臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第91號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林錦隆律師複代理人 周進文律師被上訴人 東洋玻璃廠股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳鴻飛律師上列當事人間請求塗銷不動產抵押登記事件，上訴人對於民國97年6月l9日臺灣苗栗地方法院96年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，經本院於98年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第l項、第176條分別定有明文。經查，本件上訴人之法定代理人已由張兆順變更為乙○○，業據其提出公司變更登記表影本附卷可稽，並具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、本件被上訴人起訴主張：訴外人永吉玻璃股份有限公司（下稱永吉公司）於民國（下同）75年ll月8日就其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段95、98號建號建物及同段259之6、259之
12、273之2、273之7地號土地共6筆不動產設定第一順位最高限額新臺幣（下同）1,320萬元抵押權予上訴人，並於76年12月18日就同段251之4、258之4、259之3、259之5、259之14、259之15、259之16地號等7筆土地設定第一順位最高限額576萬元抵押權予上訴人，該二抵押權存續期間分別為75年ll月8日至105年ll月8日及76年12月17日至106年12月16日；81年3月13日，永吉公司復將上開13筆不動產（附表一所示）設定第三順位最高限額7,000萬元抵押權予上訴人，抵押權存續期間為81年3月12日至111年3月ll日。訴外人林金喜於81年3月20日亦以其所有座落苗栗縣○○鎮○○段259之13、260之l、245之l、245之5地號等4筆土地（即附表二所示）設定第一順位最高限額l,000萬元抵押權予上訴人，以擔保永吉公司之債務，抵押權存續期間為81年3月l8日至lll年3月17日。（以上17筆不動產之抵押權簡稱系爭抵押權）81年5月l日，被上訴人向永吉公司購買21筆不動產（包括上開17筆土地及建物）與未辦理保存登記建物3筆，共24筆之不動產，金額為2億餘元，然因上訴人對上開買賣標的中之部分不動產已為假扣押，被上訴人無法辦理所有權移轉登記，因而答應上訴人之要求，立據「債務承擔書」，承擔永吉公司積欠上訴人148,150,000元及利息之債務，並簽立切結書承諾不處分、轉讓或出租座落苗栗縣○○鎮○○段259之6、259之12、273之2、273之3地號土地暨其上98、95建號建物及廠房內之一切機械設備生財器具等動產，上訴人始同意於81年10月21日撤銷假扣押，被上訴人方得於81年10月21日完成所有權移轉登記。93年l月，被上訴人已依約清償前揭永吉公司之欠款即本金148,150,000元及利息94,456,572元，合計242,606,572元，詎上訴人竟不同意塗銷係爭抵押權登記，為此，爰依民法第881條之16規定，提起本件訴訟，求為判決：被告（即上訴人）應將所設定如附表一、二所示之最高限額抵押權均塗銷。
三、經原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人聲明：駁回上訴。併稱：
（一）最高限額抵押權所擔保之債權係一定範圍之法律關係即基礎關係所不斷發生之債權，本件抵押權設定契約書立有特約條款，載：「實際借款時另立借據或票據」或「實際放款時另立債權憑證」等字樣，表示抵押權設定時即已特別約定系爭抵押權所擔保債權之基礎法律關係為「借款」，即僅有借款之法律關係所生之本金、利息、違約金等債權及因借款而開立之票據，始為系爭抵押權所擔保之範圍。上訴人所主張永吉公司因巴可公司、百樂公司貸款案而應負之票據債務，均非因借款之法律關係而生者，自非系爭抵押權所擔保之範圍。
（二）民法第881之16第l項規定，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人或其他對抵押權存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷抵押權。而本件被上訴人至93年l月止，已清償本金及利息如前述之2億4260萬6572元。又原債權確定之時點為：
