臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上更㈡字第4號上 訴 人 寶華商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○（接管人中央存款保險股份有限公司接管小訴訟代理人 甘龍強律師上 訴 人 丁○○被 上訴人 戊○○被 上訴人 甲○○被 上訴人 己○○被 上訴人 丙○○前列四人共同訴訟代理人 周黛婕律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國91年8月27日臺灣臺中地方法院91年度重訴字第565號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於民國97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人寶華商業銀行股份有限公司、丁○○連帶給付被上訴人戊○○超過新台幣肆佰肆拾捌萬元本息部分、被上訴人甲○○超過新台幣貳佰伍拾伍萬伍仟元本息部分、被上訴人己○○超過新台幣伍拾陸萬元本息部分、被上訴人丙○○超過新台幣參拾柒萬捌仟元本息部分，及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人寶華商業銀行股份有限公司、丁○○連帶負擔十分之七，餘由戊○○負擔百分之十七，由甲○○負擔百分之十，由己○○負擔百分之二，由丙○○負擔百分之一。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條之規定。本件被上訴人係以上訴人寶華商業銀行股份有限公司應負連帶責任對之起訴，依上說明，上訴人寶華商業銀行股份有限公司提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，對於另一上訴人丁○○即屬必須合一確定，故寶華商業銀行股份有限公司之上訴效力應及於未提起上訴之丁○○，爰併列其為上訴人。
二、被上訴人寶華商業銀行股份有限公司法定代理人先後由柯飛樂變更為劉維琪，由劉維琪變更鍾甦生，再由鍾甦生變更為接管人中央存款保險股份有限公司接管小組召集人乙○○，有各該歷次經濟部公司執照、公司及分公司基本資料查詢明細及公司變更登記表在卷可證，並據劉維琪、鍾甦生、乙○○先後具狀聲明承受訴訟，應予准許。
三、上訴人丁○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人等主張：視同上訴人丁○○原任職上訴人寶華商業銀行股份有限公司（原名為泛亞商業銀行股份有限公司，以下簡稱為寶華商銀）太平分行及南屯分行副理（應係高級襄理代理副理職務）期間，利用為寶華商銀太平分行及南屯分行招攬定期存款業務之名義，向被上訴人等謊稱銀行授權給副理招攬客戶的利率比較優惠，由其代為辦理之定期存款可取得最優惠之定存利率，被上訴人等不疑有他，遂同意之，而依丁○○之指示，交付現金或匯款予丁○○於上訴人寶華商銀辦理定期存款。丁○○為遂行及掩飾其犯行，利用被上訴人等人生活單純，不諳銀行作業程序，將存摺、印章交予丁○○，由丁○○在存摺之代收票據明細內記載金額、日期，表示上開記載即係在寶華商銀辦理完成定存手續，前開存摺之記載即係在寶華商銀完成定存手續之記錄憑證，或書立字條表示已收代辦定存之款；被上訴人等因信賴丁○○為寶華商銀之副理，並有上述憑證，而信以為真。嗣各筆定存期滿時，丁○○佯稱為被上訴人辦理定存換單手續，致被上訴人連續受騙多年，合計丁○○以上述方法分別向戊○○詐欺取得新台幣（下同）七百三十七萬七千二百八十元，向甲○○詐欺取得三百六十五萬元，向己○○詐欺取得八十六萬七千五百四十五元，向丙○○詐欺取得五十四萬元，均遭丁○○挪為己用。惟丁○○之侵占行為並不影響被上訴人與寶華商銀間消費寄託契約之成立；縱認雙方消費寄託契約不成立，丁○○利用職務之便取得被上訴人所交付之款項，致被上訴人受有損害，亦應與其僱用人即上訴人寶華商銀負連帶賠償責任。爰依消費寄託及侵權行為之法律關係，求為命上訴人連帶給付被上訴人戊○○六百四十萬元、甲○○三百六十五萬元、己○○八十萬元及丙○○五十四萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（戊○○及己○○超過上開本息之請求，已經判決渠等敗訴確定；另原審原告李春香部分已於本院前審撤回起訴）。
