臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上更㈠字第9號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃振源律師
陳麗如律師王傳賢律師被上訴人 甲○○
14樓之1訴訟代理人 林更祐律師（原名林偉超）訴訟代理人 詹漢山律師複代理人 丙○○上列當事人間請求履行債務事件，上訴人對於中華民國95年7月26日臺灣臺中地方法院第一審判決（94年度重訴字第224號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於民國98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳仟參佰陸拾壹萬玖仟零貳拾肆元及自民國九十六年二月二十八日起算之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
（二）本件被上訴人於原審主張：兩造之父何天池生前於民國（下同）八十七年一月二十三日以訴外人何正惠、何明珠、戊○○（下合稱何正惠等三人）及兩造等五人（均為何天池子女）為連帶保證人，向壬○○○銀行股份有限公司（下稱庚○○○）借款新台幣（下同）三億元（下稱借款 (一)）。同日，上訴人以被上訴人、何正惠等三人及何天池為連帶保證人向庚○○○借款三億元（下稱借款 (二)）；何正惠以兩造及何天池、何明珠、戊○○為連帶保證人向庚○○○借款五千萬元（下稱借款 (三)）。上述三筆借款均未依約償還。庚○○○乃聲請拍賣何天池名下如附表 ( 一)編號二０至二二所示土地（下稱何天池名下土地），所得價金清償借款 (一)部分之債務，借款 (一)尚有二億六千八百十三萬五千四百八十元未償。庚○○○再聲請拍賣何天池五名子女共有如附表 (一)所示編號一至十一所示土地（下稱系爭土地），所得價金清償上開借款
(一) 未受償部分後，尚餘一億八千四百十六萬七千九百六十九元，何天池之五名子女每人可分得三千六百八十三萬三千五百九十四元，其中何正惠以可分得之金額清償借款 (三)之債務，其不足部分，由連帶保證人每人分擔六百零一萬七千九百四十七元，被上訴人就系爭土地賣得價金尚可分得三千零八十一萬五千六百四十七元。被上訴人並於原審提出同意書為證據方法（見原審卷第163頁），主張依同意書所示，縱以上訴人之名義向壬○○○銀行所借尚未清償之借款 (二)債務2億6千萬元（下稱系爭債務）係何天池借用上訴人之名義或上訴人再轉借何天池，該2億6千萬元債務亦應由上訴人負責清償，詎上訴人未依約負起清償之責，致被上訴人以自己之財產清償該2億6千萬元債務。爰依民法第七百四十九條規定，求為命上訴人返還上開金額本息之判決。被上訴人嗣於發回前本院先則表示上訴人依同意書約定，應單獨負責清償借款 (一)債務，其不為履行，應負債務不履行責任，惟金額大於被上訴人請求之金額，因訴訟費用過高，擬日後另行請求（見發回前本院卷 (二)48 頁，被上訴人96年1月31日民事答辯
（三）狀），繼則表示依同意書為請求（見發回前本院卷
(二)第59頁，被上訴人96年2月27日民事言詞辯論意旨狀）；經本院行使闡明權後，被上訴人於發回後本院表示：依同意書所載，以何天池名義向庚○○○所借貸之3億元債務應由上訴人單獨負清償之責，但上訴人卻未清償，任由被上訴人所有之系爭土地應有部分5分之1遭到強制執行，而以拍賣所得部分價金代為清償上開應由上訴人負清償責任之3億元債務，則被上訴人依據系爭同意書，自得請求上訴人此項債務不履行之損害賠償等語（見發回後本院卷第63頁）；核屬訴之追加。因被上訴人先後兩項請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭；又民事訴訟法第二百七十條之一第三項僅規定，經爭點協議之事項，當事人應受其拘束，至未經爭點協議之事項，法並無明文規定不得追加請求。是揆諸上述說明，被上訴人所為追加之訴，自無庸得被上訴人之同意，而應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於第一審起訴及於鈞院追加之訴，以及假執行之聲請均駁回。
（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、被上訴人起訴主張：兩造之父何天池於87年1月23日，邀同兩造、何正惠、何明珠、戊○○等五名子女擔任連帶保證人向壬○○○銀行（前身為台中區中小企業銀行）借款3億元；同日，上訴人及何正惠亦分別邀同何天池、被上訴人、何正惠、何明珠、戊○○及兩造、何天池、何明珠、戊○○為連帶保證人，向壬○○○銀行借款3億元及5千萬元，嗣何天池於89年2月29日死亡。前開3筆借款，至93年底，由上訴人借貸之3億元債務，已經清償4千萬元，尚欠壬○○○銀行2億6千萬元，其餘兩筆借款債務則分文未償，經壬○○○銀行分別聲請支付命令及強制執行（執行案號為台中地院92年度執字第34824號），何天池名下之如附表一編號20至22號所示3筆土地拍定價額扣除土地增值稅及執行費後尚餘110,283,989元，用以清償何天池生前負債，尚不足268,135,480元，此不足部分應由包括兩造在內之全體繼承人負連帶清償責任；而兩造、何正惠、何明珠、戊○○等五人所共有，應有部分各5分之1如附表一編號1至11號所示之11筆土地（下稱系爭土地），拍定價額扣除土地增值稅後尚餘452,303,449元，清償前述不足款項後，尚餘184,167,969元，兩造、何正惠、何明珠、戊○○等五人每人平均可分得36,833,594元，惟兩造、何明珠、戊○○同為何正惠借款之連帶保證人，扣除何正惠以個人可分得之款項清償借款後，其不足部分，每人應平均分擔6,017,947元，則被上訴人以自己之財產平均負擔何天池之債務及何正惠之保證債務後，尚餘30,815,647元。被上訴人以上訴人連帶保證人之地位，代上訴人清償前開2億6千萬元借款債務其中之30,815,647元，被上訴人自得依民法第749條規定請求上訴人清償。兩造及何天池其他繼承人何正惠、何明珠、戊○○、何蘇敏有於何天池靈堂前達成處理何天池資產、債務之協議，全體繼承人同意何天池所留之資產及債務全由上訴人承受，如有不足仍由上訴人負責，事後再由會計師丁○○做成書面交由兩造及何正惠、何蘇敏簽名，因當時何明珠、戊○○各自返回定居之國家，無法在同意書上簽名，故同意書之內容應係何天池全體繼承人所同意，依同意書所示，縱以上訴人之名義向壬○○○銀行所借尚未清償之2億6千萬元（下稱系爭債務）係何天池借用上訴人之名義或上訴人再轉借何天池，該2億6千萬元債務亦應由上訴人負責清償，詎上訴人未依約負起清償之責，致被上訴人以自己之財產清償該2億6千萬元債務。爰求為命上訴人給付30,800,647元，及自起訴狀繕本送達翌日（即94年6月3日）起算法定遲延利息之判決（依被上訴人之主張，被上訴人所得請求上訴人給付之金額為30,815,647元，惟被上訴人於起訴狀誤算為30,800,647元，故僅請求30,800,647元）。
