臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第90號上 訴 人 乙○○
樓訴訟代理人 辛○○
樓訴訟代理人 蔡奉典律師複代理人 壬○○
甲○○被上訴人 丙○○
庚○○丁○○戊○○○己○○上列五人共同訴訟代理人 王叔榮律師
魏其村律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於民國97年6月13日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟萬元，及自民國96年11月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣陸佰陸拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳仟萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實與理由
一、按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文本件上訴人於原審起訴時，聲明請求被上訴人應連帶給付新台幣2000萬元及自民國96年10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣在起訴狀繕本送達被上訴人後，追加並變更、減縮先位聲明為被上訴人應共同給付2000萬元及自96年10月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；備位聲明為被上訴人應依97年4月10日民事追加聲明暨準備書三狀附件所示之內容與上訴人簽立協議書及被上訴人應給付2000萬元暨自民國96年10月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，原審予以准許，核無不合。又於本院審理中將所請求法定利息之起算日減縮為96年10月28日，核屬聲明之減縮，亦應准許，併此敘明。
二、上訴人主張：㈠先位請求部分：
⒈緣被上訴人之被繼承人（即訴外人劉正達）為上訴人之兄
長，兩造就分家產及公司股權、土地移轉等事項已協商多時，至96年10月8日時，兩造終在訴外人癸○○、子○○之協調見證下，簽立初步協議書一紙，並約定：「壹、…由乙方（即上訴人）給付甲方（即上訴人）1億3,000萬元。貳、付款：第1期款3,000萬元，分成2,000萬元及1,000萬元。第2期款3,000萬元，分成3次，各1,000萬元。尾款7,000萬元，分成28期，每月1期，每期250萬元，每月月底支付期票。參、甲方於收取2,000萬元並兌現後，停止進行任何法律訴訟行為。甲方並應於簽訂本協議書後3天內，向台中地檢署及其他檢舉單位提出書狀，陳明雙方業已和解，且澄清相關指訴確係出於誤解之意。甲方于簽收協議書時，將（股權與土地持分產權全部）移轉過戶所需證件資料及辦理公司變更登記之文件用印完畢並交付乙方，由乙方自行過戶予其共同指定人。上述股權及房地產權交易，除土地增值稅由雙方平均分擔外，若有所得稅、遺產稅或贈與稅，由納稅義務人各自負責。所需規費、代書費等費用，均由受讓人負擔。簽訂協議書時，乙方應將所有支票開具支付。甲方同意於簽訂本協書之同時放棄上述公司董事及董事長之職務，並同意配合乙方辦理公司變更登記所需之文件用印完畢。肆、於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準。本協議書如有未盡事宜，雙方同意本於最高誠信，由見證人協調議定之；若協議不成，則依我國相關法令為準。」詎料，被上訴人於簽立系爭初步協議書後，竟拒不依約於96年10月9日先支付第1期款項2,000萬元，而以協議書僅係初步，仍待雙方以律師參與訂立協議書為準云云為推託之詞。然本件兩造既在96年10月8日經由證人子○○、癸○○之協調見證下，雙方同意以總金額1億3,000萬元之現金分家產，並就移轉標的、價金、付款時程方法等契約要件達成合意，且鄭重按捺指印簽訂系爭初步協議書，則被上訴人自應依協議於隔日即同年10月9日先支付第1期款項2,000萬元予上訴人。從而，本件被上訴人故意違反雙方協議，上訴人自得據此協議請求被上訴人履行契約約定。
⒉兩造係以訂立本約之意思，鄭重簽名並按捺指印於初步協
議書上，兩造之意思表示或初步協議書中，並無任何「預約」之隻字片語，且系爭初步協議書之重點在於第1大點之總金額，兩造既已就現金分家產之總金額、移轉標的、價金、付款時程方法等契約要件達成合意，並簽訂書面，本可依該協議內容履行，毋庸另行訂立新約，故系爭初步協議書為本約之性質。兩造既已約定履行期為簽約次日即96年10月9日，則被上訴人應於同年10月9日先行支付第1期款項2,000萬元予上訴人，且兩造有義務將同年10月8日經口頭達成之協議內容轉成協議書，並由兩造簽署，故系爭初步協議書與協議書之關係，頂多係新舊替代之關係，兩造若另訂協議書，係可取代初步協議書，此種先簡後繁之契約，俱屬本約之性質，在立法及實務中，誠屬常見，如保險法及保險實務中，即有暫保單及保險契約，俱屬保險契約之例子。故本件初步協議書與協議書並非預約與本約之關係。而律師參與訂立協議書，僅係就文字為法律文字之轉換：至於最後之條文第4大點載明：「於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準」之文字，僅係一般協議書之共通條款。何況所謂由律師參與訂立協議書之文句，係在兩造若有另訂協議書時提供適用上順序，並非否認初步協議書之效力。而律師之作用，僅在於將當事人已達成協議之內容轉為法律文字，殊無可能代替兩造決定上億財產契約之內容及更改雙方之意思表示，是縱由律師參與訂立協議書，其基本內容亦應與系爭初步協議書之內容相符，故被上訴人所辯稱雙方應移轉之不動產、股權範圍及得否以實物抵償等細節，則留待雙方與律師進一步協商議訂云云，顯係卸責之詞。
⒊兩造於系爭初步協議書所提及之「股權及土地持分產權全
部」、「股權及房地產權交易」具體內容，均已明瞭並達成協議：
①被上訴人所經營八家公司之股權移轉：
