臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上更㈠字第44號上 訴 人 戊 ○
壬 ○ ○
庚 ○ ○己○○○前列四人共同訴訟代理人 蔡壽男律師被 上訴人 甲 ○ ○
丙 ○ ○前列二人共同訴訟代理人 蔣志明律師複 代理人 楊榮富律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年10月20日臺灣臺中地方法院95年度訴字第1935號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人間對上訴人所有如附表所示之土地，由台中市中正地政事務所於民國（下同）82年4月17日以普字第015528號收件登記之抵押權所擔保之債權不存在。
（三）被上訴人丙○○應將上項抵押權登記塗銷。
（四）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○、甲○○為父女關係，明知彼此間並無新臺幣（下同）6,000,000元之債權債務關係存在，竟於82年間由被上訴人甲○○提供與上訴人等人分別共有之原坐落台中市○區○○○段○○○○○○號土地上其應有部分9900分之696，為被上訴人丙○○設定虛偽之權利價值6,000,000元抵押權登記。上開共有土地嗣經原法院於94年10月28日以93年度訴字第1601號判決分割確定，並已依該判決辦理分割登記完畢。被上訴人二人通謀虛偽設定之上開抵押權，因基於抵押權不可分之關係，而仍存在於上訴人分割取得所有之如附表所示土地上。被上訴人基於行使虛偽抵押權之犯意，於95年6月26日向原法院提出民事拍賣抵押物聲請狀，聲請就上訴人等人因判決分割所取得之上開土地予以裁定准許拍賣，企圖詐得財產上之不法利益，上訴人已於95年7月18日具狀提出刑事告訴，請求偵辦中。被上訴人間設定之抵押權，其存續期間及清償日期均約定為「不定期限」，利息、遲延利息及違約金均約定為無，且歷經十餘年不行使抵押權，均有違情理，顯見其虛；為此，訴請確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之6,000,000元消費借貸關係不存在。又抵押權之成立，係以抵押權所擔保之債權存在為前提，擔保債權若不成立，抵押權亦不成立，此乃抵押權成立上之從屬性。本件被上訴人間之6,000,000元消費借貸關係既不存在，則抵押權即失所附麗，而未成立，為此併訴被上訴人丙○○應將上項抵押權登記塗銷。
二、上訴人提起上訴補充陳述謂以：
（一）查本件主要之爭點，乃在於被上訴人間所謂6,000,000元之消費借貸法律關係是否確實存在。如不存在，則依上開說明，被上訴人丙○○之系爭抵押權，自應塗銷其登記，此與土地登記規則第107條之規定無關。原判決就上訴人主張被上訴人間6,000,000元之消費借貸法律關係不存在之重要攻擊方法，竟恝置不論，已有判決不備理由之違法。且徒以被上訴人丙○○系爭抵押權登記之轉載，依土地登記規則第107條規定，自應及於其他共有人分得之土地，上訴人訴請被上訴人丙○○塗銷系爭抵押權登記，即無理由云云，顯將土地登記規則107條所規定系爭抵押權之轉載登記與被上訴人間6,000,000元消費借貸法律關係存否不明確之問題混為一談，有適用法規不當之違法。且本件為普通抵押，非最高限額抵押，設定日期為82年4月15日，然當日並無6,000,000元債權之存在，被上訴人所提出之單據係79年至82年4月間，與本件普通抵押權無關。
（二）上訴人雖於起訴狀內陳稱被上訴人二人通謀虛偽設定系爭抵押權等語，其真意在於說明系爭借款債權不存在，所稱通謀虛偽意思表示之事實，充其量亦僅屬上訴人所稱系爭借款債權不存在之原因事實，要難因此而變更本件為消極確認之訴之性質，進而認為舉証責任應轉換為上訴人；此有鈞院92年度重上字第152號民事確定判決可資參酌。是被上訴人之抗辯，以及所謂主張通謀設定抵押權與主張債權不存在實為同一事實，應負舉証責任云云，顯將二者混為一談，自非正確，均無可採。
