○答：「他有說現有自有資金不足，無法一下拿出錢，有說買下3500萬元的股票之後再借給他。」可見證人丑○○對於本件3500萬元股票之買賣及借貸瞭若指掌而作真實之供述，並可證明被上訴人向上訴人借用3500萬元已有明確之意思表示。
③協議書人見證人子○○，原審庭詢時法官問（原審卷第40頁
）：「3500萬元轉賣是何時提到？」答：「協議時。」法官問：「3500萬股票價格如何計算？」答：「不清楚，只有提到上訴人要轉賣3500萬元股票給被上訴人。」法官問：「有無提到被上訴人向上訴人借款事情？」答：「公司是剛成立大樓，有些工程款要付，前面公司現金不夠，潘董說有買股票，幫公司付工程款，票已經開出去這樣自有資金不夠，希望錢可以先給他週轉，他會先還給郭先生，郭先生再借給他週轉。」法官問；「借多少錢？」答：「3500萬元」。查證人子○○為立協議書時之在場見證人，對於協議內容必定有相當瞭解，倘對協議書內容或有疑惑，當然惟見證人是問，而見證人子○○就協議雙方在協議過程、協議內容已作詳盡之陳述，且經原審與證人周真坽隔別訊問後，其證言均相符，足見證人所證被上訴人向上訴人借貸3500萬元為真實。
④上訴人移轉3500萬元由被上訴人之妻劉榮華轉帳收訖，且有
協議人即證人丑○○，協議見證人子○○證明兩造借貸該3500萬元互相意思表示相一致，上訴人實已盡舉證責任，被上訴人以贈與置辯，並無足取。
八、協議書第2條約定：「庚○○同意收到股票後，轉 3500萬元股票與癸○○先生」，被上訴人以該協議書第 2條僅謂「轉3500萬元股票予癸○○」，並未載明係屬出賣或屬無償贈與，故兩造約定上訴人應俟增資發行股票後，轉讓其所有3500萬元股票予被上訴人一節，其真意究基於買賣、贈與或其他法律關係，即有可疑云云，查：
㈠上訴人「轉」3500萬元股票與被上訴人，即行繳付證交稅10
萬5000元，並辦妥股權移轉登記，被上訴人並付訖買賣價金3500萬元，顯係買賣行為，如為贈與，應係無償，又何必大費周章分期交付買賣價金？（見原審卷第11頁上訴人兆豐商銀帳戶活期儲蓄存款存摺影本）雖被上訴人以上訴人因規避贈與稅故假作買賣行為云云，然被上訴人應舉證證明雙方通謀虛偽意思表示之證據，要難僅憑被上訴人空口主張，即予採信。
㈡衡之一般習俗及社會經驗，在一般移轉物之所有權，若為買
賣行為時，時常有簡略記載「轉」，因如需移轉登記，繳交稅金者，則俟辦妥登記繳稅後，買方即依約付予價金，當事人間即交易完成，倘若為贈與時，書面多需顯示「贈」之表示，因嗣後如贈與人拒不交付受贈物，或有其他爭議時則受贈人如何據以主張交付贈與物，因此協議書第 2條之記載「轉」3500萬元股票，無論如何解釋實難曲解為「贈與」，被上訴人主張贈與，實與經驗法則不符。
㈢解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，為民法98條所明定，又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。（最高法院19年上字453號判例），原審為瞭解協議書第2條之真意，乃傳訊參與協議人丑○○，（原審卷第37至39頁）法官問：「協議書第
2 條是何意義？（提示）為何如此約定？」證人答：「一開始被上訴人投資新台幣2290萬元，但被上訴人想有經營權，他的股數無法過半，需加上3500萬元股票才會過半，擁有經營權，他跟上訴人買新台幣3500萬元股票，公司有跟他說除了這3500萬元之外，還有6000多萬元工程款未清，他認為這樣費用有點太多，他覺得說買了以後，錢可以再借給他，轉回去給他，他可以運用，我們有同意。」，又法官問協議書見證人子○○（原審卷第39至41頁）：「當時有無談到新台幣3500萬元股票的事情？」證人答：「有，訂立協議書之前我有與證人丑○○去找被上訴人，公司需要資金週轉，拜託他借2000多萬元資金週轉，我與周小姐去拜訪他二、三次，希望可以借款給公司週轉，他說也可以投資，但他如果投資他希望有經營權，不只是股東而已，希望董事長轉賣股票給他，他希望他的股權可以比較多，協議書之前沒有說到數目字，我都是跟周小姐一起去，協議書之前就去過豐原公司二、三次，算是借錢給公司2000多萬元週轉，之前我們每月都要付大樓工程款的票，我與周小姐去找被上訴人，是希望借錢週轉，但他要入股東我們也歡迎。」兩位證人之陳述均足以證明被上訴人有購買 350萬股及借貸3500萬元之意思，故就兩造當事人協議前之過去事實及協議時雙方之意思表示，均可為「買賣」、「借貸」判斷之依據，
