臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上更㈠字第3號上 訴 人 丙○○上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○前列三人共同訴訟代理人 許燦奎律師
柯開運律師被上訴人 丁○○訴訟代理人 張繼準律師複代理人 黃琪雅律師上列當事人間請求容忍通行及拆除障礙物事件，上訴人對於中華民國96年5月9日臺灣彰化地方法院94年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人甲○○就所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地、上訴人丙○○就所有坐落同段949地號土地、上訴人乙○○就所有坐落同段950、953地號土地（業於95年3月3日合併登記為950地號一筆）對於被上訴人所有如附圖所示坐落同段945之5地號面積1093平方公尺之土地全部有通行權及對於該土地上下有安設電線、水管、煤氣或電信管路之權利存在。
被上訴人應容忍並不得妨礙或阻撓上訴人等在前項土地為通行、安設電線、水管、煤氣管或電信管路之行為。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人甲○○就所有坐落彰化縣彰化市○○段946地號土地、上訴人丙○○就所有坐落同段949地號土地、上訴人乙○○就所有坐落同段950、953地號土地（業於95年3月3日合併登記為950地號一筆）對於被上訴人所有坐落同段945之5地號面積1093平方公尺之土地全部有通行權及對於該土地上下有安設電線、水管、煤氣或電信管路之權利存在。
（三）被上訴人應容忍並不得妨礙或阻撓上訴人等在前項土地為通行、安設電線、水管、煤氣管或電信管路之行為。
（四）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、本件上訴人起訴主張：坐落彰化縣彰化市○○段946、949、
950、953地號土地分別屬於上訴人甲○○、丙○○、乙○○單獨所有，上開土地原與公路並無適當道路相通，為袋地。
後因被上訴人為配合延平自辦市地重劃會施工，於民國（下同）83年7月30日自願提供所有彰化縣彰化市○○段945-5地號土地（下稱系爭土地）供道路使用，且於86年間重劃完工後，移交作市區道路○路名延長路）。上訴人即以此道路為聯外道路，分別於87年及89年間向彰化縣政府申請核准建築執照在案，足見被上訴人所有系爭土地，係供公眾通行已久之道路，應認為有公用地役關係存在。詎被上訴人竟在系爭土地所鋪設之柏油路面刮除破壞，嚴重妨礙上訴人等及公眾之通行。爰依民法第786第l項、787條第l項之規定訴請：㈠確認上訴人對於被上訴人所有系爭土地（原判決誤載為如判決附圖一編號乙所示、面積560平方公尺）有通行權，並於上開土地上下有安設電線、水管、煤氣或其他筒管之權利。
㈡被上訴人應容忍並不得妨礙或阻撓上訴人在前項土地為通行及安設電線、水管、煤氣管或其他筒管之行為。
二、上訴人上訴後補稱：
（一）被上訴人所有系爭945之5地號土地係依「擬定彰化市都市計畫（原文15學校用地變更為住宅區）」細部計畫案，經彰化市政府以84年9月12日彰府工都字第156513號公告實施，並依都市計畫樁測定及管理辦法第7條及47條規定以94年ll月21日彰府工都字第205724號函增訂公告區內都市計畫樁位成果與座標表。被上訴人確於83年間出具同意書，同意提供系爭土地供做通道使用，並於同年ll月15日請求台灣台北地方法院公証人認証屬實。
（二）被上訴人既自願提供系爭土地供道路使用，以完成彰化市延平自辦市地重劃會施工，嗣已移交彰化市區路，命名為延平街。該路現供公眾使用，其所有權行使應受一定程度限制，當不能在彰化市延平自辦市地重劃完成後，再任意主張要收回系爭土地，否則即有違反誠信原則，並有權利濫用之虞。況系爭945-5地號土地目前係屬道路，縱令與被上訴人之其餘訴外同地段945、944、945-7、955地號之土地有一分為二情況，亦屬被上訴人自行出具同意書所造成，並非出於任何人之強暴或脅迫，上訴人僅順勢對於被上訴人主張通行權及管線安設權，並無因上訴人行為而妨害被上訴人土地之完整性情況。
