臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上更㈡字第45號上 訴 人 正豐化學股份有限公司法定代理人 郭賢傳律師(即破產管理人)被 上訴人 力晟實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃泰源律師上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於民國89年12月30日臺灣臺中地方法院88年度重訴更字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於98年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人於起訴後經原法院宣告破產，並選任郭傳賢律師為破產管理人，承受續行本件訴訟。又被上訴人向破產管理人申報破產債權，因上訴人表示異議，致被上訴人提起本件訴訟，此有台灣台中地方法院94年1月10日91執破清字第5號函、80年破字第28號裁定、本院92年破抗字第4號裁定及90年度重上字第2號裁定附卷可查，合先敘明。
二、本件被上訴人已於民國92年11月13日獲准解散登記，並以原法定代理人甲○○擔任清算人，此有被上訴人所提出經濟部經授中字第09232942960號函及台灣新竹地方法院新院月民捷93司28字第4326號函可稽，併予敘明。
三、按當事人於第二審為訴之追加，經他造同意不得為之，但請求之事實同一者，即為法之所許；此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。本件被上訴人於第1審起訴時，係以本件兩造買賣契約關係受領並佔有所有權仍登記為被上訴人公司名下之系爭房屋，於系爭買賣契約解除後，其占有之權源即失所附麗，籣屬無權占有而應返還於被上訴人公司，詎上訴人竟拒絕返還，致被上訴人之所有權受到侵害，為此依民法第184條規定請求上訴人公司應賠償因其無權占有系爭房地致被上訴人受有不能使用系爭房地相當於瓠之損害；嗣於本院審理中追加依遲延給付債務不履行之法律關係請求損害賠償，核其請求權之事實為同一，自應許其追加。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠上訴人於84年間向被上訴人購買坐落新竹縣○○鄉○○段新
興小段189及189之1等地號之土地及其上廠房即門牌號○○鄉○○○路○○號之建物六棟（下稱新竹工業區○○○鄉○○○段220之2號、221之3號、223之4號、221之2號等土地四筆及其上廠房即門牌號碼同鄉羊喜窩34號、35號建物2棟（下稱羊喜窩段）（合併稱系爭房地）、機器、模具、原料、製品等，總價新台幣（下同）703,080,000元，全部買賣標的物已移交上訴人占有使用。詎上訴人除支付簽約金10,000,000元及179,751,740元，合計189,751,740元予被上訴人外，餘款迄未給付，屢催未果。經被上訴人公司於86年3月12日委託律師以台北仁愛路郵局第210號存證信函催告上訴人限期履約，上訴人逾期仍拒不履行，被上訴人，再於86年3月25日委託律師以台北正義郵局第165號存證信函解除系爭買賣契約，並請求上訴人將被上訴人所移交之廠房、機器、模具…等返還予被上訴人，上訴人仍相應不理。被上訴人於86年3月26日解除系爭買賣契約後，上訴人即喪失占有系爭房地之權源，卻仍繼續占有使用，至系爭羊喜窩段房地於88年12月7日及新竹工業區房地於89年7月5日，先後由法院拍賣予第三人取得占有時為止，自屬不法侵害伊之權利。爰依侵權行為法律關係，求為命被上訴人給付各自解除契約日（86年3月26日）起至第三人拍定日之前一日止，即其中新竹工業區房地至89年7月4日止，每年按1,605,632元及羊喜窩段房地至88年12月6日止，每年以374,315元計算其損害金之判決。