上訴人所提出之96年10月10日版之協議書第壹、應移轉之標的及價金㈠股權部分，除與上訴人於簽訂初步協議書前交付予證人癸○○之草稿第1條第2款一致外，更與被上訴人己○○簽署初步協議書前提供予證人癸○○之協議書草稿第壹、宗旨：一. ⒈股權部分之記載相符，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。此更有證人子○○於97年2月29日證稱：「公司除了乙○○實際經營之公司之外，其他的公司都要過戶給戊○○○等人」，及證人癸○○97年2月14日亦證稱：「乙○○自己的公司，股權由乙○○自己持有外，其他公司乙○○的股權全部移轉給被上訴人」之證詞可稽。且被上訴人於97年4月3日於原審之答辯狀自認：「就股權部分，雙方達成共識」，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。
②上訴人所經營昌隆公司之股權移轉：
上訴人所提出之96年10月10日版之協議書第壹、應移轉之標的及價金，除與上訴人於簽訂初步協議書前交付予證人癸○○之草稿第1條第4款一致外，更與被上訴人己○○簽署初步協議書前提供予證人癸○○之協議書草稿第貳、資產轉讓：⒈之股權部分之記載相符，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。此更有前述證人子○○於97年2月29日證稱：「公司除了乙○○實際經營之公司之外，其他的公司都要過戶給戊○○○等人」，及證人癸○○97年2月14日亦證稱：「乙○○自己的公司，股權由乙○○自己持有外，其他公司乙○○的股權全部移轉給被上訴人」之證詞可稽。且據被上訴人於97年4月3日之答辯狀自認：「就股權部分，雙方達成共識」，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。
③兩造互相歸還他方名義之股權移轉：
上訴人所提出之96年10月10日版之協議書第壹、應移轉之標的及價金第五，除與上訴人於簽訂初步協議書前交付予證人癸○○之草稿第4條一致外，更與被上訴人己○○簽署初步協議書前提供予證人癸○○之協議書草稿第壹、宗旨：一⒉之記載相符，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。此更據被上訴人於97年4月3日之答辯狀自認：「就股權部分，雙方達成共識」，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。兩造當時係以互相歸還股票達成協議，並未刻意強調由被上訴人所使用之「未上市股票之名稱」，兩造協議就聚隆、特種隆股票互相歸還互相吻合，全懋自始不在上訴人簽約前所提之草稿範圍內，自無從達成協議，故不能以當時雙方未使用被上訴人己○○所獨特使用之「未上市股票」之名稱，而無視於兩造已達成應互相返還所持有他方股票之協議。
④兩造應互相移轉之五筆不動產：
上訴人所提出之96年10月10日版之協議書第壹；應移轉之標的及價金一 (二) 及，核與被上訴人己○○簽署初步協議書前提供予證人癸○○之協議書草稿第壹、宗旨：⒊之土地產權部分及第貳、資產轉讓：第⒉之記載相符，被上訴人等將所載4筆土地列入渠等要約由上訴人移轉之不動產項目中，業經上訴人承諾，足見兩造就應移轉之不動產標的已確於96年10月8日具體達成協議。此有證人辛○○於97年3月10日所寫之「陳述」第8頁之說明可稽。並有證人癸○○97年2月14日、97年4月17日之證詞可證。
⒋自上訴人於簽訂初步協議書前提供予證人癸○○之協議書
草稿附件 a之內帳股利盈餘分配，被上訴人等多年來應付而未付予上訴人之內帳股利盈餘金額即已高達1億7,000萬元，此尚不包括僅以票面金額10元計算之8家公司股權價值（參同上附件b）及其他資產（參同上附件c），足見兩造係同意由被上訴人等以現金1億3,000萬元將上訴人歷年所應得之現金支付予上訴人，是本件初步協議書實非買賣契約，從而，交付1億3,000萬元與土地及股權之移轉間，並非買賣契約所可比擬。且本件係以現金分配家族資產予上訴人之協議，而系爭初步協議書所述股權及土地之移轉係為清楚切割兩造之關係，以使被上訴人不被繼續追訴，故系爭初步協議書中之現金分配家產與股權及土地之移轉，並無買賣之關係。因兩造以往未達成協議之唯一爭點即在總金額之多寡，故兩造既在96年10月8日經由證人子○○、癸○○協調同意總金額，即已同時迅速就不動產等移轉達成協議。職是，被上訴人等既已同意以現金分產，即應履行承諾，不得藉故違約。
⒌關於系爭初步協議書第參大點第一、二、五點「本協議書
」、「協議書」、「本協書」之記載：系爭初步協議書第參大點第五點所記載之「本協書」，應該是協議書之誤載，故上訴人應等雙方簽訂正式協議書，待被上訴人開立支票，上訴人始須放棄董事及董事長之職務，此為同時履行之問題。另外系爭初步協議書第參大點第二點是記載「協議書」，故須等雙方律師簽訂協議書時，或按雙方當天口頭達成之時期交付過戶及變更登記之資料。簽立系爭初步協議書當天，雙方業已口頭約定於 3日內由雙方律師參與簽訂協議書，被上訴人開立所有票據，上訴人再將股權過戶所需資料交予被上訴人等人辦理。另關於系爭初步協議書第參大點第四點記載「（簽訂協議書時，乙方應將所有支票開具支付）」，所謂「簽訂協議書時」：此須與第參大點第一點之記載一起看，第1筆之2,000萬元須在簽訂初步協議書之翌日即應付款，屬簽約金之性質，上訴人於收到該款項後即應停止法律之訴訟行為。而第參大點第四點係指第1筆2,000萬元以外之期票須一次開出，並非逐月開出，此乃為配合上訴人將土地持分及公司變更登記文件交付被上訴人等人辦理過戶之同時履行。因系爭初步協議書係依據被上訴人等人律師之草稿所繕打，故若有文字之解釋問題時，應做有利於上訴人之解釋。
⒍證人子○○雖陳稱：「明天、後天或大後天，只要雙方律
師都有空，且時間有約好，就可以來正式簽訂協議書，但沒有正式約定哪一天要來簽約」云云，惟情理上不可能相約在不定期限之期日。且證人癸○○已證稱：「雙方有約定隔天下午3、4點要請律師來簽訂正式協議書」，故證人子○○之證詞不可採。對證人癸○○結證陳稱：「（股權移轉）（土地移轉）」云云：顯見兩造已協議清楚，被上訴人戊○○○更無提出附帶條件，否則被上訴人戊○○○豈會在系爭初步協議書上簽字蓋指印？足證證人子○○之證詞不可採。對證人癸○○結證陳稱：「（簽正式協議書始付款2,000萬元）（基本上是這樣）」云云：與其先前證言有所出入，顯係受證人子○○證詞誤導，致其改變證述內容，且證人癸○○加入個人主觀臆測之詞，故此部分證言不應採信。為此，爰依系爭初步協議書之約定，請求被上訴人如數給付第1期款2,000萬元。