（三）上訴人甲○○已依彰化縣政府建設局87彰建管（建）字第貳零柒玖玖號建造執照，在系爭946號土地上建有三層樓房；上訴人丙○○則依87彰建管（建）字第貳零柒玖捌號建造執照，在同段949號土地上建有三層樓房；又訴外人瑞明開發建設有限公司（以下簡稱瑞明公司）依彰化縣政府88彰工管（建）字第貳陸肆陸壹號建造執照，在同段94
6、949、950、953號土地上建有三層樓房20戶。而上訴人在系爭946、949、950、953地號土地建造樓房係依據被上訴人所有系爭945之5地號土地現有道路申請建造執照及使用執照。鈞院向彰化縣政府調取之上開建造執照與使用執照核發案卷，顯示全部卷內並無被上訴人出具有關945-5地號土地使用同意書；足證被上訴人所有945-5地號土地確於84年間即為「既有道路」，否則彰化縣政府不可能核發上訴人丙○○等3人所有949、946、950、953地號土地之建照執照；再佐以被上訴人於83年11月15日請求台灣台北地方法院公證人認證之同意書；足證證人張漢聰之關於「系爭土地為既有道路」「指定建築線一定要有通行道路才能指定建築線」之證言為實在。又因945-5地號土地為既有道路，上訴人等所有建物於興建時，始能指定建築線，而非指定建築線在系爭945-5地號土地上。
（四）系爭945-5地號土地自從84年間起即供公眾通行迄今仍供公眾通行中，被上訴人無法廢止收回自用 (被上訴人迄今未舉證證明該道路依法可以廢止之事實)；且彰化縣彰化市戶政事務所業已就945- 5地號土地編為彰化市○○街，被上訴人亦無法予以廢止；系爭945之5地號土地實質上既為道路，即不容被上訴人任意廢止。被上訴人若提供系爭945之5地號土地，一方面可解決上訴人所有949、946、
950、953地號土地 (袋地)對外通行及安設管線等相關問題，使949、946、950、953地號土地能發揮其應有之經濟效益，同時亦符合民法第787條所定袋地通行權之要件。
另一方面就被上訴人而言，系爭945之5地號土地既被編定為「延長街」，就該土地之現狀不須作任何變動，即可順勢提供上訴人等通行之用，對被上訴人並不致於增加其額外之負擔，可謂損害最小。此外，系爭945之5地號土地上已有台灣電力公司所豎立之電桿，地下則埋設有自來水公司之自來水管及其他公用管線，被上訴人無法任意移除，若善加利用，對被上訴人而言，顯然利多於弊。再者，上訴人所有949、946、950、953地號土地已建造5層樓房，除上訴人等人之外，尚有其他眾多之不特定人及大型車輛均以系爭945之5地號土地作為對外聯絡之主要通道，多年來皆習以為常，若貿然否定此項通行權關係之存在恐將衍生更多糾紛，顯非所宜。
（五）被上訴人雖抗辯稱：其願提供所有945-7地號土地給上訴人等行使通行權之用云云。然查，該945-7地號土地，非現有道路，且另須經由國有之同段687-16號土地，始能連絡彰化市○○路；又945-7地號土地與687 -16地號土地現狀為斜坡草地，均緊鄰水溝 (941地號土地)，與上訴人甲○○所有彰化市○○段○○○○號土地間隔處落差達3米之多，業經鈞院勘驗明確。斟酌945-7地號土地與946地號土地之位置、地勢及面積，顯見重新在945-7地號土地開路，具有相當之高難度，該945-7地號土地實不適宜通行；應認被上訴人縱令願提供945-7地號土地，尚不敷上訴人所有949、946、950、953地號土地 (袋地)之基本要求，自不得謂被上訴人如提供其所有945-7地號土地作為通路，已能使上訴人所有之949、946、950、953地號土地 (袋地) 為通常之使用，進而發揮袋地應有之經濟價值；是依上開最高法院五十三年臺上字第二九九六號判例意旨，被上訴人之抗辯應無可取。是被上訴人既無法廢止945-5地號土地上之彰化市○○街，如提供945-7地號土地作通路，顯屬增加被上訴人額外之負擔，對於被上訴人而言，即非損害最少，實為損害更多添。
（六）被上訴人所有系爭945-5地號土地於94年間之公告現值為每平方公尺新台幣（下同）7,500元，總價為8,197,500元，但上訴人等（包括其後由訴外人瑞明公司等）所建造之二十餘戶樓房，工程造價上億元，再加上已安設之管線經費共計2,424,222元，衡量兩者利害之輕重，應以准許上訴人等就系爭946、949、950、953地號土地，得以對於被上訴人所有系爭945-5地號土地主張通行權及管線安設權為優先考量，以期發揮上訴人等上開土地之經濟效益。