l、本件上訴人、被上訴人與永吉公司於81年10月9日簽立債務承擔契約，即係約定由被上訴人承擔債務而為主債務人，雖該債務承擔契約所定之債務承擔係併存且重疊之債務承擔，惟依民法第305條第2項規定，永吉公司僅有二年之責任期間，故本件自該債務承擔契約簽立之日即81年10月9日起主債務人即已變更為被上訴人，則依民法第881之12條第l項第2款規定，原債權於是時即已確定。
2、被上訴人之其他債權人即台灣銀行聲請查封被上訴人所有之上開不動產，上訴人為抵押權人，因而接獲新竹地方法院民事執行處實行抵押權之通知，依民法第881之12條第6款之規定，系爭抵押權所擔保之原債權於上訴人在85年2月l日接獲執行法院前開實行抵押權通知即因而確定。
3、另永吉公司於81年4月30日經票據交換所宣告拒絕往來、依民法第881之12第l項第2款之規定及抵押權設定契約書第10款約定，債務人不能按月支付停止付息、拒絕往來、假扣押等，不論是否到期，均視為原債權確定時。則81年4月30日亦即為原債權確定時。
4、上訴人於81年5月9日就上開不動產為假扣押等，均為民法第88l之12第l項第2款之其他事由。
5、85年2月13日上訴人對被上訴人聲請發支付命令，表示原債權不再繼續發生，亦為債權確定之時間。
6、新竹地方法院民事執行處85年度執字第2940號案件執行時，依民法第881之12第l項第5、6款亦為原債權確定時。
（三）被上訴人向永吉公司購買系爭土地、建物時，系爭抵押物僅為上訴人設定9千6百萬元之抵押權，亦即被上訴人如代位清償9千6百萬元後，即可塗銷。因上訴人於81年5月13日就上開不動產為假扣押，被上訴人向上訴人要求確認永吉公司積欠上訴人之債務，上訴人要求被上訴人承擔之債務為l億4千多萬元，已與抵押金額相差5千萬元。待被上訴人訂立債務承擔契約後，其方提出永吉公司尚有於巴可及百樂公司之票據上背書之票據債務，其行為係以詐欺而使被上訴人與之訂立債務承擔契約，顯違反誠信原則。
四、上訴人於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。併辯稱：
（一）最高限額抵押權之契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限額內，擔保就一定範圍之基礎法律關係，現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權，即將來陸續發生之債權，在約定之範圍內，亦為抵押權效力所及。債權人仍得對抵押物行使權利。本件系爭抵押權設定契約書之其他約定事項中載明：「本件抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人即上訴人（包括總行及所屬各分支機構）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負在抵押權設定契約書所定債權本金最高限度內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償以及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，與因債務不履行而發生之損害之清償。」，而永吉公司於系爭抵押權設定後，在抵押權存續期間內，除積欠上訴人借款本金148,150,000元及利息（該筆借款業由被上訴人為併存之債務承擔）外，81年3月至8月間尚因其關係企業巴可公司貸款案，而對上訴人負有票據債務3,587萬元；80年ll月至12月間並因其關係企業百樂公司貸款案，對上訴人負有票據債務1958萬元，上開三筆債務依前揭抵押權設定契約書之約定，均為系爭抵押權所擔保之範圍。
（二）永吉公司原積欠上訴人之抵押債務共有三筆：①借款本金148,150,000元及利息；②81年3月至8月間因巴而可公司貸款案，而負之票據債務3,587萬元；③80年ll月至12月間因百樂公司貸款案，而負之票據債務1,958萬元，已如上述，其中①之借款債務，固為被上訴人已於93年l月清償完畢；②、③兩筆債務則迄未清償。而被上訴人於96年4月l8日提起本件訴訟依民法881之12條第l項第4款規定即有請求確認原債權之意思，為系爭抵押權所擔保之原債權確定之時點，而此時上訴人對永吉公司之實際抵押債權金額為5,545萬元未清償，自無民法第881之16條之適用。
（三）關於被上訴人所稱民法第881之12條規定之原債權確定之時點，並非正確，應以前述之被上訴人提起本件訴訟之96年4月18日為原債權確定時，蓋因：