⒎原判決引證人癸○○之證詞（意旨）：「兩造於96年10月
8日簽訂協議書之前都有將他們理想的協議書交給我參考，他們有表明願意按照他們自己協議書的內容」，而觀諸兩造交給癸○○之協議書草稿之內容就應移轉之不動產及股權等標的尚非記載一致，再觀諸被上訴人方面就其所應移轉給上訴人之豐原大順街房地應予作價1,200萬元暨其上抵押貸款應由上訴人清償，即被上訴人應移轉與上訴人之昌隆公司股權應予作價1,300萬元等文字記載，可見迄至96年10月8日兩造就分產協議內容尚有部分條件仍各執己見。又依證人子○○之證詞可知兩造於96年10月8日協商時就應移轉之不動產及股權等標的，僅談論大原則，並未討論明確。然查：
①證人癸○○於97年2月14日之證詞：「當天（按指96年
10月8日）雙方有表明隔天要找雙方的律師正式把協議書更詳細的寫好，而且有表明隔天就2,000萬元開立支票，票期就是隔天96年10月9日」、「（問：依照兩造初步協議書第二頁第二、三點的條款，當天雙方就股權與土地都講好了？）有，有關股權部分，因為公司有好幾家，乙○○都有股權，除了乙○○自己的公司，股權由乙○○自己持有外，其他公司乙○○的股權全部移轉給被上訴人。至於土地、房屋部分，要給乙○○的就給乙○○，其他的就移轉給被上訴人，這些在簽初步協議書之前雙方都有溝通，應該算有共識了。」。癸○○97年2月29日之證詞：「在簽初步協議書以前，雙方就乙○○股權的移轉，雙方都有討論到，在簽初步協議書當天雙方也有提到乙○○的股權除乙○○實際經營的昌隆公司，其股權要保留之外，屬於被上訴人的股權要移轉給上訴人，其他公司乙○○的股權都要移轉給被上訴人」、「（有關土地的移轉分配部分，當時是否都已講清楚了？）事先都已經表明，96年10月8日簽訂初步協議書時也都有提到，第二天要透過律師把這份協議書寫得更詳盡」、「在簽初步協議書當天，雙方只有講大原則，就土地產權的移轉只有大致的講，並沒有逐一每筆的講」、「（原證二之協議書第2頁上面有講到甲方（即上訴人）4筆土地，第三點有講到乙方（即被上訴人）必須把豐原市○○街的房屋土地移轉給上訴人，此二點是否在寫初步協議書當天就講清楚了？）在簽初步協議書當天雙方都有提到，而且雙方有這個意願，也有達成協議。大順街的房子是劉正達的名義，要辦理繼承之後在過戶給上訴人」、「（你剛剛說那四筆土地及大順街的房地，在簽初步協議書時雙方都有達成協議，如果這麼明確為何不寫在初步協議書上）在寫初步協議書以前雙方就有這個意願，在簽初步協議書當天雙方還是有這個共識，因為時間很晚了，所以沒有寫詳細」。癸○○於97年4月17日證稱：「初步協議書本質是正式的，在簽初步協議書的隔天被上訴人就要付2,000萬元，及所有的付款均一併要支付」、「訂立初步協議書是雙方有協議，但當時已經很晚11點多了，要再處理一些事情有些不方便，約定在隔天即10月9日要再履行依據10月8日初步協議書相關的約定事項」「寫正式協議書主要用意是有關公司股權、房地產、財產之過戶，要備齊證件，初步協議書就是正式的」、「簽協議書時雙方未談及實物抵償」、「96年10月8日有談到公司經營股權及不動產，且有確定，至於未上市股票當時沒有談到」、「96年10月8日前牠們都有提出自己的協議書版本給我，但96年10月8日他們就移轉標的已經有共識，我認為他們就移轉標的都已經確定了」。
②證人子○○於97年2月29日之證詞：「（請你看初步協
議書第2頁第2、3點，在第3點有講到上述股權及房地產交易，是不是當時雙方就有談過，並達成協議？）雙方有講到這部份，但戊○○○有提出附帶條件，我就叫她不要再講了，如果你再講事情就無法解決，雙方就這部份協議，但沒有講到過戶的日期，雙方是約定等律師來簽正式協議書時再來寫這些細節」、「他們資產很多…他們應該是講大原則而已。我記得有講到乙○○的公司除了乙○○實際經營的公司之外，其他公司股權都要過戶給戊○○○等人，有講到一些土地，有些要過戶，有些不用過戶，但沒有講的很明確」、「在協調時戊○○○及己○○有跟我講到債權的問題，但我叫他們不要再講了，不然就談不成了，所以雙方就沒有就債權問題再協調」、「其他被上訴人也有打電話來找我，說簽協議書時被我拐了，這些債權還是要處理，他們心裡很不平衡」。
③上開二位證人之證詞因個人之記憶、陳述能力、立場及
觀察事情之角度不同，致其證詞有些差異，但依該二位證人之證詞仍可歸納出下列幾點：⑴兩造於96年10月8日之前即曾就家產如何分析，各自提出方案協商討論過。⑵兩造於96年10月8日於子○○代書事務所協商，由當天下午談到晚上11點多，主要爭點在於「被上訴人應給付上訴人多少錢，讓上訴人退出家族事業之經營」，而此爭點經雙方討價還價後，終於達成被上訴人給付上訴人一億三千萬元，上訴人除保留其經營之昌隆科技公司外，應退出家族事業之共識。⑶基於前項共識被上訴人應於辦理繼承登記後，將其繼承之昌隆科技公司股份移轉給上訴人。上訴人則應將上訴人所持有之家族公司股份全部移轉給被上訴人。⑷兩造於96年10月8日協商時曾就不動產如何移轉提出討論，移轉之標的已確定，大原則已達成共識，至於細節（如雙方所有之土地地號、房屋門牌號碼、持分）則約定隔天找雙方之律師，另立詳細之協議書。⑸被上訴人於雙方談及股權及土地移轉爭議時，曾提出附帶條件及債權問題，但經林代書告以：「如再講那些問題，則難以達成協議」後，被上訴人即不再爭執該問題，但仍於協議書上簽名。⑹被上訴人隔天就反悔，並打電話向林代書抱怨，96年10月8日協商時未談債權問題，心理很不平衡，並稱簽初步協議書是被林代書拐了，債權問題要再談。
⒏依初步協議書及上述兩位證人之證詞可知，兩造對於分析