二、上訴人丁○○自認其將招攬定期存款業務所取得之被上訴人款項，挪為己用。
三、上訴人寶華商銀則以：被上訴人戊○○等人交付給丁○○之系爭款項，係匯入丁○○之妻楊麗鳳在寶華商銀之帳戶，而非匯入丁○○或寶華商銀之帳戶內，且被上訴人戊○○等人在交付給丁○○之系爭款項時，均係收受丁○○個人所簽發之支票，足證彼等間係私人借貸。且果若戊○○等人係交由丁○○向寶華商銀辦理定期存款，則依法關於利息所得應由寶華商銀發出利息所得扣繳憑單，然戊○○等人數年來均未從寶華商銀接獲利息所得扣繳憑單，而彼等均為教師，且之前均有定期存款經驗，豈有不疑之理，益證彼等交付給丁○○之系爭款項，係私人借貸關係。縱認係丁○○藉詞招攬定期存款，而向被上訴人詐取金錢，惟被上訴人係基於與丁○○私人間之信賴關係而交付，則丁○○詐欺不法犯罪行為，並非執行職務之行為。況被上訴人違反規定，將存摺、印章交由丁○○代為辦理定期存款，本應負擔風險，且於丁○○僅交付個人簽發之支票，而未交付伊銀行之單據或未將存款情形記載於存摺之情形下，仍一再交付款項予丁○○代為辦理定期存款，致其有機可乘，就損害之發生亦與有過失；依法民法第217條規定，應減輕或免除上訴人之賠償責任。又被上訴人所受之損害，應以渠等交予丁○○之金額為準等語，資為抗辯。
四、被上訴人等主張丁○○原任職寶華銀太平分行及南屯分行副理（應係高級襄理代理副理職務）期間，利用為寶華商銀太平分行及南屯分行招攬定期存款業務之名義，向被上訴人等謊稱由其代為辦理之定期存款可取得最優惠之定存利率，被上訴人等不疑有他，遂同意之，而依丁○○之指示，交付現金或匯款予丁○○於上訴人寶華商銀辦理多定期存款，丁○○為遂行及掩飾其犯行，利用被上訴人等人生活單純，不諳銀行作業程序，將存摺、印章交予丁○○，由丁○○在存摺之代收票據明細內記載金額、日期，表示上開記載即係在寶華銀行辦理完成定存手續，前開存摺之記載即係在寶華商銀完成定存手續之記錄憑證，或書立字條表示已收代辦定存之款，被上訴人等因信賴丁○○為寶華商銀之副理，並有上述憑證，而信以為真，嗣各筆定存期滿時，丁○○佯稱為被上訴人辦理定存換單手續，致被上訴人連續受騙多年，合計丁○○以上述方法分別向戊○○詐欺取得七百三十七萬七千二百八十元，向甲○○詐欺取得三百六十五萬元，向己○○詐欺取得八十六萬七千五百四十五元，向丙○○詐欺取得五十四萬元，均遭丁○○挪為己用之事實為丁○○所自認，應堪信為真實。
五、上訴人寶華商銀固不否認被上訴人有交付上開款項予丁○○，遭丁○○侵占入己之事實；惟否認被上訴人交付款項予丁○○，係因上述被詐欺之事實而交付，並抗辯被上訴人所交付之金錢係出於被上訴人與丁○○間私人消費借貸關係而交付，與丁○○執行職務無關等前揭情詞置辯。惟查：
（一）丁○○因被上訴人所主張之事實，事發後自首，所涉刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，經臺灣臺中地方法檢察署檢察官以九十年度偵字第一六九四六號、第一八一八八號及九十一年度偵字第二八０六號提起公訴，由台灣台中地方法院於九十二年一月二十九日以九十一年度易字第二五○六號以連續犯詐欺罪，判處有期徒刑六年，嗣經丁○○提起上訴，本院刑事庭於九十二年五月二十二日以九十二年度上易字第四八八號，以連續犯詐欺罪改判處有期徒刑三年六月確定，此經本院調取刑事卷宗查明屬實。