㈡系爭房地原由被上訴人公司向銀行貸款抵押之債務157,812,
500元，上訴人公司於原第一審雖自認承受並列為已支付款項中，但實際上並未辦理相關承受之手續，導致為被上訴人公司連帶保證之董監事所有財產已先遭查封拍賣，連帶系爭房地亦遭法院先後拍定。系爭買賣協議書中有關銀行抵押債務部分，並未約定銀行抵押待移轉登記完成後需結清尾款時一併承受。又上訴人若承受銀行抵押債務者雖得自總價扣除之，但其承受與否並非以「移轉登記完成」或「結清尾款」為先決條件，縱尚未「移轉登記完成」或「結清尾款」，上訴人亦無不能承受銀行抵押債務之理。況上訴人公司自84年12月1日已占有系爭廠房土地，有關權狀公契等均已交給上訴人辦理移轉登記，詎其竟於86年5月29日自行停止辦理相關移轉手續，有新竹縣稅捐稽徵處86年7月12日第14162號函可稽。易言之，上訴人公司並無不能承受銀行抵押債務之情形，而事實上並未承受銀行抵押債務，自不得於總價扣除之。
㈢上訴人於90年2月21日上訴理由狀所附附表即系爭交易明細
並未經被上訴人及上訴人公司簽署，其中所列：已收款項部分第7項「代付中租」款項17,483,997元，上訴人公司實際僅支付689,973元；已收款項部分第8項「代付中瑞」款項13,992,229元，上訴人實際上並未支付；已收款項部分第9項「代付台企、中小」款項6,030,000元，上訴人實際上並未支付。被上訴人公司員工於84年12月轉任為上訴人公司之員工，資遣費早經計算協議為7,365,013元，上訴人未經被上訴人同意，自行列載代付「員工遣散費」21,613,532元，係屬虛偽。又系爭廠房、土地因未辦理移轉登記，上訴人公司並未繳交土地增值稅，系爭交易明細表竟將土地增值稅39,680,000元列入扣除之項目。另兩造之買賣標的物並不包括被上訴人公司之長期投資，系爭交易明細表亦列為應扣除款項。上訴人另抗辯尚應予扣除「代墊款利息」12,912,826元，「上開已付款部份之利息」62,627,681元、「其餘代付被上訴人公司Ｄ／Ａ未付款及ＧＭ不良索賠」、「被上訴人違反同業競爭，應給付上訴人違約金」64,000,000元云云，被上訴人均否認；上訴人既未說明何以扣除，亦未提出扣除之憑據，其主張應自買賣價金扣除上開金額，自屬無據。
㈣被上訴人早在84年12月份即已開立足額發票向上訴人公司請
款，上訴人復已將該等發票入帳扣減稅額，如若兩造於85年8月12日前尚未完成對帳者，被上訴人如何可能確定金額而開立發票？而上訴人公司又如何可能將該等發票入帳扣減稅額呢？且如此龐大之買賣價金，被上訴人怎可能在抵押權銀行一直催討債權的急迫情形下，卻遲至85年8月12日就系爭買賣標的物之確定金額尚未完成核算對帳？實則系爭交易明細表係被上訴人因全部公司資產及員工均已移交上訴人公司，而上訴人公司卻遲遲未依約清償價金，且抵押權銀行不但催討債權，進而查封系爭房地及債權連帶保證人（即被上訴人公司全體董監事）之財產，被上訴人公司急迫之下無奈依上訴人公司所自陳「已付款項」及「應扣除款項」之項目與金額而列出之明細，俾求上訴人公司儘速付清餘款。上訴人公司除被上訴人公司自認並經檢察官查證屬實之189,751,740元之價金已屬支付外，其餘573,718,675元，均未支付。縱以系爭明細表所列金額，上訴人公司至少尚應支付被上訴人272,568,075元；故被上訴人自得依法解除系爭買賣契約。
㈤系爭房地先後於88年、89年間移轉所有權登記為拍定之第三
人所有，並交由拍定人占有使用。準此，上訴人公司事實上已不能返還系爭房地，其於92年9月再為同時履行抗辯權之行使，顯以自己無履行可能之給付提出抗辯，揆諸最高法院29年上字第895號判例意旨，並參照民法第246條及第264條第1項前段之規定，即非適法，自不能據此而認其有權占有系爭房地，更不能據此免其無權占有之侵權行為損害賠償責任。
㈥被上訴人於84年12月1日即將系爭廠房土地點交予上訴人，