（三）按「消極確認之訴，應由被告負立證責任」、「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」、「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任」（分別參照最高法院l9年度上字第385號、20年度上字第709號、42年度台上字第170號及48年度台上字第887號判例意旨）。又最高法院72年度台上字第1051號判決亦謂：「上訴人已主張被上訴人聲明參與分配之債權為虛偽，原審復未說明被上訴人以何種証據方法証明其債權為真正，遽以上訴人無法証明被上訴人之債權為虛偽，即認被上訴人之債權為實在，並據此為不利於上訴人之論斷，自難謂合」。上訴人提起本件確認之訴，係請求確認被上訴人間之之6,000,000元消費借貸之法律關係不存在，係屬消極確認之訴，依上開判例及判決意旨，自應由被上訴人就其於訴訟前所主張6,000,000元消費借貸法律關係成立原因之事實，亦即確有6,000,000元借款交付之事實，負舉證之責。原審未命被上訴人負舉証責任，與法不合，自屬違法。
（四）查依被上訴人間所設定之系爭6,000,000元抵押權之設定契約書及他項權利証明書之記載，系爭抵押權為一般普通抵押權，並非最高限額抵押權，且載明原因發生日期為82年4月15日，有系爭抵押權設定契約書及他項權利証明書影本各一件為証。故系爭6,000,000元之抵押權是否真實，依法自應以82年4月15日被上訴人甲○○對其父即被上訴人丙○○是否確有6,000,000元之金錢借貸債務存在作為判斷之依據。惟查依被上訴人所提之150餘萬元支票、辛○○支票等往來明細及被上訴人等間銀行存摺等，並不能証明82年4月15日被上訴人丙○○確有交付被上訴人甲○○6,000,000元金錢之事實，則被上訴人間所為系爭6,000,000元抵押權之設定，自屬通謀虛偽。上訴人既認被上訴人二人間之6,000,000元之消費借貸關係不存在，依消極確認之訴舉證責任分配之原則，自應由被上訴人二人就確有6,000,000元金錢交付之事實負舉證責任。原檢察官未命被上訴人提出確有交付該6,000,000元之具體證明，徒以丙○○交付3張支票金額1,500,000元，不相干之辛○○支付利息之支票等往來明細及案外人林廖淑女之銀行存摺等資料，即認被上訴人間之6,000,000元借貸為真實，系爭抵押權之設定並無不法云云，自屬草率武斷。
（五）被上訴人甲○○係於71年1月22日與辛○○結婚，76年7月18日與辛○○離婚；又於79年12月1日與辛○○結婚，復於88年11月9日與辛○○離婚，此有其戶籍謄本一份為証。顯見本件証人辛○○於79年7月31日將系爭坐落台中市○區○○○段○○○○○○號土地應有部分9900分之696，以買賣為原因移轉登記與被上訴人甲○○時，該辛○○與甲○○業已離婚多年，彼二人既非夫妻關係，自無感情瓜葛，則被上訴人甲○○所辯：「因為我們有一個小女兒要出生，因為當時他（按指辛○○）對外應酬比較多，讓我比較沒有信任感，他想要讓我們母女有個保障，才會將土地登記我名下」云云，純屬捏詞虛構，顯非實在，自無可採。
（六）上訴人否認被上訴人間有系爭600萬元之消費借貸關係存在；退而言之，被上訴人甲○○辯稱：系爭借款600萬元扣除所謂建築費用代墊款1,791,900元，其餘款項4,208,100元均係証人辛○○所借作為週轉用云云，縱令屬實，惟被上訴人所舉之証人辛○○業於鈞院當上訴人代理人詢以：「你於79年7月31日將系爭土地應有部分9900分之696以買賣為原因移轉登記給被上訴人甲○○，當時以多少價金出售予甲○○？」時答稱：「至於甲○○部分我有變相向他取得價金，因為當時我有透過甲○○向他父母親借錢，所以我將部分權利過戶給她作為抵償」等語；此項不利於被上訴人之証言，自屬真實，應可採信，足証系爭600萬元中之4,208,100元，縱令原屬真實，亦因已清償而不存在。