（二）再參以被上訴人如係借款予上訴人丁○○，渠等理應直接將款項交予丁○○，由丁○○出具借據或另簽發票據交由被上訴人等收執即可；何須迂迴將款項匯至自己在上訴人寶華商銀太平分行或南屯分行之存摺中，委由上訴人丁○○提領，再由丁○○簽發支票並託收後，登載於被上訴人等活期儲蓄存款存摺末頁「代收票據明細表」欄內？又一般消費借貸，多係採取利息先扣或先付之方式，惟依丁○○於被上訴人等活期儲蓄存款存摺末頁「代收票據明細表」欄內所記載之各票據面額，係加計利息後之金額；丁○○並於簽發之支票上均載明「禁止背書轉讓」，再再均與一般消費借貸之常情有違；反而與一般定期存款，存戶係於存單到期日，始一併領取定期存款金額加計利息之情形相符。且上訴人丁○○出具予被上訴人戊○○之定期存款本息計算式中，更明載「利息所得稅」及「續存」（見原審卷五一頁），如被上訴人與上訴人丁○○之金錢往來係屬私人借貸，於計算利息時，何須扣除利息所得稅？上訴人丁○○於八十八年八月七日，出具予被上訴人丙○○之收據中，除載明收到丙○○之印章、身分證影本外，並載明收悉五十萬元代辦定期存款（見原審卷六三頁）。是以被上訴人等主張上訴人丁○○係利用其擔任上訴人寶華商銀分行代理副理之便，以代辦定期存款可取得較高利息之誘騙手段，使被上訴人陷於錯誤，致交付財物予上訴人丁○○，應堪信為實在。
（三）上訴人寶華商銀雖抗辯：丁○○已無力還款，乃與被上訴人等商議後，由丁○○自首表明伊係為被上訴人等辦理定期存款，而使伊銀行負連帶賠償責任，刑事庭之上開確定判決認定事實係根據丁○○之坦承不諱為判決，認定事實有誤，不可採用云云。按民事判決固不受刑事判決認定事實之拘束，然如刑事確定判決認定之事實不背經驗法則，非不得作為民事判決之參考。查丁○○因自首詐欺犯罪，刑事一審判決丁○○詐欺，處有期徒刑六年，宣告刑甚高，丁○○上訴後，仍於二審刑事案調查時供稱：「有些金額是用轉帳的，轉帳進來之後因為被害人是要辦定期存款，所以會將存摺及取款條填好，並蓋用印鑑章之後交給我，我再把錢提領出來，本來向被害人是說要辦理定期存款，但事實上並沒有，所以提領出來的錢，我自己拿去使用。另外有些金額是客戶存摺裡面的錢，他們也是將存摺及書妥金額、日期並蓋妥印章之取款條交給我，我領出來之後也是沒有幫他們辦理定期存款，就直接拿來使用」等語（見二審刑事卷三二頁），其後經本院刑事庭仍依詐欺罪判處丁○○罪刑，僅刑度改判為有期徒刑三年六月，此有上開刑事卷宗可憑。按丁○○與被上訴人並非至親，僅丁○○之妻與被上訴人等為學校之同事關係，上訴人丁○○與被上訴人等人間苟如上訴人所辯，純屬私人間之借貸關係，僅係民事糾紛，上訴人丁○○應無必要為被上訴人等人之利益（指以便使被上訴人得以向寶華商銀請求賠償），自首詐欺犯罪，而遭判決須服數年之刑期，且其民事責任並未因而減輕（丁○○不論何者均需負賠償之責，寶華商銀如應負連帶賠償之責，仍可對丁○○求償）。是以上開刑事確定判決認定丁○○有詐欺之事實，合於論理法則，難謂認定事實有誤，上訴人寶華銀行上開抗辯並不可採。
（四）上訴人寶華商銀雖又抗辯：被上訴人戊○○等人交付給丁○○之系爭款項，係匯入丁○○之妻楊麗鳳在寶華商銀之帳戶，而非匯入丁○○或寶華商銀之帳戶內，且被上訴人戊○○等人在交付給丁○○之系爭款項時，均係收受丁○○個人所簽發之支票；如以定期存款方法將金錢存入銀行，該銀行應交付定期存單予款戶收執，或將存款紀錄登載於存款戶之存摺內，此為一般人知悉之常識，尤以被上訴人等均有辦理定期存款之經驗，而被上訴人均未取得銀行所發之定期存單，而被上訴人戊○○、甲○○及己○○在伊銀行開設之帳戶存摺末頁則明載為「代收票據明細表」且有發票人帳號、票據號碼、到期日及票面金額等欄位，與定期存款之紀錄顯屬不同，被上訴人交付金錢予丁○○辦理定期存款後，應會發現上述存摺內之記載與丁○○稱有為渠等辦理定期存款不符，用證被上訴人等之主張為不實云云。然查：