l、民法第881之12條第l項第2款規定之「其他事由」，、應係指債務人變更、當事人合意確定等事由，惟本件被上訴人於81年10月9日簽立之債務承擔書中載明，該項債務承擔係併存且重疊之債務承擔，原債務人永吉公司並未脫離原債權債務關係，而僅係由被上訴人加入併列為債務人，與永吉公司負連帶清償之責。且該債務承擔書係被上訴人就永吉公司之借款所為之個別的併存債務承擔，而非就永吉公司之資產及負債為概括之承擔，故與民法第305條所定情形不同，永吉公司仍為該項借款債務之主要債務人。因此，本件債務人既未變更，而且上訴人、被上訴人與永吉公司亦無確定債權之合意，係爭抵押權所擔保之原債權自未因此而確定，故本件應無民法第88l-12條第2款之適用。且被上訴人於8l年10月9日為併存之債務承擔後即於81年10月20日撤銷假扣押，認系爭抵押權足以擔保所發生之債權，故迄今未行使抵押權，亦証上訴人並無拒絕債權繼續發生之情事。
2、新竹地方法院執行處固於85年2月l日固就被上訴人所有經查封之抵押不動產即苗栗縣○○鄉○○段258-4、259-3、259-5、259-14、273-2號土地及建物通知上訴人行使抵押權，惟執行法院嗣於86年7月31日復通知上訴人該案業經發給債權憑證，已塗銷查封登記，是依民法第881-12條第l項第6款但書之規定，本件原債權之範圍及數額並不發生確定之效果。且被上訴人與永吉公司係併存且重疊之債務承擔人，並非受讓擔保之債權，亦未以擔保之債權設定權利標的，故亦無同條第3項所定之情形。因此本件應無民法第881之12第l項第6款之適用。
（四）另永吉公司因關係企業巴可公司、百樂公司貸款而負之票據債務，係分別發生於8l年3月至8月間、80年ll月至12月間，均在兩造81年10月9日訂立系爭「併存債務承擔契約書」之前，此二筆債務應為被上訴人所明知，甚或應注意並能注意向永吉公司查明，或可要求上訴人載明於債務承擔書，惟被上訴人均未為之，更於85年ll月23日出具說明書，向上訴人提出申請，表明如上開票據債務無法完全清償時，其願就不足額部分與上訴人研擬清償方式，足證被上訴人自始即明知上開票據債務為係爭抵押權效力所及，故上訴人亦無違反誠信原則之情事。
五、本件被上訴人起訴主張：訴外人永吉公司於75年ll月8日、76年12月l8日、81年3月13日分別將附表一所示之13筆土地、建物為上訴人設定最高限額1,320萬元、576萬元、及7,000萬元之抵押權，權利存續期間如前述之75年ll月8日至105年ll月8日、76年12月18日至106年12月16日、81年3月13至lll年3月ll日；訴外人林金喜於76年12月17日以附表二所示之不動產為上訴人設定最高限額l,000萬元之抵押權，權利存續期間為81年3月18至lll年3月17日止；被上訴人則於81年5月l日向永吉公司購得上開附表一、二所示之不動產。另其於8l年10月9日與上訴人就永吉公司債務訂立併存的債務承擔契約，並於93年l月依約清償前揭永吉公司之欠款即本金148,150,000元及利息94,456,572元，合計242,606,572元等情。已據其提出土地登記簿謄本、不動產買賣合約書、債務承擔契約書等為証，復為被上訴人所自認（見原審卷第一宗第284頁、第二宗第23、24頁），自堪信屬真正。
六、至被上訴人主張：永吉公司因巴可公司貸款而生之票據債務3,587萬元，因百樂公司貸款而生之票據債務1,958萬元均非系爭抵押權之擔保範圍，爰依民法第881之16條規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記云云。上訴人則以：永吉公司於系爭抵押權存續期內，尚積欠上訴人因巴可公司貸款案之票據債務3,587萬元及因百樂公司貸款案之票據債務1,958萬元，而原債權於被上訴人提起本件訴訟之96年4月18日始為確定等語置辯。經查：最高限額抵押契約，係指所有人或第三人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保就一定範圍內之基礎法律關係就現在已發生及將來可能務生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生部分債權因清償或其他事由而減少或消滅情形，但原訂之抵押權契約仍有其效力。本件系爭最高限額抵押權設定契約書上「聲請登記以外之約定事項一欄」固記載「3、實際借款時另立借據或票據」、「3、實際放款時另立債權憑証」，惟其尚有記載「2、其他特約事項詳如附件其他約定事項之規定」（見本院卷第75頁、81頁、88頁）。而其他約定事項第一項則記載「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人第一商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在而尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、保証、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償」（見本院卷第76、83、90頁），則永吉公司對上訴人所負之票據債務即永吉公司因關係企業巴可公司於81年3月至8月間對上訴人所負之票據債務3,587萬元，因百樂公司貸款案於80年ll月至12月間所負之票據債務1,958萬元，依上開約定，自係為本件系爭抵押權所擔保之範圍，合先敘明。