二、被上訴人於本院追加主張補充陳述略謂：依系爭同意書所載，以被繼承人何天池名義向壬○○○銀行所借貸之3億元債務應由上訴人單獨負清償之責，但上訴人卻未加清償，任由被上訴人所有之系爭土地應有部分5分之1遭到強制執行，而以拍賣所得部分價金代為清償上開應由被上訴人負清償之責之3億元債務，則上訴人依據系爭同意書，自得請求被上訴人此項債務不履行之損害賠償，其損害賠償金額之計算方式如下：附表（一）編號十二至十九所示8筆土地，拍賣所得分配金額為205,370,754元，此部分金額依上開同意書之約定，應全部用以清償被繼承人何天池名義借貸之債務本息378,747,123元，惟尚不足清償之餘額有173,376,369元；而以上訴人名義借貸之債務本息328,247,507元，倘認係屬何天池遺產之一部分，則應儘先以何天池名下之土地拍賣所得金額110,283,989元清償，尚不足清償之餘額217,963,518元；附表（一）編號一至十一所示土地（系爭土地），拍賣所得分配金額為452,303,449元，此部分金額用以清償以上訴人名義借貸之前述不足清償之數，尚餘234,339,931元，則包括兩造、何正惠、戊○○、何明珠等五名共有人在內，平均每人尚可分得46,867,968元（234,339,931÷5≒46,867,986），惟何正惠個人之債務合計60,905,381元，故何正惠以其自己財產清償自己所負債務後，尚不足14,037,395元（60,905,381－46,867,986＝14,037,395），此不足之數從有利於上訴人之計算方式應由包括兩造、戊○○及何明珠等四名連帶保證人平均分擔3,509,348元（14,037,395÷4≒3,509,348）。綜上所述，被上訴人以自己之財產平均分擔以上訴人名義借貸之債務及履行對於何正惠之保證債務後，尚餘43,358,638元（46,867,986－3,509,348＝43,358,638）；但被上訴人所有之此部分財產，又已全部代負原應由上訴人單獨負清償之責，而以何天池名義借貸之債務。是上訴人對被上訴人自應依同意書之約定，賠償被上訴人43,358,638元。由於此部分金額已超過被上訴人在本件起訴時所請求之金額，為節省裁判費用之支出，擬暫不為聲明之擴張。
三、上訴人抗辯謂以：如附表一所示之土地係兩造之父母何天池、何蘇敏於53年間出資購買，系爭土地則借用包括兩造在內之五名子女名義登記，每人應有部分5分之1，惟系爭土地之管理、處分、使用之權限均由父母實際掌握行使，所有權狀亦均由父母保管，兩造父母並無由子女取得系爭土地所有權之意思。兩造之父親何天池於70年起為經商資金之需求，將如附表一所示22筆土地共同設定最高限額抵押權6億元，以何天池名義及借用子女名義向壬○○○銀行貸款，銀行放款後均撥款至何天池之帳戶由何天池運用，經多次借款屆期換單續借，均係由何天池自行處理，所有借用子女名義為借款人之借款申請書亦均由何天池自行代子女簽名用印，直至85年間，因銀行相關規定趨於嚴格，子女亦陸續長大，銀行遂要求子女自行簽名，基於女兒或出嫁或移居海外，屢次借款展期須子女自行簽名不便，何天池遂將原由被上訴人、何正惠、何明珠、戊○○為借款人之債務，統一改由何天池及上訴人為借款名義人，以利借款到期便於換單展期。系爭債務係何天池借用上訴人之名義向壬○○○銀行所借，應由何天池負責償還，系爭土地則係兩造父母借用被上訴人等子女名義登記，並設定抵押擔保系爭債務，於何天池無法償還時用以供強制執行，系爭土地經強制執行清償系爭債務，本屬被上訴人應履行借名契約之義務，被上訴人並無損害，自不得對上訴人行使求償權。縱上訴人與何天池無借名契約存在，惟上訴人所借之3億元經銀行核貸放款後，立即轉帳至何天池之帳戶內，轉借給何天池使用，雙方應另成立借貸契約，至何天池死亡時尚積欠上訴人2億6千萬元，被上訴人依其應繼分應負償還責任；另上訴人就何天池所借之3億元有代繳89年3月1日起至91年4月29日之利息28,631,679元，被上訴人亦應攤還，合計被上訴人應償還上訴人49,059,668元，上訴人得主張抵銷被上訴人所請求之30,800,647元。又何天池死亡後，各繼承人於靈堂前並無協議債務由上訴人一人負擔，被上訴人所提之同意書，當初尚在研議階段即無疾而終，自始未生效力，且根本未製作同意書之附件，其後附件「何公天池府君身後資產負債簡易表」，實係為遺產稅申報之用所製作而要求上訴人簽名，並非原附於該同意書，該同意書亦未經何明珠、戊○○簽名，不發生分割遺產之效力，系爭債務即不應由上訴人單獨負責。證人丁○○及己○○與被上訴人家族關係密切，立場偏頗，所為有利被上訴人之說詞實屬個人臆測或迴護之詞，與事實不符，自無可採。另依系爭同意書之形式及內容觀之，該同意書係屬何天池全體繼承人間就何天池遺產負債問題，於全體繼承人均須一致同意時始能成立之遺產分割協議，並無個別成立債務承擔契之意思及效力。退步言之，縱依系爭同意書所載，亦只是確認其後附之資產範圍係屬何天池之資產負債，在此範圍內授權上訴人單獨處理而已，並無排除何天池於該資產負債表外之資產，仍應負擔清償其債務之責任，故本次以何天池借名登記之土地，清償其債務，上訴人亦無違約之情事。再退步言，如上訴人有給付被上訴人款項之義務，其金額亦非原審判決所認定之金額，按上訴人名下所登記之系爭8筆土地，拍賣淨值為205,370,754元，另登記上訴人與其他共有人之系爭11 筆土地，拍賣淨值為452,303,754元，上訴人可分得90,460,689元，合計為295,831,443元；此部分應先供清償上訴人名義所欠庚○○○之327,963,540元，不足之32,132,097元部分，始有由被上訴人、何正惠、戊○○、何明珠以渠等共有土地清償之問題；故依此計算結果，被上訴人只有代償8,033,024元，而非原審判決所認定之30,800,647元等語。
參、以下之事實為兩造所不爭執：
一、兩造及何正惠、何明珠、戊○○為何天池之子女，何天池於89年2月29日死亡，其法定繼承人是兩造、何正惠、何明珠、戊○○及兩造之母何蘇敏。
二、何天池生前以其子女之名義登記如附表一編號1至19號土地之所有權人，其中附表一編號1至11號11筆土地係登記被上訴人、何正惠、何麗珠、何明珠、戊○○所有，應有部分各5分之1，何麗珠於61年4月29日死亡，其名下之應有部分5分之1由上訴人繼承，另附表一編號12至19號8筆土地係登記上訴人所有。前揭19筆土地及何天池名下之附表一編號20至22號3筆土地均設定抵押權向壬○○○銀行貸款。
三、何天池生前曾以被上訴人名義向壬○○○銀行貸款7千萬元，由何天池負責償還。
四、上訴人於87年1月23日擔任借款名義人，由被上訴人及何正惠、何明珠、戊○○、何天池為連帶保證人，向壬○○○銀行借貸3億元，尚欠2億6千萬元未清償，債務合計為327,963,540元（含本金、利息、違約金）。
五、何天池於87年1月23日邀上訴人、何正惠、何明珠、戊○○、被上訴人為連帶保證人，向壬○○○銀行借貸3億元，本金分文未清償，債務合計為378,419,469元（含本金、利息、違約金）。
六、何正惠於87年1月23日邀上訴人、何明珠、戊○○、被上訴人、何天池為連帶保證人，向壬○○○銀行借貸5千萬元，本金分文未清償，債務合計為60,905,381元（含本金、利息、違約金）。
七、上開三筆債務屆期未清償，經壬○○○銀行聲請台中地院92年度執字第34824號強制執行，查封拍賣如附表所示之土地。其中何天池所遺下之如附表一編號20至22號3筆土地之拍定價格合計122,190,000元，扣除上開3筆土地之增值稅7,887,202元及何天池應負擔之執行費4,018,809元後尚餘110,283,989元，用以清償何天池生前之負債378,419,469元，尚不足268,135,480元。
八、兩造、何正惠、何明珠、戊○○五人分別共有之系爭土地，其拍定價格合計483,530,000元，扣除系爭土地之增值稅31,226,551元後尚餘452,303,449元，此部分金額在清償何天池前述不足之金額268,135,480元後，尚餘184,167,969元。
肆、本件兩造爭執之重點：
一、系爭11筆土地由何天池出資購買，登記子女之名義，係贈與或借名登記？
二、以上訴人名義向壬○○○銀行借貸之2億6千萬元，何天池對上訴人是否負有償還之義務？
三、兩造及其他繼承人有無達成何天池之資產、負債全由上訴人承擔之遺產分割協議？
四、以上訴人名義向壬○○○銀行借貸之2億6千萬元，有無在前揭遺產分割協議之範圍內，被上訴人以系爭11筆土地拍賣所得金額清償，能否對上訴人求償？
伍、本院得心證之理由：
一、系爭11筆土地由何天池出資購買，登記子女之名義，係贈與或借名登記？
（一）系爭土地依土地所有權狀及土地登記謄本所示（附原審卷第58頁以下），係於53年7月1日登記何天池女兒之名義，而當時何天池之女兒均未成年（長女被上訴人係00年00月00日出生）。上訴人主張系爭土地之登記名義人均在學，並無資力購買，該土地係由兩造之父母出資買受，登記在女兒之名下等語；被上訴人就系爭土地係由其父何天池出資購買，登記在子女名下之事實亦不爭執（見原審卷第273頁、發回前本院卷㈠第32頁背面），則系爭土地係由何天池出資購買，登記子女名義之事實，即堪認定。兩造所爭者係何天池將系爭土地登記子女名義之原因，上訴人主張係借名登記，被上訴人則認為係贈與。