有關權狀公契等均已交給上訴人以辦理移轉登記，上訴人亦自認其承受被上訴人公司之銀行抵押債務，以現行土地登記作業流程約一個月左右即可辦妥所有權移轉登記、一週左右即可辦妥抵押權設定登記，則上訴人公司自有足夠之時間可以在85年7月假扣押前辦妥移轉登記、並承受銀行抵押債務，詎上訴人公司欠繳利息，引發銀行行使抵押權，又始終不承受被上訴人公司之銀行抵押債務，致系爭廠房土地遭第三人拍定，被上訴人公司就系爭廠房土地給付不能，係屬因可歸責於上訴人公司之事由所致。
二、上訴人抗辯如下：㈠系爭買賣總價金雖為703,060,000元，但應經實際清算盤點
，扣除差額及上訴人代付款項後，上訴人公司始就餘款為給付。上訴人已付款部份：包括訂金1000萬元、期票7230元、銀行抵押債務157,812,500元、出口挪用3365萬元、應付票據換票65,737,327元、代付中租17,483,997元、代付中瑞13,992,229元及代付台汽、中小603萬元、代付之員工遣散費14,248,519元，合計為398,629,012元。應扣除款部份：包括盤點差額50,622,007元、預付款10,889,840元、增值稅3986萬元、長期投資力張75萬元、長期投資泰國總額為10,041,932 元，合計為111,983,779元；上訴人另代墊款：包括代被上訴人支付貨款、銀行利息等款項計41,980,207元、代墊款利息12,912,826元，上開已付款部份之利息62,627,681元、其餘代付被上訴人公司Ｄ／Ａ未付款及ＧＭ不良索賠等，共計應扣除148,165,273元。故經兩造於85年8月12日雙方對帳結果，扣除應扣款111,983,779元，及上訴人原已給付398,629,012元，加計代墊148,165,273元正及被上訴人違反同業競爭約定，應給付上訴人公司違約金64,000,000元，則上訴人已溢付19,718,064元，並無違約情事。是被上訴人以上訴人未交付價金為由，所為解除系爭買賣契約之意思表示既不生效力，上訴人繼續占有使用系爭房地即屬合法。縱認被上訴人解除契約為合法，雙方因契約解除而互負回復原狀之義務，並無孰先孰後之分，被上訴人請求上訴人履行返還占有之義務，自應先行提出對待給付，於被上訴人提出對待給付前，上訴人並無先為履行之義務，亦無遲延給付之情形，上訴人自得行使同時履行抗辯權。於被上訴人返還受領之價金本息前，上訴人既無先行移轉占有之義務，上訴人並非無權占有；被上訴人主張上訴人成立侵權行為，依舉證責任分配原則，自應就其主張負舉證之責。故被上訴人依侵權行為法律關係訴請伊賠償損害，於法仍屬無據。
㈡被上訴人主張系爭土地廠房係可歸責於上訴人之事由致未辦
理移轉登記，其理由為被上訴人已經將有關權狀公契連同系爭土地廠房點交予上訴人，上訴人亦曾繳納契稅及監証費，卻遲遲不辦理不動產移轉登記。惟系爭不動產係因被上訴人積欠銀行債務，經由台灣新竹地方法院拍賣，第三人正安化工股份有限公司拍定，是故無法移轉所有權登記，係被上訴人積欠債務由法院拍賣所致，豈可轉嫁歸責於上訴人。
三、原審就被上訴人請求損害金部分，判命上訴人應給付被上訴人自86年3月26日起至89年7月4日止，按年以1,605,632元計算及自86年3月26日起至88年12月6日止，按年以374,315元計算之金額；並駁回被上訴人超過上開金額之請求。上訴人提起上訴，上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄；㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴；㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人對原審駁回超過上開金額之請求，未據聲明不服，並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人另以系爭房地已由第三人拍定致上訴人不能返還，依民法第259條第6款規定，訴請上訴人返還買賣價金部分，業經第一審判決被上訴人敗訴確定。又上訴人以被上訴人未依約移轉系爭房地，致其受有損害，「反訴」請求被上訴人賠償1,200萬元本息部分，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，經發回前本院駁回其上訴；上訴人對之未聲明不服，亦已確定）。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人公司於84年間向被上訴人購買系爭新竹工業區土地及