七、次按修正之民法第881之l至第881之17規定，除第881之l第2項、第881之4第2項、第88l之7規定外，於民法物權編修正施行前，設定之最高限額抵押權，亦適用之。為民法物權編施行法第17條所明定。是本件抵押權自仍適用96年3月28日修正後之民法物權編關於最高限額抵押權之相關規定。而民法第881之16規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權」，此立法意旨固在保障為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權存在有法律上利害關係之人，於確定抵押權之債權額後，於最高限額額度內清償，即可因確定最高限額抵押權而生塗銷請求權。故就時間點而言，最高限額抵押權所擔保之原債權範圍，於確定時發生截斷之作用。即原債權僅於確定時存在，且符合約定之擔保債權範圍內，始為最高限額抵押權擔保債權。再者，最高限額抵押權所擔保原債權之確定者，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內之不特定債權，因一定事由之發生，歸於具体特定而言。而民法第881之12條、第881之5條即規定最高限額限額抵押權確定之事由。
八、被上訴人以：其與上訴人、永吉公司於81年10月9日簽立債務承擔契約時；永吉公司於8l年4月30日經票據交換所宣告拒絕往來時；上訴人於81年5月9日就上開不動產為假扣押時，依民法第88l之12條第l項第2款規定，原債權於上開時點即已確定。另被上訴人之其他債權人即台灣銀行聲請查封被上訴人所有之上開不動產，上訴人於85年2月l日接獲新竹地方法院民事執行處實行抵押權之通知時：新竹地方法院民事執行處85年度執字第2940號案件執行時，依民法第881之12第l項第5、6款亦為確定。又85年2月13日上訴人對被上訴人聲請發支付命令，表示原債權不再繼續發生，亦為債權確定之時間等語。然查：
（一）民法第881條之12第l項第2款規定確定事由為擔保債權之範圍變更，或因其他事由，致原債權不繼續發生者。是以如原債務人明示拒絕發生債務、當事人合意確定、民法第881之3條所示之債務人變更等均屬原債權不繼續發生之事由為確定債權之理由。至被上訴人所稱前揭永吉公司於81年4月30日經票據交換所宣告拒絕往來、81年5月9日系爭不動產為假扣押時，均非債務人永吉公司對上訴人明示拒絕再續發生債務，僅係永吉公司發生財務困境而已。況上訴人於80年10月20日復撤銷假扣押，迄今未行使抵押權，自難謂有民法第881之12條第l項第2款之使原債權不續發生之事由。另上訴人聲請新竹地方法院85年2月13日對永吉公司核發支付命令，亦僅係其行使請求權而已，非表示永吉公司之債務不再發生，或上訴人不再同意任何新債務發生，或就抵押債務為結算之請求，亦與民法第88l條之12第l項第2款無涉。
（二）又抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押債權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，亦為債權確定時。民法第88l之12條第l項第6款固定有明文。但抵押物查封經撤銷者，不在此限。本件系爭抵押物固於81年5月l9日遭上訴人聲請假扣押，惟被上訴人與上訴人、永吉公司於81年10月9日訂立債務承擔契約後，上訴人已於81年10月21日塗銷假扣押；另新竹地方法院因永吉公司之債權人台灣銀行之聲請於84年12月22日以執字第5087號查封系爭不動產（含併案之同院85年度執字第2940號執行案），固於85年2月l日通知抵押債權人之上訴人，惟亦已於86年7月10日塗銷查封登記；有土地登記簿謄本、通知上訴人自行除去查封標示函等附卷足稽（見本院卷第62頁、第127頁、第129頁）；依前揭民法第881之12條第l項第6款但書之規定，本件原債權範圍及數額自因塗銷查封登記，而不生確定之效果。
（三）又永吉公司雖經主管機關經濟部於91年ll月l9日以自行停止營業超過六個月為由，命令解散，並於92年12月14日廢止登記。則原百樂公司及巴可公司之債務於此廢止登記時仍存在，且為最高限額抵押擔保之範圍。況永吉公司尚未經清算，有台灣台北地方法院函附卷足稽（見原審卷第二宗第211頁），不能認其法人人格於債務處理上已完全消減，故此非民法第881之12條第1項第2款規定之其他事由致原債權確定的不再繼續發生之範圍。
