臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上更㈠字第16號上 訴 人即被上訴人 丁○○訴訟代理人 曾肇昌律師被 上訴人即 上訴人 甲○○訴訟代理人 蔡得謙律師訴訟代理人 何立斌律師被上訴人即 戊○○視同上訴人被上訴人即 庚○○視同上訴人 19弄被上訴人即 乙○○視同上訴人 1被上訴人即 己○○視同上訴人 1被上訴人即 丙○○視同上訴人被上訴人即 辛○○視同上訴人 號上列當事人間請求確認耕地優先承買權存在等事件，兩造對於中華民國95年11月28日臺灣苗栗地方法院93年度訴字第397號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴駁回。
上訴人丁○○之上訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件訴訟標的對於被上訴人即上訴人甲○○（以下簡稱被上訴人甲○○）、原審被告戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、謝艷花等人必須合一確定，故雖僅被上訴人即上訴人甲○○一人提起合法上訴，其上訴效力及於同造之當事人戊○○、庚○○、乙○○、丙○○、己○○、辛○○等人，爰將之列為視同上訴人，合先敘明。
二、被上訴人即視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、丙○○、己○○、辛○○等六人（以上六人，簡稱被上訴人戊○○等人）經本院合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所定之情形，爰依上訴人即被上訴人謝燕飛（以下簡稱：上訴人）之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項亦定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，則不在此限，又若被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，依法亦視為同意變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。本件上訴人丁○○於原審起訴時，其訴之聲明原求為：㈠被上訴人甲○○、戊○○等就坐落苗栗縣○○鄉○○○段第289、289之5、291地號土地權利範圍各5分之4、同段第258地號土地權利範圍2740分之1320，以新臺幣（下同）260萬元之買賣行為，准上訴人以同一價格優先承購。㈡被上訴人甲○○、謝志國志等人應將前開第289、289之5、291地號土地上之抵押權登記塗銷。並塗銷於民國（下同）80年9月2日就第一項土地所為之所有權移轉登記塗銷；㈢被上訴人戊○○、庚○○、乙○○、丙○○、己○○、辛○○就第一項所示土地，應與上訴人訂定買賣契約，並協同辦理所有權移轉登記予上訴人。嗣於訴狀送達後，於原審審理中具狀撤回前開聲明㈡中關於塗銷抵押權登記部分之請求（見原審卷二第409頁、410頁），被上訴人對其撤回之通知，並未於10日內提出異議，已生撤回之效力。就其餘之聲明則於94年10月26日具狀變更為：㈠被上訴人間就前開四筆土地以200萬6642元所為之買賣行為，准上訴人以同一價格優先承購。㈡被上訴人乙○○、己○○、辛○○應於辦理第一項所示土地之繼承登記後，與被上訴人庚○○、戊○○、丙○○就前項土地，以買賣總價金200萬6642元之買賣條件與上訴人訂立買賣契約並協同辦理上開土地所有權移轉登記；嗣又於原審95年10月24日言詞辯論期日變更其聲明如下：㈠確認上訴人就坐落苗栗縣○○鄉○○○段第289、289之5、291地號土地權利範圍各5分之4、同段第258地號土地權利範圍2740分之1320有優先承買權存在。㈡被上訴人甲○○與訴外人謝廷堂、被上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人間於80年9月2日就上開4筆土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記予被告戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○所有。㈢被上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○應於上訴人給付新台幣（下同）259萬8,232元時，將上開4筆土地所有權移轉登記予上訴人所有（見原審卷三第876-877頁、）；因其前、後所為之變更，均係本於其就苗栗縣○○鄉○○○段第289、289之