羊喜窩之土地及廠房、機器、模具、原料、製品等，兩造間訂有買賣協議書，約定總價金為703,080,000元，被上訴人嗣依約將全部買賣標的物移交予上訴人公司占有，上訴人公司已支付簽約金10,000,000元及179,751,740元，合計189,751,740元予被上訴人。
㈡被上訴人於84年12月份即已開立足額之發票向上訴人公司請款，上訴人公司並已將發票入帳扣減稅額。
㈢查系爭交易明細並未經被上訴人及上訴人公司簽署，其中列
有被上訴人向銀行貸款抵押之債務移轉上訴人為157,812,500元，上訴人實際上並未辦理承受手續，致抵押物即系爭廠房、土地遭法院拍賣；另其中已收款項部分第七項「代付中租」款項列為17,483,997元，上訴人公司實際支付689,973元；又其中列為已收款項部分第八項「代付中瑞」、第九項「代付台企、中小」，上訴人實際上並未支付；又系爭廠房、土地因未辦理移轉登記，上訴人公司並未繳交土地增值稅，系爭交易明細表將土地增值稅列入扣除之項目；又兩造之買賣標的物並不包括被上訴人公司之長期投資，系爭交易明細表將之列為應扣除款項。
㈣被上訴人於86年3月12日以存證信函催告上訴人公司給付，嗣於86年3月25日以存證信函解除買賣契約。
㈤系爭新竹工業區及羊喜窩之廠房、土地業經被上訴人交付上
訴人公司占有，惟被上訴人並未移轉所有權予上訴人公司，司，系爭房地嗣遭被上訴人之債權人聲請法院拍賣；系爭新竹工業區及羊喜窩之房地分別於89年7月5日及88年12月7日由法院拍賣予訴外人正安化工公司；上訴人公司占用新竹工業區房地至89年7月21日移轉登記予訴外人正安化工公司，羊喜窩房地占用至88年12月24日移轉登記予訴外人正安化工公司。
㈥如被上訴人得依侵權行為法律關係請求上訴人賠償損害，其
損害額，關於新竹工業區房地部分為自86年3月26日起至89年7月4日止，按年以新台幣160,5632元計算，羊喜窩工業區房地部分為自86年3月26日起至88年12月6日止，按年以新台幣374,315元計算。
五、兩造之爭點：㈠上訴人是否依約給付買賣價金完畢？㈡系爭買賣契約是否業經被上訴人合法解除？㈢系爭買賣契約，如業經被上訴人合法解除，則上訴人對解除
契約後，被上訴人應負回復原狀之債務，行使同時履行抗辯，有無理由？㈣承上，如無理由，則上訴人於被上訴人解除系爭買賣契約後
，仍繼續占有系爭房地，被上訴人得否依侵權行為之法律關係或債務不履行之法律關係請求上訴人賠償損害？
六、本院之判斷：㈠上訴人是否依約給付買賣價金完畢？
被上訴人主張上開買賣價金，上訴人公司僅支付簽約金10,000,000元及179,751,740元，合計189,751,740元予被上 訴人外，其餘價款均未依約給付等語，上訴人則以：兩造之買賣價金應經實際清算盤點，扣除差額及上訴人代付款項後，始就餘款給付，兩造於85年8月12日對帳結果，上訴人公司已給付491,402,340元，之後尚有陸續支付款項，經結算後，早已逾上訴人公司應給付之價金云云置辯，並提出被上訴人於85年8月12日出具之「正豐、力晟交易帳目明細」（見原審卷第31至33頁，下稱系爭交易明細）為證。惟查：①依系爭買賣協議書之約定，除新竹工業區、羊窩喜廠房、