九、末查，本件兩造及訴外人永吉公司於81年10月9日定有併存之債務承擔契約，被上訴人迄93年l月還清本金l億4815萬元及利息9445萬6572元，合計為2億4260萬6572元等情。已據被上訴人提出81年10月9日之債務承擔書及上訴人86年ll月24日函為証（見原審卷第一宗第151、152頁）、復為上訴人所自認（見原審第二宗第24頁），自堪信屬真正。被上訴人就此主張於前揭訂立債務承擔契約時，依民法第305條第2項規定，債務人已變更為上訴人，依民法第881之12條第l項第2款所定之債務人變更事由，系爭抵押權所擔保之原債權即於81年10月9日確定。上訴人則以本件係個別的併存債務承擔，而非概括之承擔，不符民法第88l之12條第l項第2款之事由，亦與同法第881之3條第2款規定不符等語置辯。按最高限額抵押權債務人之變更，致原債權不續發生，依民法第881之12第l項第2款、第88l之3條規定，固屬債權確定事由，惟此應指單純之債務承擔，使主債務人變更，並不包含併存的債務承擔。系爭債務承擔書僅載「立債務承擔書人東洋玻璃廠股份有限公司玆願自立本書日起承擔原債務人永吉玻璃廠股份有限公司（以下簡稱乙方）對貴行所負借款本金新台幣壹億肆仟捌佰壹拾伍萬元整及前所積欠利息與自八十一年十月九日起之利息、違約金等一切債務，但乙方仍負連帶清償責任…」（見原審卷一第152頁），足見此債務承擔契約限於上開l億4815萬元及利息，並非民法第305條之概括承受營業之情況。
十、惟最高限額抵押權所擔保之債權，其確定期日得依抵押權人與抵押人之合意而定之，抵押權人與抵押人亦得隨時請求確定其所擔保之原債權。此觀民法第881條之5第l項之規定自明。本件証人即被上訴人前法定代理人丙○○証稱：被上訴人與永吉公司洽購系爭土地時，曾前與上訴人頭份分行洽談抵押債務問題，而上開債務承擔契約之訂立，其內容及切結書均係由上訴人頭份分行所擬定，被上訴人曾向上訴人確認抵押債務金額，約定只要清償承擔契約書上所載之金額，即可塗銷抵押權等語（見原審卷第二宗第34、35頁）。証人即上訴人頭份分行經理陳雲台亦証稱：就永吉公司因巴可公司、百樂公司票據而生之債務部分，伊於簽立系爭債務承擔書時，並不知情，在簽訂債務承擔書前，在正常情況下，頭份分行不知有巴可、百樂公司票據債務問題。且在不知有票據債務情況下，有可能會同意塗銷抵押權（見原審卷第二宗第136頁）。再參以被上訴人向永吉公司購買系爭抵押物，其買賣價金為2億444萬7619元（含機械價格），其買賣契約第二條付款方式第三款載明永吉公司向銀行貸款l億4540萬元由被上訴人承受，此有不動產買賣契約書附卷足稽（見原審卷一第8至ll頁），而依系爭債務承擔書記載，其承擔本件抵押債務除本金l億4815萬元外含利息，合計高達2億4260萬6572元，已逾買賣價金，足証証人丙○○之証述為真正。準此堪以認定本件兩造於簽立承擔書時，被上訴人因上訴人之告知而認永吉公司之抵押債務均已列於承擔書中，不知尚有巴可、百樂公司之票據債務仍為抵押債務之範圍。兩造均應有於簽立債務承擔書時確定被上訴人應清償之最高限額抵押債務為本金l億4815萬元及利息，且於被上訴人清償上開債務後，即得塗銷抵押權之合意。否則依常情以觀，擔保物之買受人不致於同意以高於買賣價金之金額承擔債務後，復不能取得無權利瑕疵之買賣物。
十一、況誠信原則被視為實現公平正義之最高指導原則，其具有補充法律、契約規定不足之功能。而誠信原則之目的乃對於相對人之信任狀態，應予保護，使其正當之期待不至於落空。故其適用，乃在斟酌各種情事後，公平評量當事人雙方之利益。如當事人間之契約內容，係因不平等之協商優勢下，所導致此方當事人受有不尋常之負擔時，此時契約依誠信原則可為適當之修正。本件債務承擔契約既為上訴人所屬頭份分行所草擬，其復為系爭最高限額抵押權人，且提出永吉公司之借據、借款申請書、貸款明細等供兩造簽立債務承擔書之參考（債務承擔書係載明以上訴人為對象，非以上訴人之頭份分行為對象，見原審卷第一宗第152頁），上訴人及所屬頭份分行方面自有義務依承擔契約之真意，就抵押債務之全部資料詳細查明後為正確之告知。且依上訴人與其所屬頭份分行之關係，自足使被上訴人信永吉公司對上訴人之債務應如頭份分行所提出之明細表內容，不必再苛求被上訴人有再向上訴人總行具狀查明永吉公司債務之義務（況上訴人方面擁有抵押債務之詳細資料，其立場亦較被上訴人更方便且容易查詢上開資料）。上訴人於被上訴人依其所言之範圍承擔其所述之永吉公司債務後，方再稱永吉公司有尚有巴可、百樂公司之票據債務，上訴人就權利之行使即最高限額抵押權存在之主張，顯然欠缺誠信。雖被上訴人於85年ll月23日曾出具說明書，然該說明書係敘明對巴可公司、百樂公司債務之拍賣、處理進行情形，縱有「如該行拍賣債務人及連保財產，仍不足全數受償時，由東洋玻璃公司就不足額部分，研擬償還方案」之記載，然被上訴人辯稱，當時因上訴人對連帶保証人聲請由高雄地方法院執行，伊意係要上訴人與連保人處理完畢後再來與被上訴人洽談，非承諾清償該債務等語，核與原審卷一第168頁借據所載高雄地方法院執行登載相符，自堪信屬真正。是本於誠信原則，上訴人亦不得再主張系爭最高限額抵押權存在。