5、291地號土地權利範圍各5分之4、同段第258地號土地權利範圍2740分之1320有優先承買權而來，被上訴人就其之變更，又無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭法條規定，自應予准許。
四、第查，被上訴人甲○○於本案發回更審後，又提出新的攻擊防禦方法，主張：上訴人訴請確認就訟爭258號、289號、289之5號及291號土地有優先承買權，並命被上訴人及視同上訴人等應塗銷移轉登記及於上訴人給付價金之同時，應將各該土地應有部分移轉登記予上訴人所有之判決，乃租佃爭議之事件，依耕地三七五減租條例第二十六條規定，於起訴前應經調解、調處程序，否則起訴要件即有欠缺，且無從補正，應予裁定駁回一節，雖為上訴人所反對，並抗辯稱：被上訴人該部分所提出係屬新的攻擊防禦方法，且係逾期提出，依民事訴訟法第447條規定，應予駁回等語。然除有民事訴訟法第四百四十七條第一項所列各款之情形，當事人於第二審之訴訟程序，原則上雖不得提出新的攻擊防禦方法，但起訴要件有無欠缺，即起訴是否合於法定之要件，係屬法院應依職權調查之事項，故被上訴人就起訴有無欠缺訴訟要件而提出新的攻擊防禦方法，自應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、本件上訴人於原審起訴主張：系爭坐落苗栗縣○○鄉○○○段第258、289、289之5、291、292、293地號等6筆土地，自伊祖父謝佳南於民國（下同）36年間取得所有權時，即由上訴人丁○○及訴外人謝阿坪等人之父謝廷睦承租耕作，嗣謝佳南去世後，由謝廷睦、謝廷任、謝廷堂、謝廷養、被上訴人即視同上訴人庚○○（以下稱被上訴人庚○○）各繼承5分之1，謝廷任、謝廷養去世後，再由被上訴人即視同上訴人戊○○、丙○○（以下稱被上訴人戊○○、丙○○）分別繼承，仍由謝廷睦繼續耕作，謝廷睦去世後，即由上訴人丁○○與訴外人謝阿坪、謝宜塤、謝旗祥等共同繼承租賃關係續為耕作至今。嗣訴外人謝阿坪、謝圓妹、謝辛癸、郭謝滿香等人將其請求優先承買之權利讓予上訴人丁○○行使；謝宜塤去世後，由其配偶謝黃香妹等人繼承，並由其全體繼承人將其請求優先承買之權利亦讓予上訴人丁○○行使；謝旗祥去世後由其子女謝邦楨等人繼承，再出賣予訴外人謝郭錦鳳，然謝郭錦鳳就上開土地之租賃權部分，業經鈞院以88年度上字第210號判決無租賃關係存在確定在案；而訴外人謝廷堂及被上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人未依法以書面徵詢上訴人丁○○是否主張優先承買權，即於80年6月間擅自出賣其就系爭289、289之5、291地號土地應有部分合計5分之4、及258地號土地應有部分2740分之1320予被上訴人即上訴人甲○○（以下稱被上訴人甲○○），另謝廷堂於92年間死亡後，由被上訴人即視同上訴人乙○○、己○○、辛○○（以下稱被上訴人乙○○、己○○、辛○○）繼承其權利義務。又被上訴人甲○○取得前開土地部分所有權後，即訴請分割共有物，經成立訴訟上和解，系爭289、289之5、291地號全部及同段292地號土地之一部分由被上訴人甲○○取得，同段293地號全部及292地號土地之一部分則由上訴人丁○○及訴外人謝阿坪取得並保持共有；其後上訴人丁○○訴請確認就系爭289、289之5、291地號土地全部及258地號土地應有部分2740分之1320有租賃關係存在，由鈞院以88年度上字第210號判決上訴人丁○○勝訴確定在案，上訴人丁○○自得依耕地三七五減租條例之規定，主張就上開土地有優先承買權存在。至上訴人丁○○於上開訴訟中因未能陳明承買條件，並表明就優先承買權部分將另行訴訟而遭駁回部分，僅為訴訟要件之欠缺，前開判決就此部分為程序上駁回判決，並無實體上既判力，上訴人丁○○仍得另行起訴主張優先承買。又被上訴人甲○○自陳其於80年間分別向謝廷堂、被上訴人庚○○、戊○○、丙○○各以新台幣（以下同）65萬元買受其就系爭土地之應有部分，合計總價款即為260萬元，除以其買受系爭土地之總面積4,472平方公尺，其每平方公尺單價為581元，再以此單價乘以系爭各筆土地之面積，得出上開土地之買賣價金如下：289地號為40萬2,052元，289之5地號為85萬1,746元，291地號為13萬8,859元，258地號為120萬5,575元，上訴人丁○○自得主張就系爭土地分別以上開價格予以優先承買。為此提起本訴，求為判決如原審聲明所示。