九、被上訴人又以上訴人於 96年3月29日參加永春泉公司之董事會會議時，曾提出一份書面報告：「1.關於工程結餘款問題：a.已將資金歸回公司2416萬元。b.以本人（按即上訴人）之股權，轉讓給癸○○董事3500萬元一節，係因公司於95年10月31日遭跳票（應為 95年11月30日跳票，本院卷2第42頁反面兩造均不爭執），本人為挽救本公司免於倒閉之危機，同意由工程款結餘中支付3500萬元同等值之股票給予潘董事長，此事是因公司資金短缺與本人財務無關，故應由公司工程結餘款以本人名下之股權支付給潘董事長。」（原審卷第27頁）而抗辯由此可見上訴人轉讓其名下3500萬元股權予被上訴人，是贈與行為，而非以買賣之意思而為股權讓與之行為云云。惟查：該書面報告究其本意應為：a.上訴人已將工程結餘款歸回公司2416萬元。b.以上訴人之股權，轉讓給癸○○，同意由公司工程款結餘中支付3500萬元同等值之股票給予潘董事長，由公司工程結餘款（公款）轉為上訴人名下之股權，再以上訴人名義支付給潘董事長。蓋公司之工程盈餘款為公款，此公款不能逕行轉變為股款，故若公司股東會同意上訴人上列報告時，應先將該公款（即盈餘款）入上訴人名下而後轉為股票，然後再以上訴人名下之股權名義支付給被上訴人，且依上開書面報告可知，被上訴人若要獲得上項酬勞，必須公司有盈餘款及經公司股東會決議。然因公司尚未有盈餘款，故迄未經公司股東會決議而未成案。且上訴人在報告中一再強調：①同意由工程款結餘中支付3500萬元同等值之股票給予被上訴人，與上訴人之財務無關。乃明白聲明該3500萬元同等值之股票與上訴人私人股票出售給被上訴人之3500萬元股票係屬二事，不能混淆。②應由公司工程結餘款以上訴人名下之股權名義支付給被上訴人。乃明白聲明公司之公款（盈餘款）與上訴人之私有財產有別。被上訴人援引為上訴人轉讓其名下3500萬元股權予被上訴人，是贈與行為之證據，並無足採。
十、被上訴人又稱：上訴人應不可能於 96年3月29日為上開提議，蓋若經決議通過，由公司工程盈餘款以上訴人之名下股權名義支付予被上訴人，以上訴人名下僅有之3219萬元股權，如何能據以辦理轉讓3500萬元股權與被上訴人？惟查：依據上述，如經決議通過由公司工程盈餘款以上訴人之名下股權名義支付予被上訴人時，公司需先將盈餘款做出 350萬股之股票入為上訴人之名義，再行轉送給被上訴人；如此就沒有上訴人剩下多少股的問題，因為要送給被上訴人的股票是公司的盈餘款，不是上訴人個人的股票。被上訴人主張應由上訴人給予被上訴人股票350萬股，實有誤解。
十一、被上訴人又主張，伊及其配偶劉榮華之財力甚為雄厚，於96年1月25日及96年1月31日以其存款轉存自己及被上訴人名義之定存金額即高達7700萬元，有被上訴人提出之存摺影本存卷可查，足見被上訴人及其配偶劉榮華之財力甚為雄厚，並無上訴人所指經濟拮据之窘境，難認被上訴人有何向上訴人借款週轉之必要。復參以上訴人主張貸與被上訴人之款項既高達3500萬元，然竟未要求被上訴人簽立任何字據，亦未約定還款日期，實與常情不合云云。然查：
㈠被上訴人當時拮据之情形，由張進德會計師之「永春泉生
醫管理股份有限公司之96年度及95年度財務報表暨會計師查核報告」書第10頁（本院卷 1第287頁反面），(3)列帳應付關係人款項：96年度（約1月至3月間）公司向癸○○等一家四人借款金額達：癸○○5720萬元；潘中皓 (癸○○之子)100 萬元；潘玉慧（癸○○之女）100萬元；劉榮華（癸○○之妻）6788萬1251元（約為6788萬元），四人共 1億2700多萬元；所以被上訴人當時拮据之情形確實存在，當時癸○○夫妻提供之帳戶存款僅有7700萬元（含由上訴人轉回之3500萬元），而永春泉公司會計帳證明：於96年度1月至3月間，向癸○○夫妻借1.27億元，相差5000萬元，因而癸○○入主永春泉公司董事長時，需借回向上訴人買股票之3500萬元，此和證人丑○○、子○○證述情節相符，（但到96年底永春泉公司已完全返還癸○○等四人，所以該會計師查核報告書：96年度期末餘額上述四人都為0，表示永春泉公司欠款癸○○等四人，於 96年12月31日前全部返還清楚，見本院卷1第287頁反面）。由此以觀，被上訴人對現金之週轉實有困難，又因為要充任公司董事長欲在短時間內向上訴人購買 350萬股，（繼又於辦妥股權登記向上訴人再買57萬5000股）價金給付後，商請上訴人再借予週轉，應有可能。被上訴人抗辯其資金雄厚云云，並無足採。