十二、綜上所述，如附表一、二所示之最高限額抵押權所擔保之原債權，應於兩造於81年10月9日簽立債務承擔書時，即已有確定之合意，且依上訴人93年l月28日（93）一頭字第16號函附之被上訴人償還債務明細表以觀，自8l年10月迄93年l月止，被上訴人代償債務本金為l億4815萬元，均未逾前述債務承擔範圍，顯見自被上訴人承擔後，並未發生新債務，縱使巴可、百樂公司之票據債務亦係81年10月9日債務承擔前所生，益証於債務承擔書訂立時，已有表示不再發生債務之意思。且永吉公司之實際債權額超過最高限額98,960,000元，債務人永吉公司之物上保証人即被上訴人對判決附表一、二所示之最高限額抵押權之存在，具法律上之利害關係，其於清償超過前述最高限額總額之本金148,150,000元及利息94,456,572元合計242,606,572元之系爭抵押債務後，自得依民法第881之16條規定，訴請塗銷附表一、二所示之系爭抵押權（且依上述証人丙○○之証詞，上訴人亦有於被上訴人清償後塗銷系爭抵押權之承諾）。
十三、從而，被上訴人依民法第881條之16規定，主張上訴人應塗銷附表一、二所示之抵押權，自屬有理，應予准許。上訴人前揭抗辯，尚不足以為其有利之判決。原判決為被上訴人勝訴之判決，其理由雖有未盡，但結論並無不當，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 98 年 4 月 10 日
Ｍ附表一：
┌─┬───────┬──┬───────────┬──────┐│編│苗栗縣頭份鎮 │登記│ 收件字號（民國） │權利價值： ││ │濫坑段 │ ├───────────┤最高限額 ││號│ │次序│ 登記日期（民國） │（新台幣元）│├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │76年頭地所字第006031號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤5,760,000 ││ │ │ │76年12月18日 │ ││1 │第251之4地號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │76年頭地所字第006031號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤5,760,000 ││ │ │ │76年12月18日 │ ││2 │第258之4地號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │76年頭地所字第006031號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤5,760,000 ││ │ │ │76年12月18日 │ ││3 │第259之3地號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │76年頭地所字第006031號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤5,760,000 ││ │ │ │76年12月18日 │ ││4 │第259之5地號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │75年頭地所字第004727號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤13,200,000 ││ │ │ │75年11月8日 │ ││5 │第259之6地號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │75年頭地所字第004727號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤13,200,000 ││ │ │ │75年11月8日 │ ││6 │第259之12地號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │76年頭地所字第006031號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤5,760,000 ││ │ │ │76年12月18日 │ ││7 │第259之14地號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │76年頭地所字第006031號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤5,760,000 ││ │ │ │76年12月18日 │ ││8 │第259之15地號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │76年頭地所字第006031號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤5,760,000 ││ │ │ │76年12月18日 │ ││9 │第259之16地號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │75年頭地所字第004727號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤13,200,000 ││ │ │ │75年11月8日 │ ││10│第273之2地號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │75年頭地所字第004727號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤13,200,000 ││ │ │ │75年11月8日 │ ││11│第273之7地號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │75年頭地所字第004727號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤13,200,000 ││ │ │ │75年11月8日 │ ││12│第95建號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │75年頭地所字第004727號│ ││ │ │ 1 ├───────────┤13,200,000 ││ │ │ │75年11月8日 │ ││13│第98建號 ├──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002738號│ ││ │ │ 3 ├───────────┤70,000,000 ││ │ │ │81年3月13日 │ │└─┴───────┴──┴───────────┴──────┘附表二（詳見卷一第249至252頁，所有權人均為林新仁，抵押權利人均為被告，債權範圍均為全部即1分之1，設定權利範圍均為全部即1分之1，債務人均為永吉公司，設定義務人均為林金喜）：
┌─┬───────┬──┬───────────┬──────┐│編│苗栗縣頭份鎮 │登記│ 收件字號（民國） │權利價值： ││ │濫坑段 │ ├───────────┤本金最高限額││號│ │次序│ 登記日期（民國） │（新台幣元）│├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002935號│ ││ 1│第245之1地號 │ 1 ├───────────┤10,000,000 ││ │ │ │81年3月20日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002935號│ ││ 2│第245之5地號 │ 1 ├───────────┤10,000,000 ││ │ │ │81年3月20日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002935號│ ││ 3│第259之13地號 │ 1 ├───────────┤10,000,000 ││ │ │ │81年3月20日 │ │├─┼───────┼──┼───────────┼──────┤│ │ │ │81年頭地所字第002935號│ ││ 4│第260之1地號 │ 1 ├───────────┤10,000,000 ││ │ │ │81年3月20日 │ │└─┴───────┴──┴───────────┴──────┘