㈡、於本院補充陳述：⒈查被上訴人甲○○於80年5月15日密謀向地主謝廷堂等購買
部分共有耕地，並設定高額抵押，而謝廷堂等人自始未依法通知承耕人兼共有人即上訴人丁○○是否主張優先承買權，顯然違反耕地三七五減租條例第15條第1、3項規定，而因其為法定物權的先買權，則上開買賣自不得對抗承租人即上訴人。又上訴人一直被朦在鼓裏，於85年11月28日被上訴人甲○○突然向新竹地院請求分割共有物時獲悉後，隨即於86年1月3日以新竹英明街郵局第6號存證信函表明主張優先承買權，該聲明具有形成權之性質。然因被上訴人甲○○否認上訴人有承租權，上訴人於86年1月15日起訴請求確認租賃關係存在，並於90年11月2日判決確定。嗣經多次與被上訴人甲○○協調未果，且經調解亦未有成果，其間亦因被上訴人甲○○毀損農作物涉訟經判罪，最後不得不於93年11月9日依法提起本訴，請求確認優先承買權並塗銷登記，茲因被上訴人甲○○始終拒不提出原買賣價格，經原審判決後乃上訴於鈞院，此為案情發展的經過，合先敘明。
⒉次查，原出賣人即地主戊○○等人於80年5月15日將系爭耕
地出賣第三人即被上訴人甲○○，未依耕地三七五減租條例第15條第1項規定，先以「出賣條件」、「書面通知」承租人即上訴人在15日內表示是否承買，為被上訴人甲○○及戊○○等人所自認不諱，則該買賣契約不得對抗承租人，則上訴人優先承買權之形成效力即已成立。因此，上訴人於86年1月3日以新竹英明街郵局存證信函第6號表明主張先買權時，即生形成效力，對於原出賣人戊○○等人及第三人甲○○皆有拘束力。另兩造間租佃爭議先買權事件，業經高等法院台中分院88年度上字第210號判決，並經最高法院90年台上字第1980號裁定確定，有租佃關係存在，其既判力—即確認丁○○優先承買權之形成效力。故被上訴人甲○○雖非法取得登記，亦應辦理塗銷登記，而戊○○等人即應負移轉登記予先買權人上訴人。
⒊被上訴人甲○○抗辯尚應向出賣人地主戊○○等人辦理調處
云云，顯係拖延時間，且其調處亦無意義，蓋本案係單純塗銷及所有權移轉登記的問題，況系爭耕地違法登記第三人甲○○之後，對於原出賣人地主戊○○等人已無權利存在，對之請求先買權之調處，已無意義，只能對違法買受登記之第三人甲○○為調處。
⒋又被上訴人甲○○以先買權成立前之租佃爭議—有無自耕能
力、是否不自任耕作等事由，作為抗辯理由，依其情形應屬鈞院88年上字第210號租佃爭議事件確定判決前，業經審酌之事實，而屬一事不再理之範疇，不應在本案塗銷及移轉登記訴訟中，再行審酌之餘地。況在本案原審95年2月16日庭訊時，業經被上訴人甲○○自認，對於上訴人及眾兄弟姊妹之自任耕作之事實並無異議，故被上訴人甲○○於本案一再抗辯前開確定判決前之事實，殊有不合。如對前開確定判決前之事實，有新事證，亦應循再審程序辦理。至被上訴人甲○○主張上訴人眾兄弟姊妹在同地段第293號地建屋居住，難認有自任耕作，原訂租約無效云云。惟該土地非屬鈞院88年上字第210號確定判決確認有租賃關係存在之地號土地，亦不在本件上訴人起訴請求優先承買之標的地內，是被上訴人甲○○以該土地有建屋居住非自任耕作，主張租約無效，至有未合。
⒌末查被上訴人甲○○與謝廷堂就系爭268、289、291、292、
293等5筆土地之不動產買賣契約書，依其持分5分之1之買賣價格為65萬元，則全部持分即325萬元。惟渠等間就293號地並非辦理買賣過戶登記，而係故意以虛偽的贈與登記而為辦理，因此，上訴人只能就其餘4筆土地即258、291、289、289-5號4筆土地請求優先承買權，此即鈞院88年上字第210號判決主文所載之4筆土地有租賃關係存在，亦即就該4筆土地有優先承買權存在。故被上訴人甲○○辯稱：關於上訴人主張優先承買權，應為相同買賣標的物即5筆土地等語，殊非有理。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人甲○○則以：⒈上訴人前曾起訴請求確認其及兄弟姊妹等人就系爭土地有租
賃關係及優先購買權存在，除謝郭錦鳳之外，上訴人及其餘兄弟姊妹業經鈞院以88年度上字第210號判決確認有租賃關係存在（下稱前案），然就優先購買權部分，因上訴人等人於該訴訟之一、二審程序中，始終未曾表明具體之承買條件，而經鈞院於上開判決中駁回確定在案，上訴人等人當時並無不能提出具體承買條件之合理事由，經法院判決駁回確定之後，該項訴訟標的已經實體審理而生既判力，上訴人自不得再次起訴主張，否則即係違反一事不再理之原則。
⒉上訴人眾兄弟姊妹於79年共同繼承系爭租賃關係，及協議分