土地承購價格為確定之金額外，機器、設備係以1995年10月31日被上訴人實帳上所載之內容為準，點交時如有短少，則自價款中扣除；另存貨、原物料、在製品、製成品則依實際點交日即1995年11月15日被上訴人實際庫存之數量為準，若實際點交之價格不足帳上所載，上訴人公司得自價款中扣除；則依約兩造應於1995年即民國84年底已完成點交，而得確定買賣價金。再參以，被上訴人於84年12月份即已開立足額之發票向上訴人公司請款，上訴人公司並已將發票入帳扣減稅額等情，為上訴人所不爭執。足證，兩造應已於84年底完成點交，並確定買賣價金。上訴人辯稱：兩造遲至85年8月12日始為對帳云云，殊難採信。
②系爭交易明細並未經兩造公司簽署，其中所列：⒈被上訴
人向銀行貸款抵押之債務移轉157,812,500元，上訴人實際上並未辦理承受手續，致抵押物即系爭廠房、土地遭法院拍賣。⒉已收款項部分第7項「代付中租」款項17,483,997元，上訴人公司實際僅支付689,973元。⒊已收款項部分第8項「代付中瑞」款項13,992,229元，上訴人實際上並未支付。⒋已收款項部分第9項「代付台企、中小」款項6,030,000元，上訴人實際上並未支付等情，為上訴人所不爭執。又系爭廠房、土地因未辦理移轉登記，上訴人公司並未繳交土地增值稅，系爭交易明細表竟將土地增值稅39,680,000元列入扣除之項目；另兩造之買賣標的物並不包括被上訴人公司之長期投資，系爭交易明細表亦列為應扣除款項各5,080,000元、750,000元等情，亦為上訴人所不爭執。則上訴人於系爭明細表虛列之金額即達241,518,769元。是上訴人抗辯系爭明細表係經兩造於85年8月12日雙方對帳結果云云，自不足採。被上訴人主張系爭明細表係依上訴人公司所自陳已付款項及應扣除款項而列出之明細，俾求上訴人公司儘速付清餘款，並非為確定買賣價金之對帳結果等語，堪予採信。
③上訴人另抗辯：尚應予扣除「代墊款利息」12,912,826元
，「上開已付款部份之利息」62,627,681元、「其餘代付被上訴人公司Ｄ／Ａ未付款及ＧＭ不良索賠」、「被上訴人違反同業競爭，應給付上訴人違約金」64,000,000元云云，均為被上訴人所否認；上訴人既未說明何以扣除，亦未提出扣除之憑據，其主張應自買賣價金扣除上開金額合計139,540,507元，自屬無據。則上訴人以系爭交易明細表上其不爭執為虛列之241,518,769元之及未能舉證之上開應扣款項139,540,507元，主張已溢付買價價金19,718,064元予被上訴人，即無可採。如不論被上訴人對上訴人抗辯其餘已付款及代扣款項，仍有爭執；僅就系爭交易明細表上，上訴人不爭執為虛列之241,518,769元之及未能舉證之上開應扣款項139,540,507元，上訴人未給付之價金即有361,341,212元（即241,518,769＋139,540,507－19,718,064＝361,341,212）。應認被上訴人主張上訴人未給付買賣價金完畢，為可採信。
㈡系爭買賣契約是否業經被上訴人合法解除？
①依兩造於84年11月14日簽訂之系爭買賣協議書第參條第一
項付款條件之約定：「土地及廠房，應於簽約後即以現金給付賣價之三成款以為訂金，餘款則於登記過戶完成當日以現金給付之」（見原審卷第30頁），上訴人於系爭土地及廠房登記過戶完成當日，負有給付買賣價金餘款之義務。系爭房地固未移轉登記與上訴人，並遭系爭房地抵押債權銀行以未清償債務，聲請法院拍賣系爭房地，並經法院拍賣予第三人。惟被上訴人主張：被上訴人已於84年12月1日將系爭廠房土地點交上訴人占有，並將有關權狀、公契等辦理過戶登記所須文件，交付上訴人公司辦理移轉登記，詎上訴人遲不辦理移轉登記，並於86年5月29日自行向稅捐稽徵機關申請撤銷契稅，而停止辦理相關移轉手續等情，此有新竹縣稅捐稽徵處86年7月12日第14162號函影本附卷可參（見原審卷第358頁）。上訴人對此亦不爭執，僅抗辯：系爭不動產係因被上訴人積欠銀行債務，經由台灣新竹地方法院拍賣，第三人正安化工股份有限公司拍定，是故無法移轉所有權登記，係被上訴人積欠債務由法院拍賣所致，豈可轉嫁歸責於上訴人云云（見上訴人96年7月26日言詞辯論意旨狀（見第1次發回後本院卷第49頁）。查系爭房地原由被上訴人公司向銀行設定抵押貸款之債務157,812,500元，依系爭買賣協議書第1條第5項約定：