（二）證人即兩造之母親何蘇敏於原審證稱：「土地是我先生買的，登記給小孩，當時小孩還在念書，長大權狀仍然在我們手上由我們處理，不知道為何登記給小孩的原因。買受時是空地，我們不是要買給小孩子，權利還掌握在我們手上，小孩的爸爸自己還要再用。」（見原審卷第141、142頁），依何蘇敏上開證言可以得知何天池將系爭土地登記子女之名義並無贈與之意思，系爭土地之所有權狀一直由其夫妻保管，管理及使用權仍由何天池掌握。再由系爭土地之所有權狀係由上訴人於原審提出，足見上訴人及何蘇敏所稱系爭土地之所有權狀係由何天池夫婦保管乙節應堪採信，且被上訴人亦承認系爭土地之所有權狀係由何天池保管之事實（見發回前本院卷㈠第133頁）。何天池將系爭土地登記在子女名下，若有贈與之意思，理應使其子女擁有處分權，何天池未將土地所有權狀交付被上訴人等人，自難認何天池有將系爭土地贈與子女之意思。又依系爭土地之土地登記謄本所示，系爭土地於79年1月23日設定最高限額抵押權6億元予壬○○○銀行，再於85年6月4日設定最高限額抵押權1億8千萬元予壬○○○銀行，其目的即在向壬○○○銀行貸款，而以系爭土地抵押向壬○○○銀行於79年3月10日初次核貸之債務人及金額為何天池1億元，被上訴人、何正惠、何明珠、戊○○各7千萬元，上訴人1億2千萬元，共5億元，該貸款均是何天池所為（詳後述）；被上訴人於發回前本院稱：「（問：設定抵押是否何天池辦理？以登記甲○○11筆土地擔保債務是否也是何天池去設定？）可以推知全體子女都授權給兩造的父親何天池」等語（見發回前本院卷㈠第50頁背面），是被上訴人亦未否認何天池以系爭土地設定抵押向壬○○○銀行貸款之事實。則由何天池保管系爭土地之所有權狀，並以系爭土地設定抵押向壬○○○銀行貸款觀之，系爭土地之處分權仍由何天池掌握，何天池應僅係借用子女之名義登記系爭土地之所有權，尚無贈與系爭土地予其子女之意思。是兩造就系爭土地何天池登記在子女名下之原因，自應以上訴人所主張之借名登記，較為可信。
（三）被上訴人稱：土地所有權登記有絕對效力，系爭土地自53年10月31日起即登記為被上訴人應有部分5分之1，迄今已逾40年，縱係借名登記於被上訴人之名下，亦屬被上訴人與何天池之關係，上訴人無權代為主張終止借名登記契約云云。惟系爭土地之借名登記係存在於何天池與其子女之間，屬登記名義人與真正所有權人之內部關係，此與系爭土地登記何天池子女之名義，登記有絕對效力，何天池子女為系爭土地之名義所有人不衝突。又借名契約係屬無名契約，該契約著重在當事人間之信任關係，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，而委任關係，因當事人一方死亡而消滅（參照民法第550條規定），故何天池借用其子女之名義登記系爭土地，何天池與其子女就系爭土地所成立之借名登記契約，於何天池89年2月29日死亡時應歸於消滅（上訴人於本件亦未主張要終止被上訴人與何天池間就系爭土地所成立之借名登記契約）。
（四）被上訴人又稱：若何天池僅係借用子女之名義辦理不動產登記，並無贈與之意思，於子女分別嫁娶，各自發展事業後，應即終止借名契約，以避免其子女之事業發展不順遂時遭子女之債權人聲請強制執行蒙受損失云云。但系爭土地何天池早於79年1月23日設定最高限額抵押權6億元予壬○○○銀行，並於79年3月10日向壬○○○銀行貸款5億元，何天池之權益已獲得保障，何天池並不必慮及系爭土地登記子女之名義，於子女事業發展不順遂時會遭子女之債權人聲請強制執行致蒙受損失，被上訴人以何天池未終止借名契約，而推斷系爭土地並非何天池借用子女之名義登記，要無可採。
（五）被上訴人復稱：依上訴人之理由，則由何天池出資購買之股票或不動產，凡是登記在上訴人名下者，均係借名登記，包括被上訴人在內之全體繼承人均可主張該上訴人財產列入何天池之遺產，而由全體繼承人共同繼承，且關於何天池遺產之處理原則，已經在全體繼承人間達成一致協議，凡是登記在何人名下之財產即歸該人取得，則由何天池出資登記在被上訴人名下之財產，即應分歸被上訴人取得，系爭土地被上訴人名下之應有部分5分之1自屬被上訴人所有云云。然何天池出資購買登記在上訴人名下之股票或不動產，除附表一編號12至19號所示之8筆土地同系爭土地係由何天池借名登記應供清償何天池以附表所示土地抵押借款之債務外，其餘財產究屬何天池贈與上訴人，抑或何天池借用上訴人名義登記，均與本件無關，亦不得以系爭土地係何天池借名登記即推斷何天池登記上訴人名義之其他財產（附表一編號12至19號所示之8筆土地不包括在內）亦為借名登記。另何天池出資購買登記子女名義之財產，在全體繼承人間縱有達成一致協議，凡是登記在何人名下之財產即歸該人取得，係有關何天池之遺產處理原則，此與本件上訴人係主張系爭土地係何天池借用子女名義登記，應清償何天池以系爭土地抵押向壬○○○銀行所借之系爭債務，並未發生衝突，上訴人於本件未主張分配被上訴人名下之系爭土地應有部分5分之1，自未違反被上訴人所述之上開何天池遺產處理原則。
二、以上訴人名義向壬○○○銀行借貸之2億6千萬元，何天池對上訴人是否負有償還之義務？
（一）系爭債務係以上訴人名義於87年1月23日向壬○○○銀行借貸3億元，之後清償4千萬元，尚欠2億6千萬元，於借款時上訴人有同意以其名義向壬○○○銀行借貸，故對壬○○○銀行而言，系爭債務之借款人係上訴人而非何天池，上訴人即應對壬○○○銀行負清償責任。惟此乃係上訴人與壬○○○銀行之關係，在上訴人與何天池之間，系爭債務應由何人負清償之責任，何天池應否對上訴人負清償系爭債務之責任，自應就上訴人與何天池間內部關係論斷，不能以上訴人係名義上之借款人，即認定在上訴人與何天池之間，系爭債務仍應由上訴人負清償之責任，何天池對上訴人不必負償還之義務。
（二）附表一所示之土地於79年1月23日設定最高限額抵押權6億元予壬○○○銀行，擔保以何天池及何天池子女即兩造、何正惠、何明珠、戊○○名義所借如附表二編號1號之5億元借款，之後借款到期換單續借，如附表二編號2至5號之借款，此有上訴人所提出之放款轉期請示單、借款申請書在卷可稽（附發回前本院卷㈠第62頁以下），並為兩造所不爭執（見發回前本院卷㈠第58頁上訴人所製作之貸款明細表及卷㈠第133頁背面被上訴人之陳述）。上訴人主張附表二編號1至5號以何天池子女即兩造、何正惠、何明珠、戊○○名義所借之款項係何天池借用子女之名義所為，借款申請書均由何天池自行代子女簽名用印等語，被上訴人於95年11月22日具狀表示「兩造之父何天池生前確曾分別利用五名子女名義借貸週轉」（見發回前本院卷㈠第155頁），並於本院95年10月25日、95年11月8日準備程序時陳述明確（見發回前本院卷㈠第50頁背面、51頁正面、133頁背面）。此外何正惠、何明珠、戊○○、上訴人79年3月9日之借款申請書於申請人之旁皆有載明授權人何天池（見發回前本院卷㈠第64至67頁），足見附表二編號1至5號以兩造及何正惠、何明珠、戊○○之名義向壬○○○銀行所為之借款，均是何天池借用子女之名義所為。
（三）兩造及何正惠、何明珠、戊○○於85年5月簽署撥款協議書，同意渠等與何天池共同申請貸款，於抵押物擔保之本金最高限額範圍內，所貸款項均撥入何天池帳戶內，並由其受領，此有該撥款協議書在卷可憑（附發回前本院卷㈠第59頁）。之後何天池為整合借款，於85年5月23日以其名義向庚○○○借款3億元，償還以子女之名義所為之借款，其中被上訴人4千4百萬元、何正惠2千萬元、何明珠、戊○○各7千萬元、上訴人5千3百萬，共2億5千7百萬元，此經財政部台灣省中區國稅局（下稱國稅局）認定屬實，因國稅局誤認何天池之還款係贈與，乃對何天池之繼承人課徵贈與稅，有卷附之國稅局中區國稅法二字第0930003040號重審復查決定書可稽（附原審卷第178至180頁）。