１、依被上訴人戊○○於原審提出之跨行匯款回聯條（見原審卷第47至50頁），被上訴人戊○○固分別於87年4月21日、89年5月23日、89年5月23日、89年6月21日，依序由台中縣大里市農會匯款150萬元、由彰化銀行匯款30萬元、由台中縣大里市農會匯款90萬元、120萬元至丁○○之妻楊麗鳳在上訴人銀行之帳戶；惟依被上訴人戊○○主張丁○○為其代辦各定期存款所提出於上訴人銀行活期存款存摺之登載（見原審卷第36、38、39、42頁），被上訴人戊○○上開帳戶，亦分別於87年4月21日轉入1,763,280元，同日再轉出1,763,280元；於89年5月23日轉入11,081,000元，同日轉出11,081,000元；於89年6月21日轉入1,297,200元，同日轉出13,000,000元；丁○○再於同日簽發票據，並登載於存摺末頁「代收票據明細表」欄。倘被上訴人戊○○上開匯款，係基於與丁○○間之借貸關係而匯入，則丁○○於被上訴人戊○○將款項匯入其配偶楊麗鳳在上訴人銀行之帳戶時，即可逕行提領，又何須再轉入被上訴人戊○○之帳戶後，再行轉出？丁○○所為，顯係為取信被上訴人有代為辦理定期存款。是被上訴人戊○○主張係因信賴丁○○，依丁○○指示匯款至其配偶楊麗鳳之帳戶，再由丁○○代為辦理定存等語；應堪採信。另依被上訴人甲○○於原審提出之跨行匯款回聯條（見原審卷第57頁），被上訴人甲○○固於89年1月11日由台灣銀行匯款100萬元至丁○○之妻楊麗鳳在上訴人銀行之帳戶；惟與被上訴人甲○○於本件訴訟係主張其分別於⑴90年1月11日交付100萬元；⑵90年年3月19日交付50萬元；⑶90年5月15日交付130萬元；⑷90年6月8日交付35萬元；⑸90年6月29日交付50萬元與上訴人丁○○之時間不符；且依被上訴人甲○○主張丁○○為其代辦各定期存款所提出於上訴人銀行活期存款存摺之登載（見原審卷第54、55頁），被上訴人甲○○上開帳戶，亦分別於90年1月11日轉入1,084,000元，同日再轉出1,084,000元；於90年3月19日轉入545,000元，同日轉出500,000元；於90年5月15日轉入1,300,000元，同日轉出13,000,000元；於90年6月8日轉入378,350元，同日轉出350,000元；於90年6月29日轉入545,000元，同日轉出500,000元。故被上訴人甲○○於89年1月11日由台灣銀行匯款100萬元至丁○○之妻楊麗鳳帳戶之事實，自不足為被上訴人甲○○與丁○○間就系爭款項係屬借貸關係之證明。
２、上訴人寶華商銀辦理存款戶之定期存款，並未交付存款戶定期存單，而係將存款紀錄登載於存款戶存摺內之「定期儲蓄存款明細表」欄等情，為上訴人寶華商銀所不爭執，並有被上訴人之活期儲蓄存款存摺附卷可參。本件被上訴人戊○○、甲○○、己○○三人固均曾有辦理定期存款之經驗，而依被上訴人戊○○、甲○○、己○○三人被丁○○詐欺之情節，僅由丁○○在被上訴人戊○○、甲○○及己○○在上訴人寶華商銀開設之帳戶存摺末頁「代收票據明細表」欄記載發票人帳號、票據號碼、到期日及票面金額等欄位，固與定期存款之紀錄不同。然丁○○於偵查中供稱：「戊○○、甲○○她們把存簿及印章交給我，然後我辦好之後，再將存款簿及印章還她們，我把她們要定期存款之金額連同利息，寫在存款簿最後一頁代收票據明細表，然後告訴她們這個就是定期存款」「己○○同樣．．」（見刑事偵查卷第九頁），「戊○○等七人每存一筆定期存款，我即開一張支票，其效力有如定期單，支票應軋入銀行，後來的這十一張我因怕行員發現懷疑而未軋入銀行，我只有在存款簿後代收票據明細表上虛偽記載後將存款簿交還給客戶，說定存已辦理完成，該十一張支票銀行逼我繳回，我騙銀行說我已交給客戶，其實支票在我身上」（見刑案偵查卷第十頁反面）。按丁○○任寶華商銀之副理，職位甚高，其妻又與被上訴人戊○○、甲○○、己○○均為學校老師，雖有辦理定存之經驗，但銀行副理有何特殊權限，並非其等所知，又與丁○○之妻有同事之關係，既基於相信同事先生任銀行副理所言，不疑有他，因而受騙後，仍未查覺其間蹊蹺，被矇在鼓裡，非無可能。所謂「詐欺」事件，被詐欺者因往往當局者迷，不能以被詐欺者未發現其間蹊蹺，即指其未被詐欺。且被詐者，常有高級知識份子，甚至校長、律師，不能以被上訴人等為任教學校之老師，即謂無被詐欺之可能。再參以丁○○於偵查中供稱：「．．．