三、被上訴人抗辯如下：
（一）上訴人顯以系爭945-5號土地為既成道路為由，而主張其等得通行系爭土地，惟依最高法院89年台上字第2500號裁判所示，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，是本件上訴人既以既成道路之公用地役關係為由，提起本件訴訟，請求確認系爭通行權存成，顯無受確認判決之法律上利益。
（二）系爭土地係因地政機關註記徵收，致被上訴人誤以為政府有徵收系爭土地為道路之計劃，遂應友人之要求，同意提供為道路使用，惟嗣後系爭土地未經徵收為市區道路，土地謄本上徵收註記之記載，亦經彰化縣政府辦理塗銷完畢，是被上訴人當時所以提供同意書之前提要件已不存在，則本件自無所謂被上訴人就系爭土地前曾同意供作道路使用之情形。再依彰化縣政府95年9月2日府建管字第0950177934號函文內容可知，上訴人上開所指於其等所有土地上申請建築執照之案件，均未以系爭945-5號土地指定建築線，難認被上訴人同意提供系爭945-5號土地供上訴人等上開土地建築執照申請之使用。是被上訴人出具經台北地方法院認証之「同意書」，確與上訴人之上開土地無涉。且與系爭土地相連之同段1235號土地，前行不遠即至盡頭，盡頭處僅一戶人家，系爭945-5號土地非供不特定之多數公眾使用；又縱依上訴人所稱系爭土地於86年間即供道路通行云云為真，系爭土地自通行伊始，迄今猶未足二十年；系爭土地顯與既成道路成立公用地役關係所須具備之要件不合，即不符合「台灣省建築管理規則」第4條第2項第l款所謂具有「公用地役關係」之土地。
（三）參諸彰化縣政府於95年12月6日檢送附卷之「擬定彰化都市計畫」（原文十五學校用地變更為住宅區）細部計畫案（交通計畫道路說明）之相關資料，即該函所檢送之「圖5-5-1細部計畫道路系統圖擬定彰化都市計畫（文十五南側住宅區）細部計畫」、細部計畫地籍圖謄本暨證人張漢聰於鈞院前審95年11月2日現場證述「949、950、953、946號土地及道路945-5號土地，都是都市計畫外之土地」等語可知，本件上訴人所有暨被上訴人所有之系爭土地，均非屬上開彰化縣政府「擬定彰化都市計畫」範圍內之土地；再者，細核上訴人所舉被上訴人出具之同意書，僅係記載被上訴人願提供之土地，其起訖點為「自連接946地號土地起至連接同段945-1地號土地」之土地，並未記載上訴人所有之土地，係提供予被上訴人甲○○所有946號土地使用，上訴人執該同意書遽謂被上訴人係同意上訴人甲○○使用系爭土地云云，顯係故意曲解該同意書之內容而為主張，自非可採。再者，被上訴人出具系爭同意書之時間為83年7月30日，惟上訴人甲○○、丙○○取得946號、949號土地之時間，則分別係87年1月8日、87年1月6日；至於上訴人乙○○所有之950號、953號土地，則更與被上訴人所出具之同意書無任何關涉；是本件上訴人三人，均非被上訴人所出具同意書之相對人，亦即非被上訴人所出具同意書之當事人，就上訴人三人而言，被上訴人並不受該同意書之拘束，準此，上訴人執該同意書謂其等就系爭土地得主張意定通行權云云，自無理由。
（四）依民法第786條第1項及第787條第2項之規定，所謂管線安設權及鄰地通行權之否准，係以對鄰地損害最少之處所及方法，為認定之標準及依據；亦即選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之，方為審酌否准土地所有人是否有通行權及管線安設權之法律要件。本件與系爭945-5號土地緊鄰之同段944、945-4、945-7、955等四筆土地，均為被上訴人所有，而被上訴人並業已就所有942之2、943之1、94