（七）被上訴人丙○○既未舉証証明其於81年8月11日確有為甲○○代墊支付建號11565建物之建築費用1,791,900元之事實，自難徒憑被上訴人父女二人事後臨訟勾串所制作之「結算表」之記載，即認被上訴人之上述抗辯為實在。至於被上訴人所引最高法院80年度台上字第2133號、86年度台上字第3880號、69年度台上字第3868號及台灣高等法院91年度再字第75號之民事裁判要旨所載案情，與本件並不相同，自難比附援引。另被上訴人所提訴外人林廖淑女之台中市農會存款存摺，與本件無關，殊難作為被上訴人間消費借貸關係存在之証明。
三、被上訴人於原審抗辯謂以：按共有物分割判決後，抵押權仍存在於各分割後單獨所有物之應有部分，此為現行法律規定所使然，並非被上訴人間有任何行為所致，被上訴人間並無任何侵害上訴人行為，自難使上訴人原無任何塗銷權利，因法律規定之效果而產生塗銷權利，上訴人提起本件確認之訴應無確認判決之法律上利益。又上訴人稱被上訴人間抵押權其存續期間及清償日期均約定為不定期限、利息、遲延利息及違約金均約定無，且歷十餘年不行使抵押權，有違常情？究違何常情？且上訴人既知系爭抵押權於82年間設定，何以迄今多年未表示虛偽，卻在十多年後才表示虛偽登記，顯然上訴人均憑想像。上述抵押權設定登記之行為迄今逾十年，已逾侵權行為損害賠償請求權時效，被上訴人亦為時效抗辯。
四、被上訴人於本院補充陳述謂以：
（一）本件係以不動產上應有部分設定抵押，與不動產（共有物）之抵押，兩者各有不同，此觀民法將應有部分與共有物之處分（包括抵押）於第819條係分別規定即明，從而不動產應有部分之抵押權設定既係就共有人之應有部分為抵押權設定，非共有物之抵押權設定，在未分割前自與他共有人無任何關係可言。系爭土地其後雖經分割訴訟，惟共有物之分割（原物分割），乃為共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力，並不溯及既往，而應自分割完畢發生，是分割前之抵押權設定，仍存在於應有部分上，並非存在於分割後之各單獨所有物上，雖抵押權人實行抵押權，仍係拍賣應有部分，且應有部分之拍定人將與原共有人回復原來之共有關係而已，是無論分割前或分割後，分割前就應有部分設定抵押權，均對他共有人無任何法律關係可言，原判決即以此認上訴人提起本件訴訟，無受確認判決之法律上利益可言，應屬正當。
（二）民法債編雖於88年4月21日修正公布，刪除同法第475條規定，惟該修正條文依民法債編施行法第36條第2項之規定，於89年5月5日始生效施行。在民法債編未生效施行前，其所成立之法律關係仍應適用修正前之法律規定；在適用修正前法律規定之期間，最高法院於該期間尚有效之判例，依然可供審判上之適用。查被上訴人甲○○自79年間起陸續向被上訴人丙○○借款，嗣雙方於82年4月14日就借款之金額而為結算，結算之金額為669萬7,900元，並經借款人甲○○簽名確認無訛（按該結算表並有貸與人丙○○及見證人辛○○之簽名）。觀諸該結算表明白記載：「甲○○向父親丙○○借款，由丙○○及林廖淑女帳戶領取（含丙○○交付支票），借款期間自民國79年7月28日迄民國82年4月14日止，總合計新台幣669萬7,900元正，明細如下：」等語，可知由借用人即被上訴人甲○○簽名確認之上開結算表已載明被上訴人甲○○向被上訴人丙○○借款及由被上訴人甲○○領取之收訖事實，依最高法院69年台上字第3546號判例意旨，自應認被上訴人2人就借貸之要物性，已盡舉證之責任，要不容上訴人再空言否認。