家產之爭執甚久，兩造之所以發生爭執當然就是兩造各自堅持對自己有利之方案，否則何以會發生爭執？所以兩造提供給癸○○之協議書草稿內容有差異本不足為奇，而兩造於96年10月8日簽訂「初步協議書」之前，已經過多次之協調，雙方亦各自提出數份不同版本之協議書草稿，故雙方提供他們理想的協議書草稿給證人癸○○，並不是第一次，而該協議書草稿也不是96年10月8日當天才提出來，非要在當天協商時逐一加以討論才可以，事實上該協議書草稿記載之內容僅是雙方期待之最佳方案，而不是要逐加以一討論的議案，所以即使未就二份協議書草稿之差異於協商時逐一討論，也不能因此就說當天的協議無效。況且依子○○代書之證詞可知，討論股權及不動產移轉時，被上訴人有提出附帶條件及債權問題要求一併解決，但經林代書告以「如果再講那些問題，就無法達成協議」，經林代書勸阻被上訴人就不再提那些問題，並於協議書上簽名，足見被上訴人並非沒有提出要求，而是經其所委任之代書勸阻之後，被上訴人就不再提出，表示被上訴人已經就該問題作出讓步，豈能於事後反悔再提出爭議，進而推翻已簽訂之協議書？再者兩造爭執之焦點為「被上訴人應付出多少錢，讓上訴人退出家族事業之經營」，所以兩造真正之對待給付義務為「被上訴人應給上訴人多少錢」與「上訴人是否退出家族事業之經營」。因此在協商過程中雙方即聚焦於價錢之問題，雙方不斷討價還價，最後才敲定以「被上訴人應給付上訴人1億3,000萬元，而上訴人除保有昌隆科技公司及大順街之房地外，應將其餘家族事業之公司股權及土地移轉給被上訴人，並放棄各該公司之董事或董事長身分」之方案達成協議，故兩造就主要之爭執已達成共識，剩下來的問題只是登記在上訴人名下之股份及不動產應如何移轉給被上訴人，及上訴人所保留之昌隆科技公司及大順街房地，被上訴人應如何移轉給上訴人等細節問題（證人子○○之用語）。而此細節則僅作口頭約定，詳細情形再請雙方律師載明後另簽協議書。所以股權及土地如何移轉等議題並不是主要爭點，「錢及名份」才是主要爭點，原判決對此有所誤會。進而言之，兩造之主要爭議? 已達成共識，而且金錢數額及何時給付比較好寫（因為給付之數額及給付日期比較容易算），所以將該主要爭議之共識寫在協議書上。而上訴人應移轉給被上訴人之各公司股份及不動產之所有權，事涉上訴人於各公司之股份數額，及不動產之地號、面積及持分等比較複雜，還要詳細查閱各公司股東名簿及不動產所有權之記載，加上當晚談到晚上11點多，大家都累了，所以無法在「初步協議書」上將上訴人應移轉之股數及地號等記載詳細，但兩造還是先於該「初步協議書」寫上被上訴人應給付之金額及上訴人應放棄家族公司之董事或董事長之職位（見協議書第三大點第五點）並簽名以示負責，並約定翌日再請雙方律師將未記載於該「初步協議書」上之股權及不動產移轉記載清楚。則雙方之主要爭議已協商成立，只是沒有將全部細節記載清楚而已，而分析家產協議並不是如要式契約般，必須做成書面才有效，故只要雙方確實已達成共識（意思表示一致），即使沒有將所有之共識寫成書面亦屬有效，豈能因部分協議內容未載入協議書而將已達成之協議全部推翻？故兩造之爭執已量化成為「被上訴人應給付1億3,000萬元，上訴人退出家族事業」而達成共識，並簽訂協議，故被上訴人於簽訂協議書後，不得再有所爭執，所以被上訴人才會抱怨被林代書拐了，心理覺得不平衡，若非如此則被上訴人大可於請律師出面協議時再作其他爭執，為何會覺得被騙，而感到心理不平衡？故雙方之爭執其實均已談妥了，被上訴人就其已讓步之點，當然不得再行爭執。故被上訴人拒絕請律師就初步協議之內容加以落實，經上訴人一再要求仍置之不理，被上訴人之行為已屬違約，但其違約行為對於已達成之協議之效力並無影響。證人辛○○之證詞，原判決雖以辛○○為上訴人之妻，立場難免偏頗，又辛○○自稱係代表上訴人參與協商，而非見證人，故其證詞不可採。然證人之證詞是否可採，應以其陳述之內容是否合理可信為斷，不宜以人廢言。辛○○之證詞為：「當天兩造已就應移轉之股權及土地、房屋等標的都很清楚的講好了，但因為整個標的物的住址及股權的數字還沒辦法明確的寫出來，所以要再確定清楚，我門才改到10月9日下午，再把上開標的物的住址及股權的數字寫進去。」而此證詞之內容與癸○○之證詞大致相符，應屬可信，故據其證詞亦可證實兩造就股權及不動產移轉已達成協議。
⒐原判決所謂兩造尚有「股權如何移轉」未約定清楚，進一
步說明如下：兩造家族所經營之公司包括元賀、生原、元穩、元倫、元資、倫嘉、泓源、昌隆等8家公司，上訴人及被上訴人均有持股，而除被上訴人之被繼承人劉正達所有之昌隆科技公司之股份，被上訴人應於辦理繼承登記之後移轉登記於上訴人之外，上訴人所持有之其他7家公司之股份均應移轉登記於被上訴人。亦即家族所經營之8家公司，上訴人僅保有昌隆科技一家，其餘公司上訴人則應放棄持股，此部分兩造之意思表示並無不一致。茲有爭議者為被上訴人戊○○○之夫即其餘上訴人之父劉正達生前與上訴人合資購買之未上訴及未上櫃之股票包括特種隆及聚隆等股票，該二種股票分別登記在劉正達及上訴人之名下，兩造均同意應將雙方所持有之各自名下之特種隆、聚隆之股票返還各所有權人（亦即登記在劉正達及上訴人名下之該兩種股票，實際所有權屬於他方者，應互相交還），此有己○○提給癸○○之協議書草稿及上訴人提給癸○○之96年10月10日版協議書之記載可證，被上訴人於97年4月3日答辯狀亦自承：「就股權部分，雙方達成共識」足見兩造間並無任何股權尚未約定如何移轉之爭執。再者兩造就何筆土地、房屋應作移轉亦已約定清楚並無差異。因依被上訴人提供給癸○○之協議書草稿之記載，被上訴人要求上訴人移轉之標的為：上訴人名下之：①台中縣東勢鎮埤頭山石圍牆段209地號旱地持分3分之1。②台中縣○○鄉○○○段○○○○○○號全部。③台中縣○○鄉○○段○○○○○號持分3分之1。④台中縣○○鄉○○段○○○○○號持分3分之1。而被上訴人應移轉給上訴人之不動產為劉正達名下坐落於台中縣豐原市○○街○○巷○弄○○號之房屋及該房屋坐落之土地，上訴人於96年10月10日提給癸○○之協議書已將該應互為移轉之不動產記載清楚，此即表示上訴人同意上開不動產應互為移轉，故不動產之移轉亦經兩造約定清楚。而被上訴人戊○○○、己○○於會中雖曾提出附帶條件（即要求應將被上訴人應移轉給上訴人之股權及不動產作價多少等）及債權應如何解決等，但經代書子○○勸阻之後，被上訴人即不再爭執，表示被上訴人已經讓步，豈料原審竟就被上訴人已經讓步之部分允許被上訴人載為爭執，甚至整個推翻初步協議書之效力，實令人扼腕。⒑原審質疑兩造於96年10月8日所簽之協議書名稱既定為「