4、944之1、945、945之3、945之5、945之6及945之7地號北側等土地，為一合併整體規劃；倘將被上訴人所有系爭945-5地號土地，供上訴人等人作道路使用，強將被上訴人所有上開相鄰原屬一完整地形之土地，一分為二，勢必破壞被上訴人所有上開土地之完整利用性，嚴重損及被上訴人利用上開完整土地之經濟效益及價值，不僅侵害被上訴人之利益，且亦不利於社會整體經濟發展。再者，本件倘逕行通行被上訴人所有之系爭945-5地號土地，而不通行945-7地號土地將使上訴人所有之945-7號土地，成為深度不足14公尺之畸零地，日後將無法建築房屋使用，勢必造成被上訴人莫大之損害，尤不利於土地之開發利用，且亦造成土地資源之浪費而不符社會經濟效用。是與被上訴人所提通行同屬被上訴人所有945-7地號土地之方案相較，對被上訴人而言顯非損害最少處所及方法。再查，上訴人等三人所有之四筆土地，並未與被上訴人所有系爭945之5地號土地相鄰；反之，被上訴人所有945之7地號土地位於上訴人上開土地之西側，直接毗鄰上訴人甲○○所有
946地號土地，是上訴人所有土地倘欲往西通行，可直接通行被上訴人所有945之7地號土地，再連接西側同段687之16地號之國有土地，即可與緊鄰之西側道路相通。故上訴人如欲通行被上訴人所有土地，考量通行對被上訴人所有土地所造成最小損害之處所，暨被上訴人對所有土地之利用規劃所得經濟效益價值，以及所花費之社會成本等各節，自應認上訴人通行被上訴人所有945之7地號南側沿同段941地號經界線六米寬，如一審判決書附圖二所示編號Ｂ部分之土地，再連接西側同段687之16地號如附圖所示編號Ｅ部分之國有土地以至公路，方屬對被上訴人損害最少之處所及方法而符法律所定鄰地通行權之規範意旨。
（五）又查，以被上訴人所有945-7地號土地連接同段687-16 以至公路，與由系爭945-5地號土地之東側通行至西側，二者坡度，並無不同。故945-7與946地號土地落差3米部分於施工上係可克服，亦無事實上無法施作道路通行之情形；更況，945-7與946地號土地所以有落差3米之情形，係上訴人擅自施作所造成，因此而造成之不利益，自無由被上訴人承受之理。再者，上訴人所有946地號土地與被上訴人所有願提供之945-7地號土地係直接相鄰，上訴人所有土地倘欲往西以至公路，直接通行被上訴人所有945-7地號土地即可，並無往上通行946-2地號土地之必要，而上訴人所有946地號土地倘欲往東通行，亦係直接往北由946-2地號土地連接1235號土地即可，亦無有何無法通行之情形。尤其，通行鄰地應擇鄰地損害最少之處所及方法為之，方與民法所定鄰地通行權之之規範意旨相符；是否對袋地為最有利之處所及方法，並非民法所定相鄰關係之法律規範所考量之要件，是不論係上訴人所有土地興建樓房，其工程造價若干？或上訴人將946地號土地墊高，以致有落差約3米等節，核均非事實上或法令上不能通行同地段945-7地號土地之理由；至於系爭土地之現況，是否為供道路使用，更非衡量對供役地之土地是否為損害最小之處所及方法之標準。
（六）上訴人所有土地所指定之建築線，係在953號土地之內，不僅未與系爭945-5號土地相鄰，中間尚相隔有上訴人所有之946號土地及941號（溝渠）土地；至於上訴人所謂得以指定建築線之『道路』，則係其所有953號土地與946-2號土地間之『現有道路』，與被上訴人所有系爭945-5號土地無涉。換言之，本件上訴人所有土地申請建築執照一案中，並無上訴人所一再指稱其所有土地，係因有系爭945-5號土地作『既成道路』，因而才能指定建築線云云之情事。證人張漢聰並非承辦被上訴人所有土地申請建築執照時之指線人員，其於鈞院之證詞，與本案並無上訴人所指其所有建物所以取得建造執照及使用執照，係因建築主管機關認因系爭945-5號土地為既有道路所致之卷存證據資料相佐，顯與事實不符，至難憑採。
（七）本件上訴人無權主張選用系爭土地而為通行，乃因依上訴人所主張之通行路線，對被上訴人而言非為損害最少處所及方法；而通行權等之相鄰關係權利之取得，應以對鄰地土地所有人以損害最小之方式為之，既為法律所明文；則被上訴人上開主張，本為法律所准許，並為明文保障之權利，要無有何權利濫用，違背誠實信用之行為可言。
參、得心證之理由：