（三）被上訴人雖否認該結算表之真正，並抗辯該結算表係屬嗣後偽造云云。然查證人辛○○與被上訴人甲○○原為夫妻，因證人辛○○經營之誼川建設公司常常須要資金週轉，故拜託被上訴人甲○○向其父親即被上訴人丙○○陸續借款，借款金額達好幾百萬元。茲因被上訴人丙○○共有五名女兒，姊妹間對此龐大之借款有所抱怨，為公平起見，被上訴人丙○○乃與被上訴人甲○○就借款之金額為結算；結算當時係在丙○○居住之一樓客廳，有證人辛○○、被上訴人2人及丙○○之妻等人在場。被上訴人丙○○、甲○○2人並拿出銀行存摺逐一核對，證人辛○○係經被上訴人2人核對後始簽名見證；嗣被上訴人2人將結算之結果告知證人丁○○，委由證人丁○○辦理抵押權設定，丁○○於辦理抵押權設定前，曾看過該結算表等情，業經證人辛○○、丁○○證述屬實，核與被上訴人甲○○之供述內容相符，自足採信。況證人辛○○係因外遇，而與被上訴人甲○○離婚，與被上訴人2人間並無任何特殊情誼，其證詞自屬可信。
（四）被上訴人甲○○於書立上開借款結算表及設定系爭抵押權時，並未存有其他債務，衡諸常情，自無製造不實之借款債權，而虛偽設定抵押權之必要與動機。再者，參諸卷附抵押權設定契約書之記載，被上訴人甲○○除以系爭土地之應有部分為擔保外，並以名下門牌號碼台中市○區○○街○○巷○○○號之建物為共同擔保，設定系爭抵押權予被上訴人丙○○，依經驗法則，被上訴人間若無600萬元之借款存在，被上訴人甲○○即令至愚，亦無書立結算表，並將所有名下之不動產設定抵押權予被上訴人丙○○，致影響伊往後向銀行借款之金融能力及其名下不動產恐遭實行抵押權，予以拍賣之危險。足證被上訴人間之借款債權與抵押權之設定，確屬實在。
（五）系爭結算表所載之各筆借款，均屬實在，除有結算表可憑外，並經被上訴人2人提出相關存摺為證；其中林廖淑女於台中市農會之存摺實際之使用人為被上訴人丙○○，存摺內之註記係由證人乙○○於辦理各筆款項交易時所記載，其中79年10月9日之3筆之附註，係指被上訴人甲○○借款後所返還之利息，存摺內註記「借千惠」之字樣，均是被上訴人丙○○委請證人乙○○提款借予甲○○，證人乙○○所為之附註等情，亦經證人乙○○證實無訛。另結算表編號11之部分，係蓋房子之借款，當時被上訴人甲○○因無資金，而由被上訴人丙○○幫其代墊房屋及裝潢之費用等情，復經證人辛○○、丁○○證述綦詳，自堪信為真實。
（六）被上訴人甲○○固於76年7月18日與證人辛○○離婚，惟於79年間兩人感情復合，雙方乃於79年12月1日再次結婚。另被上訴人甲○○與證人辛○○之小女兒陳捷容，係於00年0月00日出生，此有戶口名簿可稽；是被上訴人甲○○供稱系爭土地係證人辛○○為照顧被上訴人甲○○母子，而登記予甲○○，自屬實情。證人辛○○證述：伊將系爭土地之應有部分過戶與被上訴人甲○○作為抵償云云，顯屬卸責之詞，而不足採憑。況且，證人辛○○委由被上訴人甲○○向其家人借款，證人甲○○係以自己之名義向其父親借款，再交予證人辛○○，其借款之法律關係，係存在於被上訴人甲○○與被上訴人丙○○之間，是以證人辛○○上述證詞，即令屬實（此為假設），充其量僅係抵償甲○○交付伊之借款，要與被上訴人間之借款無涉，上訴人抗辯：被上訴人間之借款因以系爭房屋之應有部分抵償而消滅云云，亦屬無據。
（七）上訴人告訴被上訴人就系爭土地應有部分所設定之抵押權登記為虛偽部分，已經台中地檢署為不起訴處分，有不起訴處分書足憑，用是證明系爭抵押債務並非不存在。
參、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人丙○○與甲○○係父女關係。
二、坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號，地目建，面積0.0671公頃之土地（下稱系爭土地），分割前為兩造及訴外人賴水樹、財政部國有財產局、癸○○分別共有。被上訴人甲○○於82年4月17日就系爭土地其應有部分9900分之696，設定權利價值6,000,000元之抵押權予丙○○。
三、系爭土地於94年10月28日經法院以93年度訴字第1601號判決分割確定，上訴人分割取得如附表所示之土地，被上訴人甲○○分割取得台中市○區○○段○○○○○○號土地，面積55.5平方公尺，並於95年6月23日辦理分割登記完畢。
四、被上訴人丙○○以本件兩造為相對人，於95年6月26日具狀