初步協議書」，且依其第肆大點記載：「於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準」，證人癸○○所提之兩造協議書草稿，其上有記載不動產及股權所屬公司名稱，丑○○證稱：「證人己○○有拿隨身碟要供伊作參考」，則兩造如確已就系爭分產契約之重要事項達成共識，何不當場複製己○○之隨身碟資料載據以增刪，反而對應移轉之不動產及股權略而未提，並約定請律師參與訂立協議書為準。然查：丑○○證稱伊係依據其父子○○之手稿打字，其父告知不要參考己○○的版本打字，且子○○僅國小畢業等語。由其證詞可知其父親子○○僅國小畢業，無法繕寫比較複雜之協議內容（由初步協議書內容之簡略可見一般），而己○○雖有帶隨身碟，但隨身碟內只有存被上訴人之協議書草稿，並沒有上訴人之協議書草稿，且子○○為中間人亦不宜拿一造之草稿加以增刪，以免立場遭質疑，再加上兩造就主要之爭議已達成共識，且當時已深夜11點多了，雙方談了一整天都累了，又約定隔天就要找律師將細節寫清楚一點，所以由子○○將兩造達成之共識之主旨手寫後交由丑○○打字，經兩造同意後簽名確認，此為依當時之情況而作之因應措施，豈能因此而謂兩造尚未達成共識。再者依證人癸○○之證詞可知，雙方於96年10月8日達成協議約定被上訴人應於簽訂「初步協議書」隔日找律師將細節寫好，另簽協議書時，給付上訴人2,000萬元。
故雙方已經約定被上訴人給付第一期款之條件為「隔日找律師將細節寫好另簽協議書」，故此為附條件之法律行為，而條件成就時被上訴人即應為給付，故被上訴人將因條件成就而受到不利益。而被上訴人於簽約之隔日即反悔，打電話向林代書抱怨被拐了，要求債權問題要再處理，並拒絕找律師出面另簽協議書，故被上訴人係以不正當之行為阻止條件之成就，依民法第101條第一項之規定，應視為條件已成就，故被上訴人應履行給付上訴人2,000萬元之義務。為此先位請求被上訴人應給付上訴人2,000萬元及其法定利息。
㈡備位請求部分：
所謂預約係約定將來訂立一定契約（即本約）之契約，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務（最高法院82年台上字第415號、81年台上字第886號判決參照）倘認系爭初步協議書為預約之性質，則被上訴人等人應依預約之內容與上訴人簽立正式之協議書。依系爭初步協議書內容之約定，上訴人請求被上訴人應依附件所示內容與上訴人簽立協議書，該備位聲明第一項係屬命債務人為一定意思表示之聲明，依強制執行法第130條第1項及司法院院解字第3076號解釋，該聲明第一項於判決確定時即視為被上訴人等已依附件所示之內容與上訴人簽立協議書，並無須額外強制執行。為此備位請求㈠被上訴人應依97年4月10日民事追加聲明㈢狀附件所示之內容與上訴人簽訂協議書。㈡被上訴人應給付上訴人2,000萬元及其法定利息。
三、被上訴人則以：㈠先位部分。
⒈兩造雖於96年10月8日深夜勉強達成初步共識，約定由被
上訴人等人給付上訴人1億3,000萬元，惟兩造就應移轉之不動產、股權範圍及得否以實物抵償等細節均未達成協議，尚應留待雙方與律師進一步協商議訂，此業經證人子○○、癸○○於97年2月29日結證在卷可稽，故系爭初步協議書所有條款尚未載明金額以外之移轉標的，包括股票、不動產等及明確的付款辦法，且於系爭初步協議書第肆大點業已載明「於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準」，又協議書之名稱復有「初步」2字，足見系爭初步協議書僅係雙方供備忘之協議，應屬預約之性質。因系爭初步協議書為預約之性質，故系爭初步協議書第參大點第一、
二、五點所記載之協議書或本協議書，均係指日後由律師參與訂立之協議書。若系爭初步協議書係依律師提供之版本去作修改，則無必要將股權、土地明細刪除，因律師提供之版本均詳列有移轉的股權及土地標的，若已談妥，即無必要刪除，只須稍微修改即可。從而，兩造協議尚未完成，系爭初步協議書尚不足作為兩造權利義務之準據。
⒉兩造就原分割家產及借名登記財產之返還等事宜，協議多
時，然因上訴人不僅動輒捏造不實之謠言，誣賴被上訴人；甚至出以「以刑逼民」之手段，恣意興訟，意圖迫使被上訴人等人為重大失權之退讓，實至遺憾。上述事實，徵諸協議之初，上訴人本要求協議價額1億5,000萬元，然在上訴人臨時委請律師與會計師壓境簽約未果之後，竟恣意提高協議金額為2億5,000萬元、乃至4億元之高價可稽；必要時，可調取偵查錄音，由承辦檢察官苦心勸和，甚至婉言規勸上訴人勿涉誣告之嫌可資佐證。被上訴人等人基於被繼承人遺囑，戮力承接家業之際，上訴人竟處處摯肘，甚至掛名公司負責人，於財務部門要求提款供支票兌領、甚至銀行貸款屆期，竟不配合用印提領與展期。被上訴人等人幾經隱忍退讓，不得不央請二叔癸○○及被繼承人生前熟識之友人子○○等人出面斡旋，而於96年10月8日深夜達成初步共識，由被上訴人給付上訴人1億3,000萬元，但雙方應移轉之不動產與股權、甚或是否得以實物抵償等細節，則留待雙方與律師進一步協商議訂，此觀卷附初步協議書所有條款尚未載明金額以外之移轉標的，且於第4條載明：「於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準」可證，足見該協議書僅係雙方供備忘之協議，兩造既然尚未經各自委任之律師協助簽訂正式協議書，上訴人持系爭初步協議書提出本訴，要無足取。
⒊原審經多次傳喚證人癸○○與居間協調之證人子○○後，
參酌相關卷證據以認定：「兩造於96年10月8日就本件所應移轉之不動產及股權固曾加以磋商，但因未能特定地號、建號及股權數量，乃約定留待律師參與訂立協議書時再行討論，故當天兩造僅係契約內容為初步之磋商，至於兩造間分產契約之正式內容則留待兩造律師參與訂立協議書時再行商議。」、「本件兩造之分產契約，除包括被上訴人應如何給付上訴人一筆現金外，尚涉及兩造應如何互相移轉相關之不動產及股權乙節，故兩造應互負有對待給付義務，自屬雙務契約，即須兩造就雙方所負之對待給付義務均意思表示一致，始能認其分產契約已成立生效。兩造既就應如何互相移轉相關之不動產及股權等節尚未意思表示一致，即難遽認被上訴人之付款義務已單獨成立生效，自應認系爭之分產契約尚未成立生效。準此，系爭分產契約亦無從認為具有預約或本約之性質。」云云，其認事用法，並無違誤之處。
⒋被上訴人始終認為上訴人名下諸多股權與不動產權，係上