割渠等繼承系爭耕地之應有部分時，其中上訴人丁○○於繼承時仍任職於台灣肥料新竹五廠，至84年5月1日始退休；訴外人謝阿坪於繼承時仍任職於台灣電力公司，至86年2月始退休；訴外人謝辛癸於繼承時仍任職於中國石油公司，至85年10月始退休；訴外人郭謝滿香更是早就嫁為人婦，無自耕能力；上開人等於繼承時，顯然無法自任耕作，租賃契約應歸於無效；另上訴人雖主張訴外人謝宜塤於71年2月即已退休且職業變更為自耕農，然其於68年10月8日起即已自系爭耕地附近遷居於苗栗市，距系爭耕地甚遙，無法自任耕作。至訴外人謝圓妹曾任苗栗縣公館鄉之鄉民代表，期間皆是僱工耕作，近年來因年老體衰更是全權交由工人處理，其僅負責巡水、割草，租賃契約均應歸於無效。
⒊至鈞院前案就租賃關係存否之審理過程中，僅將爭點攻防集
中在「飲食田」之法律關係為何，並未就「上訴人是否於系爭土地自任耕作」闡明被上訴人知悉並給予被上訴人辯論之機會，事後並直接以被上訴人未否認作為認定租賃關係存在之基礎，此判決顯然對被上訴人產生嚴重突襲。又被上訴人於本案原審審理時，表示僅就上訴人及訴外人謝宜塤等人於前案88年11月30日事實審言詞辯論終結後是否自任耕作，為爭執重點，乃係基於尊重既判力之立場，並不代表被上訴人即「自認」88年11月30日前上訴人及訴外人謝宜塤等人仍有於系爭耕地上自任耕作。
⒋況被上訴人於80年間向出賣人即被上訴人戊○○等人以總價
6百多萬元之價格買受系爭土地，當時出賣人表示系爭土地並無租賃關係存在，僅依土地法第34條之1之規定以口頭通知其他共有人，然上訴人等其他共有人則以價格太貴而表示不願優先承買，故在鈞院前案判決確認兩造於系爭土地上存有租賃關係前，被上訴人及出賣人等人並無任何違法之處；縱嗣後鈞院前案確認兩造間於系爭土地上存有租賃關係，而造成出賣人未依耕地三七五減租條例第15條以「書面」通知耕地承租人之違誤，然並不可以今日之是，指昨日為非，故上訴人縱然可依耕地三七五減租條例第15條之規定行使優先承買權，但並不表示被上訴人買受系爭土地之過程有何違法，上訴人主張被上訴人本無任何權利存在，顯為對法律之誤解。
⒌又被上訴人在買受系爭土地之後，曾於85年11月28日對上訴
人及其兄弟姊妹提起分割共有物之訴，目的係為排除謝宜塤等人於系爭土地之耕作，並進而取得所有權加以使用收益，嗣經雙方達成民事上和解；若謂被上訴人和解分割共有物後，在其所分得之土地上仍存有耕地租賃關係而無法使用收益，顯非被上訴人請求分割之本意，是以該和解筆錄始會註明「兩造其餘請求拋棄」之文字，以徹底解決存否不明之租賃關係。上訴人既已於該分割和解中合意「終止」與被上訴人間存有重大爭議之租賃關係，當然亦無優先承買權可供主張，且上訴人於逾10年之期間內並未行使優先購買權，更足證其已無行使此項權利之意思。另上開期間內物價變動甚大，上訴人於分割共有物事件和解逾7年後復行起訴主張優先承買，顯然違反誠實信用原則等語，資為抗辯，並聲明求為：駁回上訴人於原審之請求。
㈡、於本院補充抗辯：⒈本件優先承買權租佃爭議，上訴人於原審起訴前，未經合法
調解、調處，其之起訴欠缺合法要件，且不能補正，應逕予裁定駁回。
⒉又上訴人原審起訴主張以260萬元購買苗栗縣○○鄉○○○
段289、289之5、291土地權利範圍各均為5分之4、同段第258號土地權利範圍2740分之1320，並非以同樣賣典條件行使優先承買權，而與耕地三七五減租條例第15條第1項規定不合，自不能准許。
㈢、被上訴人戊○○等六人均未於原審最後言詞辯論期日，據其於原審歷次到庭所為之陳述，被上訴人乙○○、丙○○、庚○○略以：其等在出售系爭土地予被上訴人甲○○以前，曾口頭徵詢上訴人是否承買，上訴人表示不願承購，其等始將土地賣予被上訴人甲○○等語。被上訴人戊○○略以：伊認為上訴人沒有租賃權，不能優先承買等語置辯，並均聲明：駁回上訴人之於原審之請求。其餘被上訴人則未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認本件上訴人就系爭第258地號之請求，因原土地所有權人即訴外人謝廷堂、被上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人出賣該土地應有部分2740分之1320予被上訴人甲○○時，並未以書面徵詢上訴人是否主張優先承買權，因而認上訴人請求確認其就上開土地應有部分2740分之1320有優先承買權存在，及塗銷被上訴人甲○○與訴外人謝廷堂、被上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人間就該筆土地所為之所有權移轉登記，回復登記予被上訴人戊○○、丙○○、庚○○與訴外人謝廷堂之繼承人即被上訴人乙○○、己○○、辛○○等6人所有，暨命被上訴人戊○○等6人於上訴人給付120萬5,575元之買賣價金時，將該筆土地所有權移轉登記予上訴人所有，為有理由；至上訴人就其餘系爭第289、289之5、291地號等3筆土地請求部分，則認上訴人行使權利係違背誠實信用方法，為無理由因而駁回該部分之請求。據此，判決如原審判決主文第1項至第4項所示。