而何天池3億元之借款申請書上審核欄亦載「貸放同時收回72-5947、72-5930、72-5922、72-5908、72-5915號放款」（見發回前本院卷㈠第88頁）。
（四）系爭債務係以上訴人名義於87年1月23日向庚○○○借貸3億元，該3億元係在清償以上訴人名義於85年7月2日所借之3億元，此觀該借款申請書貸放審查表載明「貸放同時收回」自明（見發回前本院卷㈠第126頁背面）；而以上訴人名義於85年7月2日所借之3億元則係在清償以上訴人名義於85年6月18日向壬○○○銀行所借之9千5百萬元，此有該借款申請書審核欄記載「貸放同時收回00-00000號放款」，及貸放審查表記載「放款餘額95000千元貸放同時收回」可資證明（見發回前本院卷㈠第125頁正、背面）。至以上訴人名義於85年6月18日所借之9千5百萬元，及85年7月2日所借之2億零5百萬元，皆於壬○○○銀行撥款入上訴人之000000000000號帳戶後，即轉帳入何天池之000000000000號支票存款帳戶，復有壬○○○銀行交易明細表及證明書為證（附原審卷第262至264頁），而被上訴人就該3億元之借款係轉帳入何天池帳戶之事實亦不爭執（見發回前本院卷㈠第133頁背面、卷㈡第62頁）。上開9千5百萬元及2億零5百萬元於轉帳入何天池之帳戶後，其中9千5百萬元部分何天池隨即開立同額之支票用以清償以何正惠之名義向興農人壽保險股份有限公司（下稱興農人壽保險公司）所借之9千5百萬元，此有壬○○○銀行交易明細，支票影本附卷足按（附發回前本院卷㈠第143、144頁），另該9千5百萬元之借款申請書審核欄亦載明「本件貸款係償還興農人壽並塗銷其抵押權」等語；此外2億零5百萬元部分何天池係開立85年7月2日到期之面額3千8百萬元、5千萬元、5千萬元、5730萬元與同月4日到期之面額840萬元支票，用以清償以何天池、何蘇敏、上訴人之名義向台中市第二信用合作社所借之8170萬元、1900萬元、6500萬元及以上訴人之名義向興農人壽保險公司所借之3800萬元，此亦有壬○○○銀行交易明細及支票影本為證（附發回前本院卷㈠第143、150、151頁），且國稅局中區國稅法二字第950025577號復查決定書亦認定「何君（即上訴人）於85年6月18日自壬○○○銀行轉帳95,000,000元至被繼承人（即何天池）同銀行支票存款帳戶，被繼承人隨即開立同額支票償還何正惠興農人壽公司借款；85年7月2日何君自壬○○○銀行轉帳205,000,000元至被繼承人同銀行支票存款帳戶部分，查被繼承人於同日開立38,000,000元、50,000,000元、50,000,000元、及57,300,000元支票4紙合計195,300,000元分別轉入興農人壽及台中市第二信用合作社償還乙○○、何蘇敏及被繼承人借款103,000,000元、19,000,000元及73,300,000元，同年月4日開立8,400,000元支票轉入二信償還被繼承人借款8,400,000元」（見發回前本院卷㈠第147頁背面、148頁正面），則上訴人所借之3億元於轉帳入何天池支票存款帳戶係供何天池清償債務之用，以上訴人名義向壬○○○銀行借款3億元，其目的即係在供何天池整合債務。被上訴人主張上訴人之借款事後轉入何天池之帳戶內，其原因係委由何天池代為購買股票或位於美國加州之豪宅，或清償積欠何天池代上訴人取得美國高爾夫球場之債務云云，均與事實不符，委無可採。
（五）何天池原即借用子女之名義向壬○○○銀行借款，之後為整合借款，乃以自己及上訴人之名義各向壬○○○銀行借款3億元，該6億元之債務仍提供附表一所示之土地擔保，而附表一所示之土地除編號20至22號係何天池之名義，其餘土地則借用其子女之名義登記，且為以上訴人名義借款3億元，附表一所示之土地原所設定之最高限額抵押權6億元已不足供擔保，附表一所示之土地再於85年6月4日設定最高限額抵押權1億8千萬元予壬○○○銀行，此觀附表一所示土地之土地登記謄本及以上訴人名義於85年6月18日借款9500萬元及85年7月2日、87年1月23日各借款3億元之借款申請書審核欄均載明提供不動產抵押7億8千萬元自明（見發回前本院卷㈠第124至126頁），依前所述，附表一所示土地之土地所有權狀係何天池持有，處分權仍由何天池掌握，可知附表一所示土地之設定抵押應係何天池所為，何天池以附表一所示土地設定抵押擔保以上訴人名義所借之3億元，貸得款項係供何天池清償債務之用，顯然以上訴人名義向壬○○○銀行借款應係何天池沿用之前借用子女名義借款之意思，上訴人係應何天池之要求，同意為借款之名義人，而於借款申請書及借據上簽章。
（六）被上訴人稱：系爭2億6千萬元若係何天池借用上訴人名義為之，為何上訴人於簽署同意書時隱瞞不提？為何上訴人於申報何天池遺產稅時，亦未申報此筆債務？云云。惟系爭2億6千萬元並非何天池名下對壬○○○銀行所負之債務，並不在同意書協議分割何天池遺產之範圍內，應由全體繼承人就附表一編號1至19號所示之土地負清償之責，不能以上訴人簽署同意書時未提及系爭2億6千萬元係由何天池借用其名義所為，即否定此一事實。又系爭2億6千萬元是否由何天池借用上訴人名義為之，何天池對上訴人是否負有償還之債務，不易認定，上訴人若申報何天池此債務，即難免會產生爭議，且系爭2億6千萬元債務上訴人若申報為何天池之遺產，附表一編號1至19號所示之土地是否亦應列入何天池之遺產？亦會產生疑義，因附表一編號1至19號所示土地之價值高於2億6千萬元，國稅局苟要求上訴人將附表一編號1至19號所示之土地列入何天池之遺產，何天池之遺產價值即會增加，上訴人將會得不償失，亦無從以上訴人於申報何天池遺產稅時未申報此筆債務，而推論系爭2億6千萬元非何天池借用上訴人名義所借，被上訴人此部分辯解，應不可採。
（七）以上訴人之名義向壬○○○銀行所借之3億元，係何天池借用上訴人之名義所為，上訴人與何天池間即有借名契約存在。按借名契約屬無名契約，性質與委任契約類同，應類推適用民法委任之規定；依民法第546條第2項「受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償」之規定，上訴人既受何天池之委託，出名向壬○○○銀行借款，因此對壬○○○銀行負擔債務，上訴人自得請求何天池代其向壬○○○銀行清償該債務，何天池對上訴人即負有償還系爭債務之義務；此項義務，於何天池死亡後，自應由何天池之繼承人繼承之。
三、兩造及其他繼承人有無達成何天池之資產、負債全由上訴人承擔之遺產分割協議？
（一）被上訴人主張何天池於89年2月29日去世後，即由兩造在內之全體繼承人達成協議，何天池所遺之資產、負債授權由上訴人處理，並由上訴人負完全責任，如資產不足清償負債時，不足部分應由上訴人清償，若有剩餘再由全體繼承人共同分配等語，並提出同意書及何公天池府君身後資產負債簡易表為證（附原審卷第163、164頁）。上訴人則否認全體繼承人有在何天池之靈堂達成何天池之資產負債全由上訴人承擔之遺產分割協議。