訴人胞兄即被上訴人之被繼承人劉正達所借名登記者，並非真正屬於上訴人之財產，此觀證人癸○○在原審所提出、並由其在右上角簽名註記係「己○○提供」之協議書稿，於第壹條宗旨之第一項序言載明：「甲方同意將乙方之被繼承人劉正達原登記於甲方名下之下列股權與土地產權，移轉登記予乙方共同指定之人」、第二項亦明揭：「為感謝甲方多年來受託登記上述資產並參與部份之事業經營，雙方同意參酌上述財產之現值，給付甲方…」等語，即至灼然。換言之，被上訴人自始係本於感念之情，為取回借名登記之股權與土地產權，而與上訴人協議談判；而由於該等財產實質上並非劉正達與上訴人二人之家族事業，因此，形式上似為「分產」，實際上係為終止借名登記，要回相關產權，並非真正之「分產」；是上訴人所謂：「兩造爭執之焦點為『被上訴人應付出多少錢，讓上訴人退出家族事業之經營』」、「所以股權及土地如何移轉等議題並不是主要爭點，『錢及名份』才是主要爭點」之詞，顯係杜飾之誆詞。
⒌上述事實，徵諸被上訴人遭上訴人陸續提出刑事告訴後，
為釐清上述財產之歸屬原委，乃不得不訴請本件上訴人返還股權及不動產所有權如下：①台中地方法院96年訴字第2638號請求返還「泓源精機股份有限公司」與「元資精密股份有限公司」股權。②台中地方法院97年訴字第1997號請求返還「元穩建設有限公司」股權。③台中地方法院97年訴字第2333號請求返還座落豐原市○村段○○○○號土地與其上668建號建物所有權全部。為免浪費司法資源，平添兩造之負擔，其餘諸多股權及不動產權暫未起訴，由此亦可得證上訴人前開說詞，顯非實在。
⒍證人辛○○所撰原證五號乙文及其於原審之供詞均不足為
證。按潘女係上訴人之配偶，且在兩造簽訂系爭初步協議書當天，伊協助上訴人力爭，角色相當於當事人，此觀伊於初步協議書之簽名，係位於「甲方」上訴人名字之右側，而非見證人乙欄；揆諸常情，自難期其供述不迴護偏頗上訴人；而遍觀伊所撰該紙文稿內容，亦多屬不實，且為情緒性或推測性之詞，是其供述與文稿，顯然不得作為本案心證之證據。兩造既未於初步協議書內就應為移轉之相關不動產及股權予以載明，且約定「於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準」，可見兩造就應如何互相移轉相關之不動產及股權等事項尚未意思表示一致，系爭初步協議書不但欠缺本約之要件，亦與預約之性質有間，雙方既然尚未依約進一步簽訂正式協議，上訴人提起本訴，請求被上訴人給付2,000萬元，於法自屬無據。
⒎證人癸○○有關兩造於96年10月8日已就移轉標的已達成
協議，以及簽訂系爭初步協議書次日即應給付系爭2,000萬元款項，不管雙方有無再簽立正式協議書等供述，均非實在，不足採信。上開證人供陳兩造於簽訂系爭初步協議書前，曾各自提出協議書草稿予伊，並先後庭呈其所執協議書供證。細查該等書據，均各自就兩造爭議之不動產與股權等相關標的予以載明；衡情，被上訴人己○○於當天亦攜帶存有協議書草稿之手提電腦及隨身碟到場，先前亦曾將協議書草稿提供協調人子○○，則兩造果真於簽訂初步協議書前或當日就該等標的已確實達成共識，自無不將該等應相互移轉之標的於初步協議書內載明之理。上述事實，觀乎初步協議書之內容，與癸○○所提出被上訴人擬具之協議書草稿相同條款部分之內容大同小異，大可就上訴人之草稿略加修正即可，何需由子○○另以手寫初步協議內容，交由其女丑○○繕打之必要，在在可證癸○○之供述顯然偏頗不實，不足採信至明。況癸○○在原審證述三次，重要爭點前後供述不一，考其原因，一則與兩造俱有親誼，再則伊對上訴人有高達3,000萬元以上之巨額借款債權，為求獲償，以致前後供述矛盾，凸顯其立場偏頗。且證人癸○○於原審就其所呈兩造各自交付伊之協議書草稿，法官問「雙方就上開草稿不一致地方有無提出來逐一討論？」乙節，伊答稱：「並沒有…」，明顯可證兩造在系爭初步協議書簽訂時，並未就移轉之標的達成合致之意思，此所以該初步協議書刻意將應相互移轉之股權及不動產均不予記載之原由。是上訴人援引民法第153條第2項規定：「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約成立，關於非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」，主張依「股權及不動產移轉，非屬必要之點…無礙契約之成立。」云者，顯無足取。
⒏況兩造就應相互歸還之「特種龍」與「聚龍」二家公司之
股權究有多少，猶待進一步確認；且上訴人代表昌隆公司向被上訴人所經營之倫嘉公司借款2,410萬元究應如何歸還，雙方亦未達成共識；甚者，上訴人協助其胞兄亦即被上訴人之被繼承人劉正達經營關係企業期間，有關各該公司未分配盈餘而仍製發扣繳憑單、未實際召開股東會或董事會而依營運需要製作各該會議記錄等情，上訴人不僅知之甚稔，且參與其事。詎料，上訴人於兩造所謂之「分家」協商未如其意時，竟不循民事途徑，釐清雙方權義關係，反而率為提出五件刑事告訴，意圖「以刑逼民」，不僅悖逆長者提攜晚輩之情理，更讓被上訴人庚○○、劉欣怡均遭判刑，庚○○甚至已執行完畢，被上訴人非但精神上承受莫名之煎熬，更背負「前科犯」之罵名，非但已失移民所需良民資格，更剝奪諸多社會福利或活動（如接待外籍學生）之權利，上述損害究將如何補償，殊有待雙方續行協商，非上訴人所得偏面率斷，是上開協議書之相關約定，諸多無法確切執行之處，自不足以作為雙方應為簽訂之正式協議書。尤有甚者，兩造在簽訂初步協議書時，股市尚近萬點，嗣後舉世經濟崩盤，股市大跌，今台灣股市曾不及四千點，訂單驟降，失業頻仍，此乃公眾週知之事實。上開協議書所載公司之市值亦嚴重縮水，因此，倘判命被上訴人仍需按1億3,000萬元與上訴人簽訂正式協議書，顯然有失公允與誠信，更與民法第227條之2所規定情事變更原則之立法意旨大相逕庭，殊不足取等語，資為抗辯。
㈡備位部分。
上訴人於原審所呈「96年10月10日」版之協議書，雖係被上訴人代理人所擬，唯當時僅係提供兩造參酌之用，姑且不論被上訴人尚未完全認同；即退萬步言，縱認被上訴人已為同意（被上訴人仍否認），亦僅屬要約性質，上訴人收到該協議書稿後，並未於通常合理之期間內即時表示同意，則依民法第156條規定：「非對話為要約者，通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。」，可見該協議書稿亦已失要約之拘束力。上訴人於今始要求與其簽訂該協議書，核屬新要約，被上訴人拒絕承諾，上訴人之請求仍無理由至明。