聲請拍賣抵押物，95年8月4日法院以95年拍字第1095號裁定：「相對人甲○○所有如（該裁定）附表所示之不動產准予拍賣。聲請人其餘聲請駁回。程序費用由相對人甲○○負擔。」
肆、兩造爭執事項：
一、上訴人提起本件確認之訴，有無即受確認判決之法律上利益？
二、被上訴人間於82年4月17日就系爭土地設定抵押權所擔保之借款債權6,000, 000元是否存在？
伍、得心證之理由：
一、上訴人提起本件確認之訴，有無即受確認判決之法律上利益？「按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」、「民事訴訟法第247條所謂即受確認之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，至原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」（最高法院32年上字第3165號判例、42年度台上字第1031號判例參照）。查原判決附表所示三筆土地（應為賴厝廍段，原判決誤為賴厝段），係經原審法院93年度訴字第1601號分割共有物之形成判決於94年12月8日確定，而由上訴人等分別取得單獨所有權。嗣被上訴人丙○○以其對被上訴人甲○○有6,000,000元之抵押債權存在為由，聲請原審法院以95年度拍字第1095號民事裁定，准予拍賣上訴人因分割而取得之上開三筆土地中之應有部分9900分之696；則因被上訴人間之6,000,000元消費借貸法律關係之存否不明確，致上訴人所有上開土地之部分所有權，陷於不安之狀態，有隨時被拍賣而受侵害之危險，而此項危險又得以對於被上訴人之確認判決予以除去，依民事訴訟法第247條之規定，上訴人顯有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、被上訴人間於82年4月17日就系爭土地設定抵押權所擔保之借款債權6,000,000元是否存在？
(一) 按「消極確認之訴，應由被告負立證責任」、「確認法律
關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」、「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任」（最高法院19年度上字第385號、20年度上字第709號、42年度台上字第170號及48年度台上字第887號判例意旨參照）。本件上訴人提起本件確認之訴，係請求確認被上訴人間之六百萬元消費借貸之法律關係不存在；上訴人雖於起訴狀內陳稱被上訴人二人通謀虛偽設定系爭抵押權等語，惟其真意在於說明系爭借款債權不存在，所稱通謀虛偽意思表示之事實，僅屬上訴人所稱系爭借款債權不存在之原因事實，迭業據上訴人陳明在卷（見原審卷第66、82、91頁、發回前本院卷（一）第21、22頁，發回後本院卷第46頁）；要難因此而變更消極確認之訴之性質。則本件上訴人既係請求確認被上訴人間之六百萬元消費借貸之法律關係不存在；係屬消極確認之訴，依上開判例及判決意旨，自應由被上訴人就其於訴依上開判例及判決意旨，自應由被上訴人就其於訴訟前所主張六百萬元消費借貸法律關係成立原因之事實，亦即確有六百萬元借款之合意及交付之事實，負舉證之責。
（二）按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例參照）；借金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任；此有最高法院80年度台上字第2133號判決、86年度台上字第3880號判決要旨參照。另消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任；此亦有最高法院69年度台上字第3868號、88年度台上字第3364號判決、89年度台上字第1651號判決、89年度台上字第501號判決要旨參照。