（二）證人丁○○於原審證稱：「同意書是我寫，是我拿給當事人簽的，……同意書內容是在靈堂前6個人在場均同意。……當時在靈堂約定，登記是誰的就是誰的財產，不要再拿出來作分配，何天池生前的資產、負債，就全部由乙○○負擔，若處理有剩的，再拿出來分，但是在乙○○名下的就不用拿出來。」、「何天池真正的財產太多了，所以沒有單獨對特定財產特別拿出來講。當天沒有提到何天池的負債是多少，但是大家應該都知道，……如果前提是財產登記在誰名下就是誰的，那何天池的負債就是3億元；如果把所有子女名下的財產都算成遺產，那這些財產負債也應算是何天池的負債。」、「當初談到幾個結論，要保持何天池先生的清譽，何天池名下的財產、負債都歸乙○○，處理有剩要拿出來大家分配，這是大原則，當時在場的朋友及繼承人都同意，所以我作遺產申報是秉持這原則，大家也沒有意見，……當時是在頭七時談論這個事情，當天大原則大家很早就提出，但詳細的資產、負債，大家想要再瞭解而有一些爭論。」等語（見原審卷第274、275、343、344頁）；於本院證稱：「…，頭七的時候所有的家屬及親朋好友，包括我、吳新盈、陳中全律師、己○○及所有繼承人，有在何天池的靈前開會，處理身後遺產分配問題，當時大概有個結論，就是同意書上所寫的，登記在誰名下的財產基本上就歸誰所有，何天池名下還有登記在非繼承人名下，就全部歸乙○○，所以相對的何天池所有的債務，也歸乙○○處理，如果還有剩的話，乙○○要拿出來，再跟大家作分配，所以當時庚○○○的借款裡面，有一部分是屬於何正惠、還有一部分是以何正惠的名字貸款但是甲○○借的，當時也釐清該部分由借款人清償」等語（見發回後本院卷一第283頁反面）。是依丁○○上開證言，可以得知何天池之全體繼承人在何天池之靈堂前就何天池有多少資產及負債並未列出具體之明細，何天池名下之詳細資產、負債內容，全體繼承人尚有爭論，但全體繼承人仍達成何天池登記在子女名下之財產就歸該登記名義人所有，不必再列入遺產分配，何天池名下之資產及負債均交由上訴人處理，並全由上訴人承擔，以何天池之資產清償其負債，若有剩餘，再分配予全體繼承人。丁○○之證言經核與證人己○○於原審所證「當時我是有聽到由他的遺產拿出來還債，繼承人在場有同意，同意拿遺產出來還債。」、「當時是請他的大兒子乙○○全權處理。」、「最後的結論就是這樣，因為在場的人都有同意。」等語（見原審卷第375頁），證人何正惠所證「在靈堂協議時當時說登記在誰名下就是誰的，我們姊妹也沒意見，庚○○○的貸款就由乙○○負責，當時會計師（即丁○○）也在場，言明處理完如果有剩，姊妹一起分享。」（見原審卷第289頁），及證人陳中全所證「繼承人以外的人提出的方法中，大家認為較可行的，是把何天池的財產、負債均交給乙○○處理」、「乙○○對於大家要他處理財產、負債，他想知道何天池的財產包括那些範圍。」等語（見原審卷第342頁）大致相符。
（三）證人丁○○復於本院證稱：「…吳新盈拿一份他自己手寫的何董資產負債概要給我，我在3月26日左右把同意書打出來，同意書及後面附件的第一張即身後資產負債簡易表是同一時間做的。5月初的時候，我又跟國稅局拿到何天池的歸戶財產資料即附件第二、三、四頁。…由簽名的筆色來看，同意書及後附四張附件，甲○○及何正惠都是同時簽的，等乙○○回臺灣，然後再把整份包括同意書及四張附件一起交給乙○○同時簽，由乙○○簽的字跡及筆色也可以看出是同時簽的，乙○○簽的時間應該是5月12日以後，至於正確時間我已經忘了，但是在這期間我有讓何蘇敏在同意書上簽名，何蘇敏之所以只簽一份同意書，是因為他是受日式教育不太會寫國字，所以只請她簽一次」等語（見發回後本院卷一第283、284頁）。是依丁○○上開證言，證人丁○○依據何天池全體繼承人於靈堂前所達成何天池名下之資產、負債全由上訴人承擔之協議，製作同意書及附件即何公天池府君身後資產負債簡易表，交由何蘇敏、上訴人、被上訴人、何正惠簽名。上訴人對於同意書及附件「何公天池府君身後資產負債簡易表」上「乙○○」簽名之真正既不爭執；則上訴人既在同意書及資產負債簡易表上簽名，自係同意同意書所載內容，及承認資產負債簡易表所載之資產、負債係何天池所遺之資產、負債。而依同意書所載「確認後附之資產負債表所在係府君遺留之資產負債，全體同意授權乙○○單獨處理，並由乙○○負完全責任，如資產不足清償負債時，不足部分應由乙○○負完全清償責任，若有剩餘平均分配之，或另商定處理方式。」（見發回後本院卷一第291至295頁），顯然上訴人同意就同意書附件之何天池資產負債表所載之資產、負債由其單獨處理，並負完全責任，資產若有不足清償負債應負清償責任，即何天池之資產、負債全由上訴人承擔。再觀資產負債簡易表所載何天池所遺之資產、負債，就不動產及負債，僅列附表一編號20至22號所示之土地及向壬○○○銀行貸款3億元，並無附表一編號1至19號所示之土地及以上訴人之名義向壬○○○銀行貸款所尚未清償之2億6千萬元（見原審卷第164頁，發回後本院卷一第292頁）；而附表一編號20至22號所示之土地及向壬○○○銀行貸款3億元，即係何天池名下之資產、負債，由資產負債簡易表未列何天池以子女名義登記之土地及以上訴人名義借貸之2億6千萬元，足證全體繼承人所同意由上訴人承擔何天池之資產、負債僅限於何天池名下之資產、負債，並不包括何天池以子女名義登記之不動產及以子女名義借貸所負之債務，且上訴人亦承認係以該資產負債簡易表申報繼承何天池遺產之遺產稅（見原審卷第391頁），益證該資產負債簡易表所載即係何天池名下之資產、負債。上訴人雖辯稱：被上訴人所提出之資產負債簡易表，並非原附於同意書，係被上訴人故意拼湊而為不實之主張，同意書之內容當時還在研議階段，對於何天池之資產、負債範圍尚未合意，根本尚未製作同意書之附件，該同意書並無附件，被上訴人所提出之資產負債簡易表係事後於89年5月間為申報遺產稅所製作云云。但同意書上已載明「確認後附之資產負債表所在係府君遺留之資產負債」，若全體繼承人就應由上訴人承擔之何天池資產、負債範圍尚未合意，同意書並無附件，上訴人自不可能在同意書及資產負債簡易表上簽名。又依資產負債簡易表所示，上訴人所承擔何天池之債務限於以何天池名義向壬○○○銀行所借之3億元，且上訴人亦取得何天池名下之資產，上訴人就何天池遺產之處理，固應擔負較其他繼承人為重之責任，但上訴人身為何天池之獨子，擔負較大之責任本屬應該，故上訴人以資產負債簡易表之內容承擔何天池之資產、負債即為合理。上訴人抗辯該資產負債簡易表係被上訴人拼湊附於同意書云云，要無可採。
（四）上訴人雖舉證人陳中全、戊○○之證言，否認全體繼承人有在何天池靈堂前達成處理何天池遺產之共識。證人陳中全於原審證稱：「何天池負債相當多，要談論負債及財產如何處理，當時有不同意見給他們作參考，但並沒有提起財產的具體內容，談論中，我覺得何正惠不知什麼原因生氣，然後何正惠就離開靈堂下到二樓，大家就談不下去。」（見原審卷第342頁），於本院證稱：「（上訴人訴訟代理人問；請問證人在靈堂前的時候，繼承人之間有無達成一致協議何天池的負債，要歸乙○○一人承擔？）沒有這樣的想法，我記得當時是對於何天池財產與債務的處理，當時在場的一些友人有提供意見，大家認為比較可行的，就是把財產與債務交給乙○○處理，因為一人處理比較容易。乙○○是希望能夠先把何天池的財產有哪些先弄清楚，甲○○與何正惠希望在她們名下的財產就歸她們，所以意見上面當然有一些不同，我的理解是這樣」等語（見發回後本院卷一第326頁）。證人戊○○於原審證稱：「當時在守頭七，很多朋友來，大家就在聊天，後來有聊到債務的事，有人生氣，抱怨吵架，然後就不了了之。」（見原審卷第376頁）。但依丁○○、己○○前揭證言，全體繼承人雖對何天池之資產、負債未列出具體之明細，詳細之資產、負債內容尚有爭論，但仍達成何天池名下之資產、負債全歸上訴人承擔之協議，縱認上訴人對有人提議何天池名下之資產、負債全由其處理，因尚不知何天池名下之財產範圍而尚未首肯，然上訴人嗣後既已於丁○○所製作之同意書及附件之資產負債簡易表上簽名，上訴人即已同意以資產負債簡易表所示之何天池名下資產清償其負債。另證人陳中全、戊○○所指稱當時何正惠在何天池靈堂前負氣離開，未繼續討論云云；然何正惠於事後已在同意書及附件資產負債簡易表上簽名，並同意何天池名下之資產、負債全由上訴人承擔。且證人陳中全亦證稱對於系爭同意書簽名之過程並不了解（見發回前後本院卷第326頁）。是應認全體繼承人有達成何天池名下之資產、負債全由上訴人承擔之協議。
（五）上訴人就以何天池名義向壬○○○銀行所借之3億元，於何天池去世後，有繳納89年3月1日起至91年4月29日止之利息28,631,679元，此有壬○○○銀行出具之證明書及上訴人提出之支票為證（附原審卷第136頁、第295頁以下），上訴人繳納2千8百多萬元之利息並未向其他繼承人催討，上訴人應係在履行依同意書所負清償何天池名下3億元債務之義務，而其他繼承人對何天池名下依同意書應由上訴人取得之資產，亦未對上訴人要求分配，足見全體繼承人均已同意同意書所載之內容，由上訴人單獨承擔何天池名下之資產、負債。