四、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人本於系爭初步協議書之約定，提起先位之訴，請求被上訴人應共同給付上訴人2,000萬元及其法定利息，於法無據；本於系爭初步協議書具有預約之性質，提起備位之訴，請求被上訴人應依預約之內容與上訴人簽立正式之協議書，及請求被上訴人應共同給付上訴人2,000萬元及其法定利息，亦無理由，並予駁回。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴；先位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應共同給付上訴人2,000萬元，暨自96年11月28日起至清償日止之法定利息。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈣一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
備位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等應依98年4月15日辯論狀附件所示內容與上訴人簽署協議書。
㈢被上訴人應共同給付上訴人2,000萬元，暨自96年11月28日起至清償日止之法定利息。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈤一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明則為：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，請准供現金或等值之有價證券供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人之被繼承人（即訴外人劉正達）為上訴人之兄長，
兩造就分家產及公司股權、土地移轉等事項已協商多時，至96年10月8日時，兩造在訴外人癸○○、子○○之協調見證下，簽立系爭初步協議書1紙，並約定：「壹、……由乙方（即被上訴人）給付甲方（即上訴人）1億3,000萬元。貳、付款：第1期款3,000萬元，分成2,000萬元及1,000萬元。第2期款3,000萬元，分成3次，各1,000萬元。尾款7,000萬元，分成28期，每月1期，每期250萬元，每月月底支付期票。
參、一、甲方（即上訴人）於收取2000萬元並兌現後，停止進行任何法律訴訟行為。甲方並應於簽訂本協議書後3天內，向台中地檢署及其他檢舉單位提出書狀，陳明雙方業已和解，且澄清相關指訴確係出於誤解之意。二、甲方于簽收協議書時，將（股權與土地持分產權全部）移轉過戶所需證件資料及辦理公司變更登記之文件用印完畢並交付乙方，由乙方自行過戶予其共同指定人。三、上述股權及房地產權交易，除土地增值稅由雙方平均分擔外，若有所得稅、遺產稅或贈與稅，由納稅義務人各自負責。所需規費、代書費等費用，均由受讓人負擔。四、（簽訂協議書時，乙方應將所有支票開具支付）。五、甲方同意於簽訂本協書之同時放棄上述公司董事及董事長之職務，並同意配合乙方辦理公司變更登記所需之文件用印完畢。肆、於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準。本協議書如有未盡事宜，雙方同意本於最高誠信，由見證人協調議定之；若協議不成，則依我國相關法令為準。」。
㈡兩造就家族之股權部分雙方達成共識，上訴人仍保有其經營
之昌隆公司股權，被上訴人亦須於完成繼承手續後，將原屬被繼承人劉正達名下之昌隆公司股權移轉於上訴人之外，其餘上訴人所登記渠與劉正達經營之公司股權，均移轉過戶予被上訴人。
六、按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所定契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。又當事人訂立之契約，究為本約或預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。最高法院64年度台上字第1567號判例及年度台上字第2396號判決分別著有明文。本件被上訴人與被上訴人之被繼承人劉正達為同父異母之兄弟，其等2人原共同經營事業，共設有元賀、生原、元穩、元倫、元資倫嘉、泓源及昌隆等公司，上訴人與劉正達均相互持股，迨劉正達死亡後，上訴人與被上訴人曾為分析該共同事業之財產，雙方曾多次協議，此為兩造所不爭執，迨96年10月8日始在癸○○（上訴人之兄、被上訴人戊○○○之小叔）及代書子○○之見證下，簽署系爭「初步協議書」（見原審卷第7至9頁）就分析雙方之財產達成初步結果，上訴人就該系爭初步協議書主張雙方就財產之分析己達成協議，其內所示「於近日請雙方參與訂立協議書」僅係就該初步協議作詳細、法律用語為訂定而已，並不影響兩造已成立契約之效力，縱或不認該初步協議具有契約之效力，仍有預約之性質；被上訴人則以該協議僅供係勉強達成之初步共識，有關細節均未達成協議，尚不足以作為兩造權利義務之準據云云；是以系爭初步協議書是為本約？預約？或僅係初步之共識，尚不足作為兩造權利義務之準據？雙方各執己見。
七、經查：㈠兩造共同經營之上開8家公司，除上訴人仍保有昌隆公司之
經營權，劉正達所持有該公司之股票須由被上訴人等於辦妥繼承登記後，將股權移轉過戶予上訴人外，餘7家公司上訴人所持有之股權則須由上訴人移轉過戶予被上訴人，此為兩造所不爭執，參以證人子○○於原審證稱：「乙○○的公司除了乙○○實際經營的公司之外，其他的公司股權都要過戶給戊○○○等人」（原審卷第63頁）等語，核與證人癸○○於原審證述：「有關股權部分，因為公司有好幾家，乙○○都有股權，除了乙○○自己的公司，股權由乙○○自己持有外，其他公司乙○○的股權全部移轉給被告（即被上訴人）」（原審卷第45頁）等語相符。
㈡被上訴人己○○於96年10月8日兩造為系爭協議前所擬訂並