我是開支票給他們，告訴他們是銀行授權副理開票給客戶，該支票與定存單有同樣的證明效力，我原本計劃如果有被害人懷疑質問我辦理定存之方式，我就騙他們說，其實是用我的名義辦定存利息會更高，但甲○○、戊○○、己○○、丙○○等人均未懷疑問起，所以我未如此騙他們，只有賴萬里有問起懷疑，我才騙他說是用我行員優惠定期存款的名義辦理定存，利率騙說是百分之十二」（見刑案偵查卷第十頁）。可見丁○○雖以上述方法詐欺代客戶辦理定期存款，實則將款私自留供己用，但被詐欺者對於辦理定存，取得之存摺後，每人之反應不同，或因基於信賴關係，不疑有他，未注意存摺之登載情形，或因雖曾發現登載於代收票據欄，但丁○○表示此即為代辦定存之憑證，因相信丁○○會代為領出，辦理定存，而不疑有他。且據丁○○偵查中上述供詞，被上訴人戊○○、甲○○、己○○等人見有登載相同之金額，即不疑有他，而又陸續到期後續存，不能以事後局外人之觀點，認丁○○誆稱代為辦理定存之過程，與一般定存之登載不相符之事實，認定被上訴人戊○○、甲○○、己○○因渠等存摺上之登載係登記票據代收明細表一欄，即反推渠等未被詐欺。
３、上訴人寶華商銀又稱：縱然被上訴人戊○○、甲○○、己○○等人確實被詐欺，然渠等以此方式將款交由丁○○辦理定期存款已有一段時間，不可能長期受騙云云。然查，被上訴人等人因基於信賴關係，而相信丁○○所言，致不疑有他；且由被上訴人戊○○、甲○○、己○○等人存摺上「代收票據明細表」欄位之記載，丁○○之前已有多次循此方式諉稱代被上訴人等辦理定期存款，並於到期後，再行辦理續存，續存後，仍依原方式記載，且到期均有金錢轉登之記錄，致被上訴人等認為丁○○確實已為渠等辦理定存及續存，而繼續受騙，自非不可能。
（五）上訴人寶華商銀復抗辯：被上訴人丙○○部份據丁○○於偵查中供稱：「．．．丙○○我招攬他們定期存款，用我在泛亞銀行太平分行之支票開票給他們，並告訴他們我的支票具有同樣定期存款之效力」，可見丙○○甚至收受丁○○簽發之支票，時隔2年之久，卻未曾要求丁○○交付銀行定存之憑據；應屬私人借貸關係，非被詐欺云云。然被上訴人丙○○否認與丁○○間為借貸關係，並否認有收受丁○○之支票。查，丁○○於偵查中供稱：「．．．我是開支票給他們，告訴他們是銀行授權副理開票給客戶，該支票與定存單有同樣的證明效力，我原本計劃如果有被害人懷疑質問我辦理定存之方式，我就騙他們說，其實是用我的名義辦定存利息會更高，但．．．丙○○均未懷疑問起，所以我未如此騙他們，只有賴萬里有問起懷疑，我才騙他．．．」（見刑案偵查卷第十頁）。再參以丁○○於八十八年八月七日，出具予被上訴人丙○○之收據中，除載明收到丙○○之印章、身分證影本外，並載明「收悉五十萬元代辦定期存款」（見原審卷六三頁），足證丁○○所言伊有詐欺丙○○之供詞非虛。按丁○○任寶華商銀之副理，職位甚高，其妻又與被上訴人丙○○為學校老師，雖有辦理定存之經驗，但銀行副理有何特殊權限，並非其等所知，又與丁○○之妻有同事之關係，既基於信同事先生任銀行副理所言，將款交予丁○○後，由丁○○出具收據，以為丁○○有特殊權限，不疑有他，因而受騙後，仍未查覺其間蹊蹺，被矇在鼓裡，非無可能，即所謂當局者迷，旁觀者清之理。堪予認定丙○○主張因丁○○有出具收受印章、身份證影本及載明收到五十萬元代辦定期存款之收據，因而相信丁○○之言，受丁○○詐欺乙節為可採；上訴人寶華商銀抗辯丙○○之交款純係與丁○○間之私人借貸關係云云，核不可採。
（六）上訴人寶華商銀再抗辯：丁○○支付予被上訴人之利息在年息百分之九至七點二之間，顯然過高並不合理等語。惟查，被上訴人等因信賴丁○○所言銀行授權給副理招攬客戶的利率比較優惠，認以副理之權限較大，因而可以獲得較優惠之定存利息，故而同意由丁○○辦理定期存款，亦合於情理；自難以丁○○計算之利息較其他銀行為高，反推丁○○未行詐欺之犯行。至於上訴人寶華銀行所提丁○○所立之字據，其明載「本人‧‧（八十二年）接掌代收台中第十一信用合作社之天發證券收付處，因每日接觸皆為證券買賣客戶，無形中參與證券買賣投資‧‧又投資買辦公大樓及購買公寓及霧峰原購之住家貸款。本金利息加上證券投資損失愈滾愈大，為交付龐大利息支出，才想出客戶原欲存定存之部分，以較優惠之利息給客戶，並以自己之支票交給客戶。