四、兩造對於原審前開判決結果不利於己之部分均提起上訴，其中上訴人方面，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人甲○○所有座落苗栗縣○○鄉○○○段第289、289之5、291地號土地，權利範圍各5分之4，有優先承買權存在。㈢被上訴人甲○○與訴外人謝廷堂、被上訴人戊○○、丙○○、庚○○間就前項土地於80年9月2日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記予被上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○所有，各所有權人之應有部分如附表所示。㈣被上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○應於上訴人給付139萬2657元時，將第2項所示土地所有權移轉登記予上訴人所有。㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。並答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人甲○○方面，其上訴聲明求為：㈠原判決不利上訴人甲○○及視同上訴人戊○○、謝國龍、乙○○、己○○、丙○○、辛○○之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人丁○○第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔。並答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。其餘被上訴人戊○○等六人則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事實（本院更一審卷第179頁反面、第180頁正面）如下：
㈠、系爭苗栗縣○○鄉○○○段第258、289、289之5、291、292、293地號等6筆土地，於36年間即由上訴人丁○○之祖父謝佳南取得所有權，嗣由上訴人丁○○之父謝廷睦承租耕作，祖父謝佳南去世後，由子輩謝廷睦、謝廷任、謝廷堂、謝廷養、庚○○各繼承5分之1，謝廷任、謝廷養去世後，再由被上訴人戊○○、丙○○分別繼承，仍由其父謝廷睦繼續耕作。
㈡、謝廷睦去世後，即由上訴人丁○○、謝阿坪、謝圓妹、謝辛
癸、郭謝滿香、謝宜塤、謝旗祥等共同繼承，嗣謝宜塤去世後，由其配偶謝黃香妹、鄧謝香蘭、謝聯盛、謝菊英、謝聯正、謝菊丹、謝聯珠等人共同繼承；謝旗祥去世後由其子女謝邦楨、謝翔宇、謝夢華三人共同繼承，謝邦楨等三人嗣再出賣予訴外人謝郭錦鳳（以上各繼承人繼承系統表見原審卷一第138、139頁），然謝郭錦鳳就上開土地之租賃權部分，業經本院88年度上字第210號判決無租賃關係存在確定在案。而謝廷堂、被上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人未以書面徵詢上訴人丁○○是否主張優先承買權，即於80年6月間出賣其就系爭289、289之5、291地號土地應有部分合計5分之4、及258地號土地應有部分2740分之1320予被上訴人甲○○。
㈢、謝廷堂於92年間死亡後，由被上訴人乙○○、己○○、辛○○繼承其權利義務。
㈣、以上各事實，有各相關當事人之戶籍謄本、繼承系統表、（各繼承人繼承系統表，見原審卷一第138-139頁）、土地登記簿謄本為證，堪信為真正。
六、本院得心證理由：㈠上訴人丁○○提起本訴，是否已受本院88年度上字第210號
確定判決既判力效力所及，違反一事不再理原則？⒈按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定