交付給癸○○之協議書草稿（見原審卷第76至80頁）其內容略以「①上訴人應將除昌隆公司外之其餘7家公司股權、未上市股票聚隆、特種隆、全懋原有之股份及衍生之股票股利及現金股息全部移轉登記給被上訴人共同指定之人。②上訴人就坐落東勢鎮埤頭山旱地○○○鄉○○○段○○○○○○號及大富段1161、1162地號持分各三分之一移轉登記給被上訴人共同指定之人。③上訴人經營之昌隆公司劉正達之持股（包含借名登記之持股）全部讓與上訴人，作價1千300萬元。④被上訴人同意將劉正達就坐落豐原市○○段○○○○號土地及其上房屋應有部分4分之2讓與上訴人作價1千200萬元。⑤被上訴人應給付上訴人1億2,000萬元。」核與被上訴人之訴訟代理人王叔榮律師所擬訂交與上訴人之協議書（見原審卷第82至頁）之內容大致脗合（僅被上訴人應給付之金額由1億2000萬元易為1億3千萬元）；可見兩造就股權、股票之範圍及不動產之標的坐落，均已特定具體，雙方意思表示，並無任何不符之處。另被上訴人應給付上訴人之金額在96年10月8日始在癸○○、子○○見證之下已達成系爭之協議無訛。
況被上訴人於原審亦自認：「就股權部分，雙方達成共識」（見原審卷第108頁）。
㈢系爭初步協議書所載：「壹、……由乙方（即被上訴人）給
付甲方（即上訴人）1億3,000萬元。貳、付款：第1期款3,000萬元，分成2,000萬元及1,000萬元。第2期款3,000萬元，分成3次，各1,000萬元。尾款7,000萬元，分成28期，每月1期，每期250萬元，每月月底支付期票。參、一、甲方（即上訴人）於收取2000萬元並兌現後……二、甲方于簽收協議書時，將（股權與土地持分產權全部）移轉過戶所需證件資料及辦理公司變更登記之文件用印完畢並交付乙方，由乙方自行過戶予其共同指定人。三、上述股權及房地產權交易，除土地增值稅由雙方平均分擔外，若有所得稅、遺產稅或贈與稅，由納稅義務人各自負責。所需規費、代書費等費用，均由受讓人負擔。四、（簽訂協議書時，乙方應將所有支票開具支付）。五、甲方同意於簽訂本協書之同時放棄上述公司董事及董事長之職務，並同意配合乙方辦理公司變更登記所需之文件用印完畢。肆、於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準。本協議書如有未盡事宜，雙方同意本於最高誠信，由見證人協調議定之；若協議不成，則依我國相關法令為準。」等情以觀，雖未將股權、股票之範圍、數量及不動產坐落及地號詳為記載，惟如前所述，兩造在系爭協議，已就股票股股數」不動產標的坐落、地號等應如何互為移轉等情，已有多次協商，參以被上訴人己○○在系爭協議前即已擬妥一份協議書，其中就各該公司股票及不動產應如何互為移轉等情，均有詳細敘明，可見兩造已就上開應如何移轉等重要事項已意思表示一致，既使依該初步協議書約定，再請雙方律師參於訂定協議書，亦不能改變上開協議之內容，至多只能將該初步協議內容更明白而已，要不能認為僅係兩造初步之共識而無拘束兩造之餘地。
㈣兩造係就上訴人與劉正達共同經營之公司股權及所有之房地
約定互為移轉，則就股權、股數範圍及不動產標的、坐落，自可向各該公司或地政機關查閱股東名簿及不動產登記謄本即可明確，究不能以系爭初步協議書未詳為載明，即認兩造間尚未達共識，契約尚未成立；至於付款方式及有關移轉票及不動產所須文件應如何交付等相關細節，僅係本件分析共同事業財產協議之附隨義務而已，均非本件契約主要之爭點，況依證人癸○○在原審證稱「雙方當天有表明隔天要就2,000萬元開立支票票期就是隔天96年10月9日，另外，就1,000萬元是要開96年10月底的支票，第2期款3,000萬元也都要開出支票，3筆1,000萬元票期各為99年11月10日、96年11月20日，至於第3期尾款是以每期250萬元開立支票，第1期就是96年12月31日，依此類推，每月月底250萬元，這是在96年10月8日晚上雙方溝通後的共識，因為當天時間很晚，所以沒有將付款日期記載在初步協議書上。」（見原審卷第44頁）等語，核與證人子○○於原審證述「雙方有講於雙方律師正式簽訂協議書的當天，陳劉嫦娥等人就要付2,000萬元給乙○○，雙方的律師不知發生什麼枝節，就不了了之……」（見原審卷第61頁）等語相符，可見兩造就付款日、期付款方式，已經口頭約定；是以系爭初步協議書雖僅將兩造主要爭點記明於該協議書上，並無礙兩造間協議已有效成立之事實。被上訴人抗辯本件契約尚未成之云云，為不可採。又兩造既約定被上訴人應於系爭協議之次日應給付2,000並同時委由律師簽訂協議書，可見被上訴人有先為給付該2,000萬元之義務，被上訴人抗辯故告應互負對待給付義務云云，亦不足採。
㈤系爭協議書固約定「於近日內請雙方律師參訂立協議書準」
本院認為應係指兩造約定於近日內，以系爭初步協議書為藍本，邀請律師以專業之知識，將系爭初步協議書作更周延、更符合法律用語之契約，其基本內容仍應與系爭協議書之內容相符合，唯不能據以否認該初步協議之效力；被上訴人抗辨雙方應移轉之不動產、股權範圍及得否以實物扺償等細節，則待雙方與律師進一步協商，並進而主張系爭初步協議不生契約之效力云云，不足採信。
八、綜上所述，兩造就上訴人與劉正達間所共同經營之事業財產為分產，就主要之爭點即雙方相互之持股、特定不動產之坐落、地號均已詳為約定，就金錢之交付亦有約定分期給付，並有口頭約定付款期日，並無意思不明或難據以履行之情事，是以本件雖名為初步協議書，自仍有拘束兩造之效力，從而，上訴人依照兩造之協議，請求被上訴人依約定給付上訴人第一期款2,000萬元及自96年11月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。（上訴人不能舉證證明其係何時催告被上訴人給付，然被上訴人自承確有收受，且於96年11月22日回函表示拒絕履行，上訴人依被上訴人之發文後之第6日（96年11月28日）起請求被上訴人給付遲延利息），兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，又本件上訴人先位之訴既為有理由，其備位之訴即無庸審究，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林水濱中 華 民 國 98 年 5 月 1 日
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