其中有些客戶將支票存付其他行庫之戶頭，有些則委由本人代其存入存摺代收頁簿下，由於跟客戶皆親戚好友，皆十分信賴，故從未過問利息之事，任由本人處理，其致有客戶從開始至今不僅利息分文未分，連本金亦愈滾愈大，其中如戊○○約七百八十萬元、甲○○約三百五十萬元‧‧‧李春香四十八萬元、丙○○六十七萬元、己○○約九十三萬元共約一千七百八十八萬元。另外實際以支票借調者有江清石六十萬元、吳盈七十萬‧‧，其中未開票之親戚，大姐五十萬元、妹妹四十五萬元，另以楊麗俐之名借約一百五十萬元、以盧之南名義借款約九十萬元，‧‧本人實際借款明細，如有不實，願負一切法律責任」（見原審卷一００頁），該字據，亦載明以較優之利率作為引誘向戊○○等人施詐；丁○○並將其向客戶戊○○等人詐騙之款項，與其私人向江清石等人借貸之款項分列；益徵丁○○與被上訴人等間，非消費借貸之關係。且字據係載明丁○○實際積欠之負債情形，是該字據記載「以上本人實際借款明細」，該「借款」二字應係其負債之意，而非指被上訴人所交付之款項為私人借貸，自不得僅以該字據有「以上本人實際借款明細」之字語記載，即遽認上訴人丁○○與被上訴人間之金錢往來為私人借貸。再以上訴人寶華商銀所提出之利率表為其銀行之利率變更動表，此非一般人所得明知，且上訴人丁○○既向被上訴人虛稱銀行授權給副理招攬客戶利率比較優惠，由其代辦定期存款可得較高利息，被上訴人信賴其為上訴人寶華商銀代理副理之職，誤信丁○○之言，以為可取得高於一般銀行定期存款利息而委託辦理定期存款，被上訴人自不會依上訴人寶華商銀對外公示之一般利率辦理定期存款，自不能以此認被上訴人所交付予上訴人丁○○之金錢為私人借貸；況一般民間借貸，其合法利息得約定至百分之二十，而超過百分之二十更是比比皆是，如被上訴人係甘冒風險而私人借貸予上訴人丁○○，被上訴人希望取得之利息豈是僅有百分之九至百分之七點二如此微薄？僅依上訴人寶華商銀所提之利率表，不能證明被上訴人所交付予上訴人丁○○之款項為私人借貸。上訴人寶華商銀以此辯稱：上訴人丁○○與被上訴人間之金錢往來係屬私人借貸，不足採取。
（七）依上所述，被上訴人主張丁○○以伊為寶華商銀副理，由其代辦定存，可獲較高之優惠之利息向被上訴人等詐欺上開款項，為真實可採。上訴人寶華商銀抗辯被上訴人之交款行為，係基於渠等與丁○○間私人消費借貸關係而交付，與丁○○執行職務無關云云，並不可採。
六、按民法第一百八十八條第一項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」。該條項所謂「受僱人因執行職務不法侵害他人之權利」，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。再按受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內（參最高法院94年度台上字第1855號判決）。本件上訴人丁○○原先後擔任上訴人寶華商銀太平分行、南屯分行代理副理之職，負責寶華商銀太平分行、南屯分行存、放款業務之事實，此為兩造所不爭執；其竟利用任職職務之身份，向被上訴人虛稱可透過其向上訴人寶華商銀辦理定期存款，並取得較高之利息，於一般社會通念上，辦理定期存款業務係上訴人丁○○之職務行為，上訴人丁○○向被上訴人虛稱招攬定期存款業務之行為，在客觀上，應足使人認上訴人丁○○係執行其於上訴人寶華商銀所擔任之職務，上訴人丁○○利用行使職務之便，藉被上訴人對其職務之信賴，以代辦其負責之定期存款業務，向被上訴人詐騙財物，在客觀上足認為與其執行職務有關。上訴人寶華銀行，自應就上訴人丁○○之不法侵權行為，負僱用人連帶賠償責任。