一、上訴人等依民法第786條第l項線管安設權、第787條第l項袋地所有人通行權提起本件訴訟，並非主張對被上訴人所有系爭945-5號土地有公用地役權，僅係於述及系爭945-5號土地狀況時，提及自彰化市延平自辦市地重劃時，即以系爭土地供通行之用而已，兩造復均同意不在本件討論系爭945-5號土地有無有公用地役關係（見發回前本院卷第31頁反面），且既成巷道之通行係公用地役關係之反射利益，為公法上之事實，與私法上地役權性質不同，是本件自無庸再行討論系爭945-5號土地是否符合最高法院89年台上字第409號裁判及大法官會議釋字第400號理由書意旨所認定之公用地權要件。又本件上訴人係以被上訴人所出具之系爭同意書，做為證據參考資料，並不主張依據同意書請求通行系爭945-5地號土地，亦據上訴人於發回後本院97年7月15日言詞辯論期日陳述明確（見發回後本院卷第199頁反面），合先敘明。
二、上訴人等主張渠等所有彰化縣彰化市○○段946、949、950、953號土地為袋地之事實，已據其提出土地登記簿謄本為証，復為被上訴人所自認（見發回前本院卷第129頁反面），並經原審及本院勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄附卷足稽。自堪信上訴人等上開主張為真正。
三、按民法第787條第l項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。
但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」，此項規定之「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。
於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以供役地與需役地係緊密接連，或須對所有周遭土地所有人起訴。本件被上訴人雖辯稱：上訴人等所有之上開四筆土地並未與被上訴人所有系爭945-5號土地相鄰等語，惟上訴人所有同段946號土地之北方固為現為道路使用之946-2號土地，而946-2號土地之西方即為系爭945-5號土地，稽之上開說明，縱系爭945-5號土地與上訴人所有上開四筆土地非緊鄰，但不妨害被上訴人袋地通行權行使。
四、查，本件被上訴人係於83年7月30日出具同意書，載明：「立同意書人所有彰化市○○段○○○○號土地，面積三一六六平方公尺，所有權全部，對於相鄰同段九四七號等土地，願提供面寬計十二公尺，由東至西長自連接同段九四六號土地起至連接同段九四五之一號土地（即現成靠大埔排水溝之道路）之土地作為道路使用，特立此書為憑。」，復經台灣台北地方法院認証，有上開同意書及台灣台北地方法院認証書附卷可稽（見原審卷第13至16頁）。而彰化縣政府依據台灣省政府84年8月29日府建四字第160051號函，於84年9月12日公實施「擬訂彰化都市計劃（原文十五學校用地變更為住宅區）細部計劃案」（見發回前本院卷第80頁）。依該細部計劃道路說明表所載：「細部計劃道路編號「細建–1」，起點為既有道路，迄點為細部計劃邊界，道路前段與既有道路銜接處寬度為12米，而區內橫貫主軸為10道路」（見發回前本院卷第83頁）；再對照該細部計劃道路系統圖所示，細部計劃區內橫貫主軸之10道路（即編號「細建–1」道路），係賴12米聯絡道路銜接既有道路（見發回前本院卷第84頁）；而該「12米聯絡道路」即為被上訴人所出具系爭同意書上所載：「…，願提供面寬計十二公尺，由東至西長自連接同段九四六號土地起至連接同段九四五之一號土地（即現成靠大埔排水溝之道路）之土地作為道路使用」。而945-5地號土地係彰化縣政府經公告「擬訂彰化都市計劃（原文十五學校用地變更為住宅區）細部計劃案」區內都市計劃椿位成果圖與坐標表，依據「都市計劃椿位測定及管理辦法」第38條辦理地籍逕為分割作業，於84年12月26日函彰化縣彰化市地政事務所辦理逕為分割登記；彰化縣彰化市地政事務所遂於85年1月11日，依據彰化縣政府84年11月18日府工都字第205724號公告文及84年12月26日84彰府工都字第229631號函辦理逕為分割登記，此有彰化縣彰化市地政事務所94年11月21日彰地二字第0940013930號函附卷可參（見原審卷第151至156頁）。又被上訴人曾向彰化縣政府陳情，將位於系爭945-5地號土地上之柏油路剷除乙案，經彰化縣政府函覆被上訴人稱：「…經查該道路係台端83年7月30日提供土地使用同意書交由延平自辦市地重劃會施工，復請查照」，此有彰化縣政府93年12月6日府地價字第0930227119號函附卷可參（見發回後本院卷第73頁）。