又民法第475條規定，雖已於88年4月21日債編修正時刪除，基於該條文而制作之最高法院69年台上字第3546號判例亦於90年4月17日經最高法院第4次民事會議決議刪除。惟該修正條文依民法債編施行法第36條第2項之規定，於89年5月5日始生效施行。在民法債編未生效施行前，其所成立之法律關係仍應適用修正前之法律規定。在適用修正前法律規定之期間，最高法院於該期間尚有效之判例，依然可供審判上之適用（最高法院94年度台簡上字第27號判決參照）。查，本件被上訴人間於82年4月14日簽立系爭結算表，則被上訴人間之消費借貸關係是否有效？依上說明，自應適用修正前民法債編第475條規定及當時仍有效之最高法院69年台上字第3546號判例。
（三）被上訴人抗辯：被上訴人甲○○自79年間起陸續向被上訴人丙○○借款，嗣雙方於82年4月14日就借款之金額而為結算，結算之金額為669萬7,900元等情，業據其提出經借款人甲○○、貸與人丙○○及見證人辛○○簽名之結算表影本附卷為證（見發回前本院卷第192頁）；上訴人雖否認上開結算表之真正。惟查：
１、被上訴人於發回後本院98年4月28日言詞辯論期日當庭提出上開結算表原本，經核與卷附上開結算表影本相符（見發回後本院卷第138頁反面）。觀諸該結算表紙張陳舊、其上所蓋用之被上訴人「甲○○」「丙○○」印文已拓散，該結算表之製作已有相當時間，顯非臨訟製作；復經證人即系爭結算表上之見證人辛○○於本院結證稱：「我有看過該結算表，上面的名字也是我簽的沒錯。」「時間我已經忘記了，地點是在丙○○居住的地方一樓客廳簽的，因為我已經離婚十幾年了，記太不清楚了。「（問：當時在場的人有何人？）我、丙○○、丙○○太太及被上訴人甲○○」等語（見本院卷第66頁反面）；核與被上訴人甲○○所述情節大致相符。足認，被上訴人抗辯上開結算表係於82年4月14日製作，堪予採信。
２、觀諸該結算表內容：「甲○○向父親丙○○借款，由丙○○及林廖淑女帳戶領取（含丙○○交付支票），借款期間自民國79年7月28日迄民國82年4月14日止，總合計新台幣669萬7,900元正，明細如下：「略（各筆借款日期及金額詳如見發回前本院卷第192頁）」並於明細表下方記載：
「林廖淑女所有土地台中市○區○村段131–113地號土地上建築物五層樓乙棟，由丙○○支付興建費用，甲○○分得五層樓房第3層及第4層坪數39.82坪（含公共設施）每坪營造及裝修費用為肆萬伍千元，共計壹佰柒拾玖萬壹仟玖佰元正，登記甲○○名下（建物門牌台中市○區○○街○○巷8–2號，建號11565號）其所需費用由丙○○先行支墊。」等語，可知由被上訴人簽名確認之上開結算表，已載明被上訴人甲○○向被上訴人丙○○借款及被上訴人丙○○代被上訴人甲○○墊付款之事實，依上開判例及判決之意旨，自應認被上訴人2人就借貸之要物性，已盡舉證之責任。
３、上訴人雖否認該結算表之真正，並抗辯該結算表係被上訴人二人事後臨訟勾串所制作云云，惟未提出積極證據以為證明。且證人辛○○與被上訴人甲○○原為夫妻，因證人辛○○經營之公司常常須要資金週轉，故拜託被上訴人甲○○向其父親即被上訴人丙○○陸續借款，借款金額達數幾百萬元。因被上訴人丙○○共有五名女兒，為避免姊妹間對此借款有所抱怨，為公平起見，被上訴人丙○○乃與被上訴人甲○○就借款之金額為結算。結算當時係在丙○○居住之一樓客廳，有證人辛○○、被上訴人2人及丙○○之妻等人在場；被上訴人2人並拿出銀行存摺逐一核對，證人辛○○係經被上訴人2人核對後始簽名見證等情，業經證人辛○○於本院結證明確（見本院卷第67、68頁），核與被上訴人甲○○之供述內容相符；且證人辛○○已與被上訴人甲○○離婚，其此部分之證詞，堪予採信。又被上訴人抗辯：被上訴人2人於82年4月15日設定系爭抵押權時，被上訴人甲○○並未積欠銀行及其他第三人任何借款；且被上訴人甲○○除以系爭土地之應有部分為擔保外，並以名下門牌號碼：台中市○區○○街○○巷○○○號之建物為共同擔保，設定系爭抵押權予被上訴人丙○○等情，復為上訴人所不爭執；則衡諸常情，被上訴人間若無系爭600萬元之借款存在，被上訴人甲○○應無書立系爭結算表，並將所有名下之不動產設定抵押權予被上訴人丙○○，致影響伊往後向銀行借款之金融能力及其名下不動產恐遭實行抵押權，予以拍賣之危險。