之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，民事訴訟法第400條、最高法院70年度台上字第730號裁判可參照。本件上訴人丁○○前與上訴人甲○○等人因租佃爭議事件，雖已受本院88年度上字第210號確定判決在案，此為兩造所不爭執，然上訴人丁○○等人於前案係依民法第425條規定、土地法第107條規定，聲明求為確認上訴人丁○○等人對上訴人甲○○所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段第289地號、第289之5地號、第291地號、第258地號之土地有租賃關係存在，並確認其就前項土地有優先承買權存在。雖其請求確認優先承買權存在之訴，業經前開確定判決駁回在案，然上訴人丁○○在前案係訴求判決確認上訴人丁○○等人與被上訴人甲○○間就上開土地確認優先承買權存在，於本件則除求為判決確認系爭土地優先承買權存在外，並主張塗銷被上訴人等人間就系爭土地之所有權移轉登記，進而一則主張優先承買權存在，係積極確認之訴，一則併為塗銷所有權移轉登記，係行使撤銷權，乃形成之訴，二者未全然相符，且本院88年度上字第210號一案之所以判決駁回上訴人此部分確認之訴，係因上訴人丁○○及訴外人謝阿坪等人在前開事件1、2審訴訟程序中，始終未具體表明請求優先購買之條件，經本院於審理程序中予以闡明，仍未予以補正，且於言詞辯論期日向法院表明此部分請求將另行提起訴訟，乃駁回之，此業據本院於前揭判決書理由欄第七點闡述甚明（見原審卷宗一第41頁正、反面）；是上訴人丁○○與訴外人謝阿坪等人就系爭土地與買受人在同一買受條件下究竟有無優先承買權乙節，顯然未曾進行實體審理，純係由於上訴人丁○○及訴外人謝阿坪等人未能依法表明其優先承買之具體條件，致法院無從審酌其實體上有無理由，而以程序上之原因予以駁回，其雖以判決之形式為之，但並未就該項訴訟標的法律關係存在與否加以裁判，自不生實體上之既判力，是上訴人甲○○此部分所辯尚非可採，上訴人丁○○及訴外人謝阿坪等人就優先承買權部分仍得另行起訴請求法院予以裁判，而不生一事不再理之問題。
⒉承上，本院88年度上字第210號確定判決既判力時點為88年
12月言詞辯論終結前事實關係，是既判力效力發生後所發生新事實，當事人另行起訴，則不生一事不再理原則之適用。另關於本件上訴人丁○○主張塗銷所有權移轉登記部份，為形成之訴之提起，核與本院88年度上字第210號確定判決，當事人雖係相同，惟訴訟標的非同一、前者確認之訴之聲明不可代替本件形成之訴之聲明，是以上訴人丁○○於本件提起塗銷被上訴人所有權移轉登記之形成之訴，與前開本院88年度上字第210號確定判決，非同一事件，上訴人另行本訴訟不違反一事不再理原則。
㈡又本件雖無違反一事不再理，但上訴人丁○○於起訴前未對
被上訴人戊○○等人向耕地租佃委員會申請調解、調處，其起訴程序有無欠缺？⒈查系爭坐落苗栗縣○○鄉○○○段第258號、第289號、第28
9之5號、第291號等四筆，均屬地目為「田」之農牧用地，且自上訴人先祖謝佳南於36年間取得所有權後，即由上訴人丁○○及謝阿坪等人之先父謝廷睦承租耕作，而謝廷睦死後即由各繼承人繼承，嗣由上訴人及謝阿坪、謝辛癸、郭謝滿香、謝圓妹、謝宜塤、謝旗祥等共同繼承，已如前述，而上訴人丁○○與謝阿坪、謝辛癸、謝圓妹、郭謝滿香等人，就系爭第258號、第289號、第289之5號及第291號等四筆土地確有租賃關係存在，亦經本院88年上字第210號判決確定在案，且上訴人及謝阿坪等人在上開判決確定前就前開四筆土地確有自任耕作之事實，更為兩造於原審審理時所不爭執（見原審卷第二宗第578頁）；依此可證上訴人及謝阿坪等人於被上訴人甲○○購買前開四筆農地之前，確為耕地承租人已甚明顯。
⒉復查：耕地三七五減租條例第六條第一項雖規定：本條例施
行後，耕地租約應一律以書面為之；租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記。但該條之規定係為保護佃農及謀舉證上便利而設立，非謂凡租約之訂立、變更、終止或換訂，須經登記始生效力（最高法院51年台上字第2629號判例意旨參照）。是以訴人丁○○及其餘兄弟姐妹等人，就系爭第258號、第289號、第289之5號及第291號等四筆土地既有耕地租佃關係之存在，縱渠等之租約未經登記，亦有耕地三七五減租條例之適用，其理至明。
⒊再按：「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當