足證系爭945-5號土地，係被上訴人提供原為945號土地之一部，於彰化市延平市地重劃時，由被上訴人提供做○○○區○○○○道路之用，故重劃時，由彰化縣政府函彰化縣彰化市地政事務所，將被上訴人所有同段945號土地逕為分割成945-5至945-7號土地，重劃區週遭其他土地亦重新規劃逕為分割；此亦有土地登記簿謄本、彰化市地政事務所94年ll月3日彰地一字第0940013321號函附彰化市都市計劃原文十五用地變更清冊及彰化縣彰化市地政事務所94年12月16日彰地二字第0940015227號函附卷足按（見原審卷第116至129頁、第172頁）。又上開細部計劃區內橫貫主軸之10道路（即編號「細建–1」道路）與銜接既有道路之12米聯絡道（即系爭945-5地號土地），
於86年9月24日經彰化縣政府核定為「延長街」在案，此亦有彰化縣彰化市戶政事務所96年2月9日彰市戶字第0960000834號函及附圖所繪延長街之範圍可證（見發回前本院卷第109至第116頁）。又系爭945-5地號土地西側與同段946-2及1235號（即上開細部計劃區內橫貫主軸之編號「細建–1」10米道路）連接，系爭945-5地號向東續行，即沿同段第1235地號土地往東續行至盡頭，設有圍籬，與彰化縣立體育館相隔；另1235地號土地盡頭處有迴車道，迴車道兩旁有訴外人之工廠；並賴1235地號土地銜接946-2及系爭945-5地號土地通行，始得出入最西側之彰化市○○路；而系爭945-5地號土地與西側同段946-2及1235號土地，沿路設有路燈；並於彰化市○○路轉進系爭945-5地號土地之路燈上，設有「延長街」之路牌等情，業據本院勘驗現場屬實，制有勘驗筆錄、繪製現場略圖及照片附卷可參（見發回前本院卷第72至74頁，發回後本院卷第112至119、122至124頁）。益徵，系爭945-5號土地確係彰化市○○街之一部分，而為延平市○○○區○○○○道路之東西向道路之西段。再按現行「彰化縣道路命名及門牌編釘自治條例」及「彰化縣各戶政事務所辦理道路命名及門牌編釘作業要點」，並無廢止道路命名之規定，此亦經彰化縣彰化市戶政事務所於97年2月13日以彰市戶字第0970000690號函覆本院在卷（見發回後本院卷第62頁）。
五、又查，本件上訴人及訴外人已向建築主管機關申請核可於94
6、949、950、953號土地上建有五層及三層樓房多棟，經本院勘驗明確，制有勘驗筆錄及現場照片（見發回前本院卷第72至74頁，發回後本院卷第112至117、120至121頁），並經本院向彰化縣政府調閱之87彰建管建20799號建造執照、20798號建造執照、95年府建管（使）字第5036號使用執照、95年府建管（使）字第24827號使用執照、88年彰工管建字第26461號建造執照、93年彰建管字第32046號、33990號、33991號變更設計及95年府建管（使）字第73317號使用執照等建築檔案卷証可稽。証人即彰化市公所職員張漢聰於發回前本院履勘現場時証稱：「同段946、949、950、953號土地及945-5號土地都市計劃外之土地，土地北側接有84年都市計劃細部擬定，945-5號土地往東，有一條都市○○道路，延伸到最東側有一個迴轉車道，但並沒有通路，距另一計劃道路尚有一段距離，當時核定建築線是指定在基地邊界即953號與946-2號土地之間劃出一條道路作為指定建築線」「指定建築線一定要有通行道路才能指定建築線」「指定建築線我們會到現場查看，只要有道路就可以指定建築線，如果沒有道路，就一定要取得同意書」等語（見發回前本院卷第72頁反面即95.12.1勘驗筆錄第2頁第13-16行、倒數第3-7行）