（六）上訴人雖又辯稱：同意書係分割何天池遺產之協議書，應得全體繼承人之同意始生效，同意書並未經何明珠、戊○○簽名，應不生效力云云。查同意書所載何天池名下之資產、負債全由上訴人承擔，固係何天池遺產之協議分割書，應經全體繼承人之同意始生效力，惟依最高法院73年台上字第4052號判例意旨「繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間苟已協議成立，縱令有繼承人漏未在𨷺書加蓋印章，於協議之成立，亦不發生影響。」查，未在同意書簽名之何明珠、戊○○已在何天池靈堂前同意何天池之遺產處理方式係由上訴人單獨承擔何天池名下之遺產、負債，同意書之內容僅係丁○○會計師就何明珠、戊○○之前所同意之事項予以書面化，全體繼承人所達成分割何天池遺產之協議，自不因何明珠、戊○○未在同意書簽名而受影響。
（七）末按繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之，民法第1153條第3項定有明文。而所謂「另有約定」，自不以繼承人全體一致同意為必要，繼承人相互間其中一部分人對於被繼承人之債務另有約定被繼承人之債務由繼承人中一人負擔，自非法所不許。故退步言之，縱認系爭同意書，未具備遺產協議分割之要件，然既經兩造及何蘇敏、何正惠等繼承人簽名同意，於上開繼承人間仍有效力而應受其拘束。
四、以上訴人名義向壬○○○銀行借貸之2億6千萬元，有無在前揭同意書之範圍內，被上訴人以系爭11筆土地拍賣所得金額清償，能否對上訴人求償？
（一）依系爭同意書之記載，全體繼承人所達成之協議係何天池名下之資產負債全由上訴人承擔，何天池以子女名義登記之不動產及以上訴人名義向壬○○○銀行借貸尚未清償之2億6千萬元均不在上訴人承擔何天池遺產之範圍，上訴人應僅負有以何天池名下之資產清償以何天池名義向壬○○○銀行借貸之3億元，若有不足，再由上訴人負清償之責；上訴人所應清償之債務並不包括系爭2億6千萬元之債務。附表一編號1至19號所示之土地既未列在何天池之遺產範圍內，應歸登記名義人取得，則以附表一編號1至19號所示土地所設定抵押借貸之上訴人名義所借之2億6千萬元，亦應由登記名義人以附表一編號1至19號所示土地清償始稱合理。依被上訴人之主張系爭土地登記其名下之應有部分5分之1，於遺產分割後應歸其取得，而就其土地設定抵押所擔保之系爭2億6千萬元債務由上訴人單獨負清償之責，對上訴人顯不公平，上訴人至愚亦不會答應如此之協議。且依證人丁○○所證「如果前提是財產登記在誰名下就是誰的，那何天池的負債就是3億元，如果把所有子女名下財產都算成遺產，那這些財產負債也應算是何天池的負債。」（見原審卷第275頁），若上訴人僅承受何天池名下之資產，則上訴人所應處理之何天池負債，應僅限於以何天池名義所借之3億元，如將附表一編號1至19號所示土地全列入何天池之遺產範圍內由上訴人承受，上訴人始應負責以附表一編號1至19號所示土地清償系爭2億6千萬元，茲全體繼承人同意附表一編號1至19號所示土地應歸登記名義人取得，不列入何天池遺產分配，則上訴人依同意書所應處理之債務自應僅限於以何天池名義借貸之3億元，不及於系爭2億6千萬元債務。
（二）系爭2億6千萬元債務並不在同意書所載應由上訴人單獨處理之範圍，是同意書記載「資產不足清償負債時，不足部分應由乙○○負完全清償責任」，所謂負債應是指以何天池名義向壬○○○銀行借貸之3億元，不包括系爭2億6千萬元債務。資產負債簡易表未將系爭2億6千萬元列入何天池之債務，係該2億6千萬元債務並非何天池名下之負債，本不在上訴人應單獨處理之範圍，而非疏漏未列入何天池之債務。被上訴人主張資產負債簡易表未將系爭2億6千萬元列入何天池之債務係漏載，依同意書所載如資產不足清償負債時，不足部分應由上訴人負完全清償責任，不因資產負債簡易表未載系爭2億6千萬元債務之影響，上訴人仍應就系爭2億6千萬元債務負完全清償責任云云，顯與同意書及資產負債簡易表之記載暨丁○○之證言不符，尚無可採。
（三）被上訴人再主張系爭2億6千萬元債務若不在協議應由上訴人單獨負責償還之範圍，何以上訴人自何天池去世後，陸續向壬○○○銀行償還89年3月1日起至91年4月29日止之利息53,445,801元，而不向包括被上訴人在內之其他繼承人五人追償？何以何天池去世後對外許多債權，雖未列於資產負債簡易表內，卻由上訴人取得？何天池之資產全歸上訴人，負債則由全體繼承人共同繼承，其他繼承人再愚，當不致接受如此之協議云云。惟查：
１、上訴人自何天池去世後，陸續向壬○○○銀行償還89年3月1日起至91年4月29日止之利息53,445,801元，該53,445,801元之利息其中28,631,679元部分係屬以何天池名義借貸3億元之利息，其餘24,814,122元始屬系爭2億6千萬元債務之利息，此有壬○○○銀行所出具之證明書在卷可稽（附原審卷第136、137頁）。上訴人所繳納何天池名義貸款3億元之利息，應係上訴人履行同意書所負之義務，自不得向其他繼承人求償。另上訴人對壬○○○銀行繳納系爭2億6千萬元債務之利息24,814,122元，係上訴人對壬○○○銀行盡其借款名義人之法律責任，上訴人所繳納之24,814,122元利息，原應由何天池負責償還，於何天池去世後應由全體繼承人負連帶清償之責，上訴人固得對其他繼承人求償，但上訴人就以何天池名義所借之3億元，包括本金、利息、違約金共378,419,469元，並未依同意書所示負起單獨清償之責，以何天池名下附表一編號20至22號所示之土地拍賣所得價金扣除土地增值稅及執行費後尚餘110,283,989元清償，仍不足268,135,480元，累及被上訴人名下系爭土地應有部分5分之1遭查封拍賣，抵償上開268,135,480元債務，上訴人於以何天池名義借貸之3億元未清償之前，若向其他繼承人求償其所繳納之24,814,122元利息，必為其他繼承人以上訴人未盡其依同意書所負義務為由拒絕，對上訴人反而不利，故上訴人未向其他繼承人求償其所繳納之24,814,122元利息，自屬當然，不能以上訴人未向其他繼承人求償，即推斷系爭2億6千萬元債務應由上訴人單獨負起清償之責。
２、證人丁○○雖證稱：「在89年至90年間，有幫乙○○拿回9戶房子，市價大約9千萬至1億元，還有幫他要回9千1百萬的債權」（見原審卷第377頁），但丁○○所稱要回之房屋，依被上訴人所述係中港裕毛屋餘屋之分配（見發回前本院卷㈡第13至15頁），該餘屋之分配依被上訴人所提出之台中市中山地政事務所異動索引及建物登記謄本所示（見發回前本院卷㈡第17至39頁），除門牌號碼台中市○○路○段○○○巷○○號13樓之4房屋係於89年5月1日以買賣原因登記上訴人所有外，其餘房屋均是在何天池89年2月29日去世之前登記為辛○股份有限公司、何蘇敏、上訴人所有，是難憑門牌號碼台中市○○路○段○○○巷○○號13樓之4房屋於何天池去世之後登記為上訴人所有，遽認該房屋原屬何天池之遺產，係由丁○○為上訴人取回，丁○○此部分之證言尚無法證明與事實相符，自難採信。且縱或有之，依同意書之約定，該資產仍應清償何天池之負債，如有剩餘，始分配其他繼承人，但與系爭債務無關。被上訴人不能證明有未列於同意書附件資產負債簡易表之何天池遺產係歸上訴人取得，即無從命上訴人負單獨清償系爭2億6千萬元債務之責。
（三）何天池以子女名義登記之附表一編號1至19號所示土地應歸登記名義人取得，不再作分配；被上訴人自尚保有系爭土地應有部分5分之1，並非何天池之全部遺產均歸上訴人取得，當無被上訴人所謂何天池之遺產全歸上訴人，負債則由全體繼承人共同繼承之情事。
（四）系爭2億6千萬元債務，依同意書之協議，不在應由上訴人單獨負責清償之範圍，而系爭土地係何天池借用子女名義登記，系爭2億6千萬元為何天池借用上訴人名義借貸，何天池對上訴人負有償還之義務，惟何天池對上訴人所負之償還系爭2億6千萬元債務，於何天池死亡後應由全體繼承人繼承，被上訴人就系爭2億6千萬元債務仍應以系爭土地應有部分5分之1對上訴人負連帶清償之責任，被上訴人以系爭土地應有部分5分之1拍賣所得價金清償系爭2億6千萬元債務，自不得向上訴人求償。被上訴人依民法第749條之規定向上訴人求償，自不能准許。