地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用」「前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴」」耕地三七五減租條例第二十六條第一項、第二項固分別定有明文。而「出租耕地出賣時，出租人與承租人因優先承買權發生之爭議，屬於租佃爭議之一種，依耕地三七五減租條例第二十六條第二項規定，非經耕地租佃委員會調解調處，不得起訴，亦經最高法院著有72年台上字第486號判例足參。本件，依上訴人起訴之主張：系爭耕地原出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○四人於80年6月間在未告知承租人之情況下，逕將渠等名下所有系爭第289、第289之5、第291號土地應有部分各5分之1，合計共5分之4、另同段第258號土地應有部分各2740分之330，合計共2740分之1320之土地權利出售予被上訴人甲○○，並違法切結，捏稱「共有人無異議」使地政機關認優先承買權人已放棄優先承買權而辦理移轉登記完畢，涉及不法，據以訴請確認伊就訟爭土地有優先承買權存在，並命被上訴人應塗銷各該土地應有部分之移轉登記及命被上訴人戊○○等六人應於伊給付買賣價金之同時為移轉登記之判決，依前開說明，自屬租佃爭議之一種，參諸前開條文及判例意旨，上訴人於起訴前，自須經耕地租佃委員會之調解調處，其起訴要件方屬適法。
⒋上訴人雖又主張：渠與謝阿坪等人於87年訴字第423號請求
租佃爭議一案之起訴前，曾於87年9月16日以被上訴人甲○○為相對人，向苗栗縣政府耕地租佃委員會申請提出調解之申請，且因甲○○為土地之新買受人，故以甲○○為對造當事人方具有實益，故認本件無再申請調解、調處之必要等語。然查：
⑴被上訴人丁○○前於86年間固曾以被上訴人甲○○為被告提
起確認耕地租賃權存在之訴（台灣苗栗地方法院86年度重訴字第8號），但因於起訴前未經耕地租佃委員會調解、調處，旋即為台灣苗栗地方法院以：「本件原告（指丁○○及謝阿坪等人）起訴係主張其就系爭地號（地目均為田）耕地與被告（即甲○○）間有耕地租賃關係存在，乃係就耕地租賃關係之存在與否發生爭議，而訴請確認，自屬租佃爭議事項，揆諸前開規定，原告就此租佃爭議即應先經調解、調處程序，不得逕行起訴。惟查本件原告起訴前並未先經調解、調處程序，此為原告所不爭執，據此，原告就此租佃爭議事項，逕行起訴即有未合」為由，而裁定駁回渠等於該案之請求，可見上訴人就租佃爭議事件，起訴前應先經調解調處，並無不知之情。
⑵嗣上訴人於86年重訴字第8號一案被裁定駁回後，雖旋即於
87年間再重新起訴，並於該案即87年訴字第423號租佃爭議事件起訴前，先行向苗栗縣政府耕地租佃委員會申請調解，然其當時申請調解之相對人僅被上訴人甲○○一人，並未包括原土地之出租人在內，此有上訴人等人調解委託書、申請書及苗栗縣政府耕地租佃委員會調處程序筆錄附於前開423號卷內足稽，並經本院調卷查核無誤（影印後存卷）。參諸耕地三七五減租條例第十五條明定：耕地出賣時，承租人有優先承受權，可見耕地承租人行使優先承買權之結果，買賣關係係存在土地出租人及承租人之間，對耕地出租人之權益影響甚大；再由同條例第二十六條亦明定：「出租人」與「承租人」就耕地租佃所生之爭議，應先行向耕地租佃委員會聲請調解、調處，益證原土地承租人即上訴人等人就此租佃爭議之事件，於起訴之前，應一併以原土地出租人即戊○○等人為共同相對人申請調解，方屬適法。乃上訴人僅以被上訴人甲○○一人為相對人，申請調處，對被上訴人戊○○等人自不生起訴前已經合法調解、調處之效力，渠等起訴之程序即欠缺合法之要件。
⒌復查，租佃爭議事件於起訴前未經耕地租佃委員會調解調處
者，其訴訟要件之不備，無法命其補正（最高法院著有88年台抗字第653號裁定意旨足供參照）。是上訴人縱於本院更審期間之97年6月24日，再次向苗栗縣公館鄉公所聲請調解（見本院更一卷第117-123頁），但係事後所為，不生補正之效力，否則若謂可以事後補正，耕地三七五減租條例第二十六條明定起訴前應先行調解調處，以減免租佃雙方訟累之立法目的恐將形同具文。從而，上訴人未經向耕地租佃委員會聲請調解、解處即逕以被上訴人甲○○、戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、辛○○等人為共同被告訴請確認上訴人就系爭289、289之5、291號土地應有部分各5分之4、同段第258地號土地權利範圍2740分之1320有優先承買權存在，並命被上訴人等人塗銷渠等於80年9月2日所為之所有權移轉登記應予塗銷暨命被上訴人（甲○○除外）應於上訴人給付259萬8,232元之時，將上開4筆土地所有權移轉登記予上訴人所有，其起訴之訴訟要件核有欠缺，上訴人對被上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○等人之請求，於法即有不合，不應准許。況被上訴人戊○○等六人現又非系爭四筆土地之登記名義人，上訴人以渠等為共同被告訴請渠等為塗銷之登記，更乏缺法律保護之必要性。