㈡上訴人所有之3500萬元貸與被上訴人均由上訴人之帳戶轉
出，至於還款日期有無約定，依民法第 478條規定並非消費借貸契約之成立要件。
十二、被上訴人除於 96年2月6日向上訴人購買350萬股，每股10元，計3500萬元外，復於 96年3月16日向上訴人再購買57萬5仟股，每股與前350萬股同為 10元，計575萬元，以現金付與上訴人，被上訴人主張以「一般股票交易價值之行情係因供需關係，並非取決於淨值。」然被上訴人於96年3月16日向上訴人購買57萬5仟股，同意每股交易價值為10元，以現金付與上訴人無誤，證明被上訴人同意96年2、3月間交易價值之行情，因供需關係當時每股交易價值為10元，因此被上訴人於 96年2月6日向上訴人購買之350萬股，因供需關係之交易價值每股10元也無誤，再者，95年12月4日兩造簽訂協議書，由被上訴人投資 2290萬元買受公司股票後， 96年1月18日永春泉公司增資時上訴人及各投資股東即證人智湧實業公司許正吉、辛○○、丙○○、己○、壬○○在本院結證稱均以每股10元買賣成交，即：上訴人於 96年2月16日以30萬元向己○買3萬股；同日以300萬元向壬○○買30萬股；丑○○於 96年9月4日以170萬元向智湧實業公司買17萬股；同日以 100萬元向辛○○買10萬股。上述股票之買賣均以每股 10元成交，（本院卷1第156至158頁）並有上訴人簽發由各該證人兌領之支票影本及合作金庫銀行存摺影本附卷可稽（本院卷 1第77至83頁）。即被上訴人自己依約以 3500萬元向上訴人購得350萬股後，復於96年3月16日向上訴人購買57萬5仟股，每股與前350萬股亦同為10元計575萬元，此為被上訴人所不爭執（本院卷2第9頁被上訴人言詞辯論意旨狀），雖被上訴人稱受上訴人詐騙買受云云。惟查，兩造於96年3月2日簽訂所謂協議書（本院卷 1第49頁以下，該協議書上訴人認非真正），該協議書記載上訴人浮報金額、帳列固定資產發生虛增情事，既然被上訴人已發覺上訴人有此事實，公司資產顯遭淘空，何以仍會在 96年3月16日再向上訴人購買57萬5仟股，每股以 10元計算？被上訴人所述顯不合情理，又該協議書是否真正，亦由台灣台中地方法院檢察署檢察官以 97年偵字第16080號業務侵佔案偵辦中，尚無定論。足見上訴人主張當時公司股票每股價值10元，被上訴人將3500萬元現金分期支付伊後又被借回，應為真實。此確實為消費借貸，被上訴人抗辯當時公司股票僅有 1-2元之價值，實無足採。按股票之實際價值，應以兩造間買賣之時，當時股東間或非股東間之實際買賣價格為準，本院調查兩造間買賣股票當時之價格為每股10元已甚明確，被上訴人聲請送由徵信不動產之公司或機關予以鑑定股票價格，即無必要。
十三、被上訴人提出上訴人向被上訴人簽名之借款協議書（本院卷1第60頁），主張上訴人如有借貸被上訴人 3500萬元，何需再向被上訴人借款云云。經查：該借款協議書訂立日期為96年3月間，事隔2年，被上訴人既未借款給上訴人，為何不還借據？且上訴人是否欲向被上訴人借款1200萬元，與上訴人是否貸與被上訴人3500元無關，蓋兩造嗣後可以相互抵銷也。
十四、被上訴人抗辯伊投資2290萬元股票時，永春泉公司財產和股票淨值1～2元云云。惟依冠恆會計師事務所製作之永春泉公司 95年、96年財務報表暨會計師查帳報告（本院卷1第95頁以下）所載，95年12月31日之報表資料登載：永春泉公司資產總額為3億9316萬8911元（本院卷1第96頁反面），原資產總額應為 4億1776萬0703元，因累計虧損2459萬1792元。另股東權益：股本 1億2000萬元，因虧損2459萬1792元，（91年度至95年度）故股東權益總額為9540萬8208元。（淨值約8元，本院卷1第97頁反面）並無被上訴人所稱公司股票只值 1-2元之情事。證人冠恆會計師事務所會計師張進德於本院亦證稱當時公司股票淨值為7.95元（本院卷1第109頁）無訛。