七、被上訴人主張：上訴人丁○○之前詐騙之金額，於定期存款到期時連同利息存入渠等帳戶，已為清償，應以各筆定存最後一筆定存金交付，為被上訴人損害之金額等語。上訴人寶華商銀則抗辯應以被上訴人實際交付上訴人丁○○之金額為損害金額等語。按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，本件被上訴人主張自始即受上訴人丁○○詐騙，自應以受上訴人丁○○詐欺時，被上訴人所交付之本金為被上訴人實際所受之損害；至上訴人丁○○為取信於被上訴人，免其詐騙行為，為被上訴人所發現，在被上訴人帳戶存入含利息之款項，並未返還被上訴人，如已返還，即無詐欺之情形，是被上訴人所受損害，應以被上訴人所交付之本金為據，自不包括利息，被上訴人主張應包含利息之損害云云，不足採取。玆就被上訴人交付上訴人丁○○之金額，分述如后：
（一）依被上訴人戊○○於刑事案偵查中及上訴人丁○○之刑事案之陳述，戊○○係分別於⑴八十九年二月十七日交付一百六十萬元；⑵八十九年四月二十一日交付一百五十萬元；⑶八十九年五月二十三日交付一百萬元；⑷八十九年六月二十一日交付一百二十萬元；⑸八十九年九月十三日交付一百十萬元與上訴人丁○○（見台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一八一八八號偵查卷一五一至一五四頁、一五九至一六０頁）。合計被上訴人戊○○交付本金六百四十萬元與上訴人丁○○。
（二）依被上訴人甲○○於刑事案偵查中及上訴人丁○○於刑事案之陳述，甲○○係分別於⑴九十年一月十一日交付一百萬元；⑵九十年三月十九日交付五十萬元；⑶九十年五月十五日交付一百三十萬元；⑷九十年六月八日交付三十五萬元；⑸九十年六月二十九日交付五十萬元與上訴人丁○○（見上開偵查卷一五一至一五四頁、一五九至一六０頁）。合計被上訴人甲○○交付本金三百六十五萬元與上訴人丁○○。
（三）依上訴人丁○○於刑事案之陳述，己○○於八十九年十月十一日交付八十萬元與訴人丁○○（見上開偵查卷一五一至一五四頁、本院刑事卷三０頁）。
（四）依上訴人丁○○之刑事案之陳述，丙○○於八十九年八月七日交付五十四萬元（見上開偵查卷一五一至一五四頁，按刑事判決認定為六十萬元，惟其中六萬元係利息）。
（五）以上所述，被上訴人因上訴人丁○○之詐欺行為，致被上訴人戊○○受有六百四十萬元之損害，致被上訴人甲○○受有三百六十五萬元之損害，致被上訴人己○○受有八十萬元之損害，致被上訴人丙○○受有五十四萬元之損害。上訴人丁○○於原審自認超過上開數額部分，及所立自白書超過上開金額，與事實不符，且對共同訴訟之上訴人寶華銀行不利，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，對於全體不生效力。從而被上訴人請求丁○○與寶華銀行連帶賠償之金額於上述本息部份為屬有據（超過部分本院前審91年度重上字第161號判決已駁回確定）。
八、末按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第217條第1項及第3項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛。因之不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適用（最高法院94年台上字第1855號、93年台上字第1899號判決參照）。查，財政部一再函示各金融機構，各金融機構之經辦人員不得保管存戶之存褶，有寶華商銀提出之財政部函文影本附卷可憑，上訴人交付被上訴人之存摺，在存摺後面附有「代收票據明細表」，明細表下方所載注意事項最後一點亦載明「礙於法令規定，不得代客保管存摺。敬請諒察」，此有被上訴人起訴所提存款存摺影本可證（見原審卷第三三頁以下）。存摺最前面之存戶須知，活期儲蓄存款存戶須知第二點載明「存戶存定（儲）存時，記載於本存款存摺內『定期儲蓄存款明細表』欄，不另發給存單」，綜合存款存摺之存戶須知，其一綜合存款第三項下記載「存戶存入定期性存款時，本行不另填發存單僅記載於存摺內」（同上）。