七、對被上訴人甲○○之請求部分：按本件上訴人於起訴之前，於前案即87年訴字第423號起訴前雖曾申請調解，然因上訴人之優先承買權，係一法定形成權，一旦行使，將使被上訴人甲○○與當時之耕地出租人即戊○○、已故謝廷堂、庚○○、丙○○等人間已成立之買賣關係溯及失其效力，並得請求被上訴人甲○○塗銷已為之所有權移轉登記，對被上訴人甲○○與被上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○等人自有合一確定之必要，上訴人單以被上訴人甲○○一人為對造當事人提起本件確認及塗銷之訴，其法律上不安之狀態並不能因之除去，其訴訟之目的亦無法達成，顯欠缺法律保護之必要性。準此之故，兩造對上訴人得否行使優先承買權之形成權及得否訴請塗銷已為之所有權登記，既仍有爭執，上訴人於97年6月24日又已以被上訴人甲○○、戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、辛○○為共同相對人，重新向苗栗縣公館鄉公所聲請調解，縱其調解之聲請，業經苗栗縣公館鄉公所前開拒絕調解，依法仍應視為已踐行調解調處之程序（最高法院48年台上字第1362號判例意旨參照），上訴人非不得再另行起訴請求，則在上訴人得否就系爭四筆筆土地應有部分行使優先承買權，尚未確定以前，上訴人逕請求被上訴人甲○○個人提起本件確認及塗銷、回復登記之請求亦屬無理由，應併予駁回。
八、綜上，本件上訴人丁○○就系爭耕地是否有優先承受權存在，依最高法院72年台上第486號判例、84年台上字第274號裁判意旨，係屬耕地三七五減租條例之「租佃爭議」，自有耕地三七五減租條例第二十六條第二項規定之適用，即於起訴前應經耕地租佃委員會調解、調處，但上訴人於起訴前並未以被上訴人戊○○等人為對象申請調解，其起訴之訴訟要件即有欠缺，且屬不能補正之事項，自應駁回其請求。又上訴人丁○○優先承買權之存否及其行使之結果，對被上訴人甲○○及戊○○等人非但有合一確定之必要，且因其行使後之買賣關係係存在於原土地承租人與出租人之間，上訴人單以被上訴人甲○○為對象提起本件確認及塗銷、回復登記之訴，其判決之結果對地主亦無拘束力，雙方間法律上不明確之狀態並不能因之即除去，故無法律上保護之必要，是在上訴人與被上訴人戊○○等人間就前開四筆土地之優先承買權是否存在，尚屬未定之前，上訴人逕請求被上訴人甲○○為塗銷之登記及回復登記亦屬無據，上訴人之請求應併予駁回，已如前述，原審判決就前開258號土地逕為上訴人勝訴之判決尚有未洽，上訴人甲○○等人以丁○○之起訴未經調解調解，其起訴程序有欠缺，另於上訴人優先承買權未經確定以前，亦無單就被上訴人甲○○起訴之法律上利益為上訴理由，求為將原判決此部分之判決予以廢棄改判，核屬有據，爰將原判決不利於被上訴人甲○○等人之部分予以廢棄，並駁回上訴人丁○○於原審就該部分之請求。至丁○○其餘被原審判決敗訴之部分，雖原審所持理由與本院不同，但判決之結論並無二致，故仍應認上訴人丁○○之上訴為無理由，應併予駁回。
九、本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法無逐一審酌及論列之必要，附此敘明。
據上論結：本件上訴人甲○○等人之上訴為有理由，上訴人丁○○之上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人丁○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
Ｍ附表：
┌─────────┬────────────────┐│ 所 有 人 │ 應 有 部 分 │├─────────┼────────────────┤│ 戊○○ │ 330/2740 │├─────────┼────────────────┤│ 庚○○ │ 330/2740 │├─────────┼────────────────┤│ 丙○○ │ 330/2740 │├─────────┼────────────────┤│ 乙○○ │公同共有330/2740（繼承自謝廷堂）│├─────────┼────────────────┤│ 己○○ │公同共有330/2740（繼承自謝廷堂）│├─────────┼────────────────┤│ 辛○○ │公同共有330/2740（繼承自謝廷堂）│└─────────┴────────────────┘