上訴人雖又稱：被上訴人間設立系爭抵押權，其目的在防止系爭共有土地分割云云；並未舉證以實其說。且查，被上訴人甲○○與上訴人分割前共有之系爭土地，於84年間曾經上訴人己○○○、郭金錄2人提起共有物分割之訴，經台灣台中地方法院84年度重訴字第139號判決，准予「變價分割」確定在案（見發回前本院卷第182至186頁），若上訴人依此確定判決實施變價分割，被上訴人間設定之系爭抵押權，即不會因原物分割而轉載；乃上訴人戊○與訴外人壬○○、賴治復就系爭土地重新訴請裁判分割共有物，始經台灣台中地方法院93年度訴字第16 01號判決准予原物分割（見原審卷第14至17頁），並完成共有物分割登記。是上訴人前開主張，自難憑採。
（四）上訴人雖又主張；訴外人辛○○於79年7月31日，將系爭土地應有部分9900分之696，以買賣為原因移轉登記給被上訴人甲○○，據辛○○於鈞院之證述，係因證人當時透過甲○○向他父母親借錢，所以將部分權利過戶給甲○○作為抵償；故退而言之，被上訴人甲○○辯稱系爭借款600萬元扣除所謂建築費用代墊款1,791,900元，其餘款項4,208,100元均係証人辛○○所借作為週轉用云云，縱令屬實；依証人辛○○業之證述，系爭600萬元中之4,208,100元，縱令原屬真實，亦因已清償而不存在等語。然為被上訴人甲○○所否認，並稱：系爭土地係證人辛○○為照顧被上訴人甲○○母子，而登記予甲○○等語。惟查，訴外人辛○○係於79年7月31日，將系爭土地應有部分9900分之696，以買賣為原因移轉登記給被上訴人甲○○，移轉原因日期為79年6月22日，此有系爭土地登記簿謄本附卷可參（見發回前本院卷第120頁）。而被上訴人等主張渠等間之借款期間，係自79年7月28日迄82年4月14日止，已在訴外人辛○○將系爭土地應有部分移轉登記給被上訴人甲○○之後；則證人辛○○於本院之證述，係因伊當時透過甲○○向她父母親借錢，所以將部分權利過戶給甲○○作為抵償云云，顯與事實不符，而不足採。是上訴人執此主張縱認被上訴人間有系爭600萬元債權債務存在，其中4,208,100元亦因已清償而不存在云云，亦難憑採。
（五）查，被上訴人間所設定之系爭600萬元抵押權為一般普通抵押權，並非最高限額抵押權，且載明原因發生日期為82年4月15日，此有系爭抵押權設定契約書及他項權利証明書影本各一件為証。依抵押權從屬性原則，系爭600萬元抵押權所擔保之債權，自應以系爭抵押權於82年4月15日設定當時，已存在之債權為據。依上開結算表所載，被上訴人千惠迄至82年4月14日止，積欠被上訴人丙○○之債務已累積達669萬7,900元；則被上訴人抗辯渠等間確有系爭抵押權所擔保之600萬元債權存在，自堪採信。上訴人否認被上訴人間有系爭600萬元抵押債權之存在，委無足取。
三、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人間就系爭土地設定抵押權所擔保之債權600萬元不存在，為不足採；被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之600萬元消費借貸關係不存在，併請求被上訴人丙○○應將系爭土地所為上項抵押權登記塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，結果並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳桂芬中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
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