又 96年1月18日永春泉公司增資時，與被上訴人同時投資2290萬元之其他股東每股均以10元計價，其等投資額及股數如下：張進德以 90萬元買9萬股、丁○○以100萬元買10萬股、己○以20萬元買2萬股、智湧實業公司以500萬元買50萬股、乙○○以200萬元買20萬股、甲○○以200萬元買20萬股、辛○○以200萬元買20萬股；總計：張進德、丁○○、智湧實業公司、乙○○、甲○○、辛○○共 1310萬元買131萬股。被上訴人再主張因公司跳票，故公司股票只值 1-2元，然所謂「公司跳票」是：公司於95年11月30日遭「支票存款戶存款不足，重提付訖註記」後，翌日95年12月1日即行補足900萬元取消註記，永春泉公司只遭存款不足一日，重提付訖註記，並無所謂跳票一事，此有台灣票據交換所提供之票據信用資料查覆單登載之第8項：永春泉公司自95年3月12日至98年3月12日3年內，「無退票」與清償註記明細資訊（見本院卷 2第37頁台灣票據交換所：永春泉公司票據信用資料查覆單）；所以並無退票資料記載，被上訴人稱：「庚○○擔任永春泉公司董事長，因經營不善已將公司資本虧空殆盡，且於95年10月31日退票，為免公司倒閉，乃力邀入股。」之論點不是事實。是永春泉公司「重提付訖註記」應與股價無關，公司之股票並無因之突然下跌至每股 1-2元之理，且如公司之股票下跌至每股 1-2元，被上訴人何以再以每股10元向上訴人買取57.5萬股？被上訴人主張因公司跳票 900萬元，要上訴人無償讓與股票3500萬元做為代價，殊無足採。
十五、被上訴人又稱永春泉公司之資產，遭到上訴人挪用及虧空，公司因而發生退票，當時已有其他股東來函要求將上訴人移送法辦云云。經查：證人智湧實業公司負責人許正吉於本院作證時陳稱永春泉公司是否有其陳述狀所列之缺失，伊不知情，（本院卷1第204頁反面）其更具狀陳稱：伊參加96年3月4日上午10時之臨時股東會，被上訴人會中報告上訴人虛列存貨及固定資產是否虛列問題，伊發函於該函第2項明白指出係「癸○○於股東會報告指明。」第3項指出「有下列問題未明，是否涉嫌不法，請潘董事長查明」，資料來源為被上訴人之會中報告，否則伊無法得知。
伊發函之目的是為維護小股東之權益，前任之董事長若有帳務問題請依法辦理。若是屬實請被上訴人提起訴訟，且要告知伊；若為不實也應告訴伊；‧‧‧可是於 96年3月16日至今已達1年7個月以上，伊從未接到回文，‧‧‧，此事實與辛○○在庭上具結作證所述都相同，至於被上訴人之報告內容是否真實，應問被上訴人，因為所有資料是他提供，該資料是對是錯伊無從查證，故伊無法告知鈞庭是否正確等語（見本院卷 1第194至198頁）。另小股東辛○○、戊○○在 96年3月14日函文要被上訴人在上列帳上查清楚，若真有事實也要法辦等語，均指明係依據被上訴人於臨時股東會之報告所為之動作，不知真實事實如何，亦據證人辛○○、戊○○證述在卷，（本院卷1第159頁反面、 205頁正、反面）是不得以該等證人函請將上訴人移送法辦云云，即遽予認定上訴人挪用及虧空公司資產。
十六、綜上所述，本件通觀兩造 95年12月4日簽立協議書契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，並依據證人丑○○、子○○之證言，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，本於論理法則、經驗法則，認為上訴人主張借貸關係為可採，被上訴人所辯均無可取。
從而，上訴人本於借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示。又兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果尚不生影響，爰不逐一贅敘，併此敘明。
十八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳繼先法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
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