由上足證被上訴人知悉其辦理存款時，不得將其存摺交給銀行承辦人員，詎被上訴人委託丁○○辦理定存，竟將存摺、印章交付丁○○代辦，顯然違反上開規定，就所受風險自難推卸責任；再者，被上訴人取回存摺後，就存摺內「定期儲蓄存款明細表」欄未經記載有定期存款，僅在代收票據明細表上為登載，不符合定期存款之存款方式，疏未察覺或深究；又銀行辦理定期存款，關於利息所得，依法應由銀行發出利息所得扣繳憑單，被上訴人等人未接獲上訴人寶華商銀所發出利息所得扣繳憑單，復未向銀行詢問；致未能即時揭發丁○○之不法行為，並一再將款項交與丁○○辦理定期存款，致該款為丁○○個人取走，而未存入該存摺帳戶；被上訴人上開疏失行為，就其損害之發生原因及損害額之擴大，自係與有過失，且與其所受損害間，有相當因果關係；是以上訴人寶華商銀抗辯應適用過失相抵，為可採信。本院審酌上訴人銀行捨一般定期存款係由銀行交付定期存款單與存款戶收執之方式，代之以登載於存款戶之存摺，致使上訴人丁○○可趁之機；上訴人丁○○並利用其身為上訴人銀行高級主管身分，容易取得存款戶信任之機會，向被上訴人詐騙財物；及被上訴人等人上開過失行為等一切情狀，認上訴人應負較重之責任；即應由上訴人應負擔七成之責任，被上訴人負擔三成之責任為適當。經過失相抵後，被上訴人戊○○、甲○○、己○○、丙○○等，依序得請求上訴人連帶賠償金額分別為4,480,000元、2,555,000元、560,000元及378,000元；逾此金額之請求，為無理由，不應准許。
九、本件上訴人丁○○係無力清償債務，乃利用其銀行代理副理職務之便，以取得較高定期存款利息作為引誘，再以詐騙之方法使被上訴人陷於錯誤而交付財物，其本意即係向被上訴人施用詐術騙取財物，而無為被上訴人辦理定期存款之真意，上訴人丁○○之行為係詐欺犯行，已如前述，上訴人丁○○並無代理上訴人寶華商銀與被上訴人訂立消費寄託契約之行為，上訴人寶華商銀與被上訴人間，並未成立任何消費寄託契約，應可認定，被上訴人主張與上訴人寶華商銀間有消費寄託關係存在云云，即無理由。惟被上訴人請求就消費寄託及侵權行為法律關係擇一請求，則屬學說上所謂客觀選擇合併之訴。法院認其中之一請求為有理由時，就原告其餘之請求即不必裁判，應依原告應受判決事項之聲明為原告勝訴之記載，縱使法院確知其餘請求為不合法或無理由，亦不必為駁回之裁判。
十、綜上所述，被上訴人主張上訴人丁○○利用代辦其負責之定期存款業務，向被上訴人詐騙財物，為可採信。上訴人寶華商銀抗辯丁○○與被上訴人等間為私人借貸關係，不足採信。從而，被上訴人等依侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人戊○○448萬元；給付被上訴人甲○○255萬5千元；給付被上訴人己○○56萬元；給付被上訴人丙○○37萬8千元及各自起訴狀繕本送達翌日（即上訴人寶華銀行部分為91年5月17日，上訴人丁○○部分為91年5月19日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開准許被上訴人請求部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，經核無不合；上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由。原審就上開駁回被上訴人請求部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，即有未洽；上訴論旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由。應由本院將此部份廢棄，駁回被上訴人等之請求及假執行之聲請。
十一、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第1項但書、第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
上訴人及被上訴人戊○○得單獨上訴，其餘被上訴人不得單獨上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
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