五、被上訴人另主張：依系爭同意書所載，以被繼承人何天池名義向壬○○○銀行所借貸之3億元債務應由上訴人單獨負清償之責，但上訴人卻未加清償，任由被上訴人所有之系爭土地應有部分5分之1遭到強制執行，而以拍賣所得部分價金代為清償上開應由上訴人負清償之責之3億元債務，則上訴人依據系爭同意書，自得請求上訴人此項債務不履行之損害賠償。而被上訴人以自己之財產平均分擔以上訴人名義借貸之債務及履行對於何正惠之保證債務後，尚餘43,358,638元；因已全部代負原應由上訴人單獨負清償之責，而以何天池名義借貸之債務。是上訴人對被上訴人自應依同意書之約定，賠償被上訴人43,358,638元；爰於本件起訴時所請求之金額範圍內，請求上訴人給付等語。上訴人則抗辯：何天池死亡時尚積欠上訴人2億6千萬元，被上訴人依其應繼分應負償還責任；另上訴人就何天池所借之3億元有代繳89年3月1日起至91年4月29日之利息28,631,679元，被上訴人亦應攤還，合計被上訴人應償還上訴人49,059,668元，上訴人得主張抵銷被上訴人所請求之30,800,647元等語。查：
（一）依系爭同意書第1條之約定，何天池名下之資產負債全由上訴人承擔，如何天池名下之資產不足清償負債時，不足部分應由上訴人負完全清償責任。何天池於87年1月23日邀上訴人、何正惠、何明珠、戊○○、被上訴人為連帶保證人，向壬○○○銀行借貸3億元，本金分文未清償，債務合計為378,419,469元（含本金、利息、違約金）。而何天池名下之如附表一編號20至22號所示3筆土地拍定價額扣除土地增值稅及執行費後尚餘110,283,989元，用以清償何天池生前負債，尚不足268,135,480元，此不足部分，依系爭同意書第1項之約定，應由上訴人負完全清償責任。
（二）上訴人於87年1月23日擔任借款名義人，由被上訴人及何正惠、何明珠、戊○○、何天池為連帶保證人，向壬○○○銀行借貸3億元，尚欠2億6千萬元未清償，債務合計為327,963,540元（含本金、利息、違約金）。而何天池以上訴人名義所借貸之上開債務，依同意書之協議，不在應由上訴人單獨負責清償之範圍，何天池對上訴人負有償還上開債務之義務，此項債務於何天池死亡後，應由全體繼承人繼承，已如上述。而何天池之繼承人有兩造及訴外人何蘇敏，何正惠、何明珠、戊○○等六人；故被上訴人應分擔之上開債務額為54,660,590元（計算方式：327,963,540÷6＝54,660,590）。而兩造及訴外人何正惠、何明珠、戊○○等五人所共有，應有部分各5分之1如附表一編號1至11號所示之11筆土地（系爭土地），拍定價額扣除土地增值稅後，尚餘452,303,449元，被上訴人依應有部分5分之1，應受分配之金額為90,460,690元（元以下四捨五入）；扣除被上訴人應分擔之上開債務54,660,590元後，被上訴人尚可受分配35,800,100元。另何正惠於87年1月23日邀上訴人、何明珠、戊○○、被上訴人、何天池為連帶保證人，向壬○○○銀行借貸5千萬元，本金分文未清償，債務合計為60,905,381元（含本金、利息、違約金）；被上訴人對上開未清償之借款債務，於連帶保證人間應分擔五分之一之責，金額為12,181,076元（計算方式：
60,905,381÷5＝12,181,076，元以下四捨五入）；扣除此部分金額後，被上訴人可受分配之餘額為23,619,024元。至依系爭同意書第3條約定，以何正惠名義向庚○○○借貸之上開債務，被上訴人僅負責償還其中600萬元，其餘本息應由何正惠負責償還；則被上訴人就超過600萬元之分擔額部分，依同意書之約定，應向訴外人何正惠求償。
（三）上訴人雖抗辯：就何天池所借之3億元，曾代繳89年3月1日起至91年4月29日利息28,631,679元，被上訴人亦應攤還，並以此主張抵銷被上訴人所請求之金額云云。惟依系爭同意書第1條之約定，何天池名下之負債既由上訴人承擔，並負完全清償責任；則上訴人就何天池名義所借貸之上開3億元借貸債務，本負有繳納利息之責任，其因此所繳納之利息，自不得請求被上訴人分擔。是上訴人所為上開抵銷之主張，即屬無據。
（四）準此，依系爭同意書之約定，以何天池名義向壬○○○銀行所借貸之3億元債務，應由上訴人單獨負清償之責；因上訴人未為清償，致被上訴人所有系爭土地應有部分5分之1遭到強制執行，而以拍賣所得部分價金代為清償上開應由上訴人負清償之責之3億元債務，使被上訴人受有前揭可分配餘額23,619,024元之損失。則被上訴人依據系爭同意書，請求上訴人賠償此項債務不履行之損害23,619,024元，即屬有據，應予准許；逾此金額之請求，為無理由，不應准許。又被上訴人係於96年2月27日之民事言詞辯論意旨狀，追加依同意書之約定而為請求，該書狀於同日經上訴人訴訟代理人收受（見見發回前本院卷 (二)第58至60頁）；則被上訴人請求上訴人給付自追加書狀繕本送達之翌日即96年2月28日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭同意書之法律關係，請求上訴人給付23,619,024元及自96年2月28日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造陳明各酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，所持理由雖有不同，結果並無不合，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
書記官 粘銘環中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
Ｍ附表一：
┌──┬───────┬───────┬─────┬────┐│編號│ 所有權人 │土地坐落：台中│面積（㎡）│權利範圍││ │ │市○區○○○段│ │ ││ │ │地 號│ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 1 │甲○○、何正惠│182-11 │1481 │各1/5 ││ │乙○○、何明珠│ │ │ ││ │戊○○ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 2 │甲○○、何正惠│182-12 │405 │各1/5 ││ │乙○○、何明珠│ │ │ ││ │戊○○ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 3 │甲○○、何正惠│182-98 │225 │各1/5 ││ │乙○○、何明珠│ │ │ ││ │戊○○ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 4 │甲○○、何正惠│182-99 │59 │各1/5 ││ │乙○○、何明珠│ │ │ ││ │戊○○ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 5 │甲○○、何正惠│182-100 │338 │各1/5 ││ │乙○○、何明珠│ │ │ ││ │戊○○ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 6 │甲○○、何正惠│182-101 │46 │各1/5 ││ │乙○○、何明珠│ │ │ ││ │戊○○ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 7 │甲○○、何正惠│182-121 │28 │各1/5 ││ │乙○○、何明珠│ │ │ ││ │戊○○ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 8 │甲○○、何正惠│182-122 │32 │各1/5 ││ │乙○○、何明珠│ │ │ ││ │戊○○ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 9 │甲○○、何正惠│182-123 │4 │各1/5 ││ │乙○○、何明珠│ │ │ ││ │戊○○ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 10 │甲○○、何正惠│182-124 │98 │各1/5 ││ │乙○○、何明珠│ │ │ ││ │戊○○ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 11 │甲○○、何正惠│182-125 │20 │各1/5 ││ │乙○○、何明珠│ │ │ ││ │戊○○ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 12 │乙○○ │176-3 │49 │全 部 │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 13 │乙○○ │176-4 │66 │全 部 │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 14 │乙○○ │177 │97 │全 部 │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 15 │乙○○ │177-32 │136 │全 部 │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 16 │乙○○ │177-42 │38 │全 部 │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 17 │乙○○ │177-51 │26 │全 部 │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 18 │乙○○ │177-52 │18 │全 部 │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 19 │乙○○ │182-9 │780 │全 部 │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 20 │何天池 │182 │174 │全 部 │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 21 │何天池 │182-96 │87 │全 部 │├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│ 22 │何天池 │182-97 │451 │全 部 │└──┴───────┴───────┴─────┴────┘附表二：
┌─┬────┬───┬──────┬──────┬────────┐│編│ 貸款日 │貸款人│金額（元） │小計（元） │ 備 註 ││號│ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│1.│ 79.3.10│何天池│ 100,000,000│ 500,000,000│ ││ │ │甲○○│ 70,000,000│ │ ││ │ │何正惠│ 70,000,000│ │ ││ │ │何明珠│ 70,000,000│ │ ││ │ │戊○○│ 70,000,000│ │ ││ │ │乙○○│ 120,000,000│ │ │├─┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│2.│ 80.9.10│何天池│ 100,000,000│ 500,000,000│清償編號1之債務 ││ │ │甲○○│ 70,000,000│ │ ││ │ │何正惠│ 70,000,000│ │ ││ │ │何明珠│ 70,000,000│ │ ││ │ │戊○○│ 70,000,000│ │ ││ │ │乙○○│ 120,000,000│ │ │├─┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│3.│ 82.3.10│何天池│ 100,000,000│ 477,000,000│清償編號2之債務 ││ │ │甲○○│ 49,000,000│ │ ││ │ │何正惠│ 70,000,000│ │ ││ │ │何明珠│ 70,000,000│ │ ││ │ │戊○○│ 70,000,000│ │ ││ │ │乙○○│ 118,000,000│ │ │├─┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│4.│ 83.9.10│何天池│ 100,000,000│ 472,000,000│清償編號3之債務 ││ │ │甲○○│ 44,000,000│ │ ││ │ │何正惠│ 70,000,000│ │ ││ │ │何明珠│ 70,000,000│ │ ││ │ │戊○○│ 70,000,000│ │ ││ │ │乙○○│ 118,000,000│ │ │├─┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│5.│ 85.4.10│何天池│ 100,000,000│ 407,000,000│清償編號4之債務 ││ │ │甲○○│ 44,000,000│ │ ││ │ │何正惠│ 70,000,000│ │ ││ │ │何明珠│ 70,000,000│ │ ││ │ │戊○○│ 70,000,000│ │ ││ │ │乙○○│ 53,000,000│ │ │├─┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│6.│ 85.5.23│何天池│ 300,000,000│ 300,000,000│清償編號5之債務 │├─┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│7.│ 85.6.18│乙○○│ 95,000,000│ 95,000,000│轉帳至何天池支票││ │ │ │ │ │存款帳戶，清償何││ │ │ │ │ │正惠興農人壽保險││ │ │ │ │ │公司借款 ││ │ │ │ │ │95,000,000元 │├─┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│8.│ 85.7.2 │何天池│ 300,000,000│ 600,000,000│除清償編號6、7之││ │ │乙○○│ 300,000,000│ │債務，餘205,000,││ │ │ │ │ │000元轉帳至何天 ││ │ │ │ │ │池支票存款帳戶清││ │ │ │ │ │償何天池、何蘇敏││ │ │ │ │ │、乙○○台中市第││ │ │ │ │ │二信用合作社借款││ │ │ │ │ │81,700,000元、19││ │ │ │ │ │,000,000元、65,0││ │ │ │ │ │00,000元及乙○○││ │ │ │ │ │興農人壽保險公司││ │ │ │ │ │借款38,000,000元│├─┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│9.│ 87.1.23│何天池│ 300,000,000│ 600,000,000│清償編號8之債務 ││ │ │乙○○│ 300,000,000│ │ │├─┴────┼───┼──────┼──────┼────────┤│累積未償之本│何天池│ 378,419,469│ │乙○○300,000,00││金及利息、違│乙○○│ 327,963,540│ │0元借款部分有清 ││約金金額 │ │ │ │償本金40,000,000││ │ │ │ │元 │└──────┴───┴──────┴──────┴────────┘