。另本院向彰化縣政府調閱之前開建造執照與使用執照核發案卷，卷內並無被上訴人出具有關945-5地號土地使用同意書。足認，上訴人等申請核發前開建造執照時，當時核定建築線是指定在基地邊界即953號與946-2號土地之間劃出一條道路作為指定建築線，係因946-2號土地緊臨系爭945-5地號土地，而該945-5地號土地係彰化市○○街之一部分，而為延平市○○○區○○○○道路之故。又彰化市延平市地重劃，將原文十五學校用地變更為住宅區，其中交通系統計劃亦載，該區規劃為一東西向狹長地形，故規劃一橫向主軸十米道路貫穿其間，以利交通，並與西側大埔排水溝既有連絡道路相密接；並附註道路前段與既有道路（非系爭945-5號土地）銜接處寬度為12公尺，而區內橫貫主軸為10米道路，已如上述。是無論彰化市延平市地重劃或本件上訴人及訴外人所有之五樓四棟及三層鋼筋混凝土樓房，均因被上訴人同意提供系爭945-5號土地，而造成對外連絡之現有道路，進而得進行重劃及取得建物建造、使用執照。上開現有道路又未經廢止，則上訴人請求通行系爭945-5號土地，亦係利用現況使用，並不致使被上訴人再生任何損害。
六、被上訴人雖抗辯：伊願提供系爭945-5號土地南側之同段945-7號土地供上訴人通行，其可沿同段941號（水溝）經界線之6米寬土地，連接西側687-16號國有土地，即可與道路相通。況與系爭土地緊鄰之同地段945、944、945-7、955地號等5筆土地均為被上訴人所有，倘將系爭土地提供上訴人作道路使用，勢必破壞被上訴人所有土地之完整利用性，而違反通行權之行使應採用鄰地所有人侵害最小之方式原則等語。惟查，系爭945-5號土地係因被上訴人之同意而提供做為道路使用，其西側與同段946-2及1235號土地連接，而為延平市○○○區○○○○道路之東西向道路之西段；該現有道路又未經廢止，上訴人請求通行系爭945-5號土地，係利用現況使用，並不致使被上訴人再生任何損害；已如上述。至被上訴人提出就系爭土地與942之2、943之l等土地合併規劃成立財圍法人慈善基金會一節，並未提出基金會成立登記之文件，亦尚未經辦理地目變更登記完畢，顯未必可行。另被上訴人主張上訴人可通行伊所有位於系爭945-5號土地南側之945-7號土地，經國有財產局所有之687-16號土地至公路，此方式對被上訴人之損害最小云云。然查，945-7號土地為斜坡草地，北邊（臨系爭945-5號）地勢較高，南邊地勢較低，與西側相鄰之946號土地間，蓋有水泥柱，高低落差約三公尺，946號土地之北側則係做為道路使用之1235號及946-2號土地，946-2號土地與945-7號土地並無任何相聯之處，此有本院勘驗筆錄、附圖及現場照片附卷足稽（見發回前本院卷第74頁，發回後本院卷第114至119頁）。是946-2及1235號土地上之道路與945-7號土地亦有三公尺以上之落差，從946-2及1235號土地上亦無法轉進945-7號土地，苟再經946號土地轉進945-7號，亦將造成Ｓ型遽降，此顯非適宜之連外道路方式。況穿過945-7號土地與現行道路間尚有國有財產局所有之687-16號土地，並非行走945-7號土地即可通行至公路。又民法第787條第l項所謂土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路；最高法院著有53年台上字第2996號判例足參。依上開判例意旨，縱有連外道路不適宜通行，或通行有困難致不能為通常之使用時，需役地所有人仍得行使通行權，本件被上訴人主張上訴人應通行不適宜為通常使用之945-7號土地，顯非可取。
七、又土地所有人非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。民法第786條第l項定有明文。本件上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○段946、949、950、953地號土地分別屬於上訴人甲○○、丙○○、乙○○所有，上開土地原與公路並無適當道路相通，為袋地。而系爭被上訴人所有坐落同段945-5號土地，則與上開土地間以946-2號道路地（面寬12公尺）相鄰，為兩造不爭之事實，復有測量成果圖附卷可按。則上訴人等請求通行周圍地即被上訴人所有面寬12公尺之系爭945-5號土地以至公路，及於系爭945-5號土地上下有安設電線、水管、煤氣、電信管線等之權利，被上訴人應予容忍、不得妨礙或阻撓上訴人等在上開土地上通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路等，於法即無不合。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
Ａ