「上述一至四項之土地廠房機器模具，乙方（即被上訴人）原設定予金融機構之債務，若甲方（即上訴人）願承接並移轉之，則所承受之債務金額得自甲方應支付乙方之價款中扣除；否則，甲方仍應以現金支付總價款。」上訴人公司原審亦自認承受上開抵押貸款（見原審89年6月5日準備書狀第四頁首行）並列為已支付款項中；惟上訴人並未辦理相關承受之手續，亦未支付買賣價金，致系爭房地遭抵押權人聲請拍賣，經新竹地方法院先後拍定予第三人。
是上訴人於被上訴人交付系爭房地之占有及辦理過戶登記所須相關文件後，一方面遲不辦理過戶登記，並自行申請撤銷契稅停止辦理相關移轉登記手續；一方面又遲不辦理抵押貸款相關承受手續，亦不支付買賣價金；致系爭房地遭抵押權人聲請拍賣，經新竹地方法院先後拍定予第三人；故系爭房地，未能移轉登記與上訴人，顯屬可歸責於上訴人之事由；上訴人並不因之免除給付買賣價金之義務。
②按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；民法第254條定有明文。本件上訴人既未依約給付買賣價金，被上訴人於86年3月12日以存證信函催告上訴人公司於函到一週內付清價款；因上訴人未為給付，被上訴人於86年3月25日以存證信函解除買賣契約，有上開存證信函在卷可稽（見原審88年度重訴字第466號卷第12至16頁），且為上訴人所不爭執；則被上訴人主張解除系爭買賣契約，洵屬有據。
㈢系爭買賣契約，如業經被上訴人合法解除，則上訴人對解除
契約後，被上訴人應負回復原狀之債務，行使同時履行抗辯，有無理由？①按契約之解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條
定有明文。此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付」最高法院44年台上字第702號著有判例可資參照。經查，被上訴人主張於86年3月26日發函解除雙方買賣契約，已如前述，上訴人因系爭買賣契約而占有系爭房地，應返還被上訴人，被上訴人因系爭買賣契約就上訴人所交付而受領之買賣價金，亦應返還，且雙方兩造所負之義務，均因系爭解除買賣契約後之回復原狀義務而起，兩造對立之義務，實具牽連性，揆諸前開說明，自應類推適用關於同時履行抗辯權之規定。
②查，系爭買賣契約解除後，系爭房地遭被上訴人之抵押權
人聲請拍賣，經新竹地方法院拍定予第三人；於上開強制執行拍賣程序中，被上訴人係為出賣人，負有交付系爭房地予拍定人之義務；而系爭房地嗣由上訴人司直接交付予拍定人，即為被上訴人將其對上訴人之返還請求權讓予拍定人，以代交付，則上訴人對被上訴人所負回復原狀之義務即為履行完畢。是上訴人於發回前本院前審92年9月26日準備程序提出上訴理由（二）狀，為同時履行抗辯權之行使（見發回前本院卷二第60頁），自有理由。
㈣承上，如無理由，則上訴人於被上訴人解除系爭買賣契約後
，仍繼續占有系爭房地，被上訴人得否依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償損害？①按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前
，仍可發生遲延給付責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。本件被上訴人係於86年3月26日合法解除系爭買賣契約，已如上述，則上訴人自契約解除日起，即負有回復原狀之義務，且經被上訴人於解除契約函中請求上訴人應即日返還系爭房地（見原審88年度重訴字第466號卷，15、16頁）。故自斯時起，上訴人即負有遲延給付責任，乃上訴人遲至92年9月26日始為同時履行抗辯權之行使，雖其同時履行抗辯權之行使為有理由，惟揆諸上開判例意旨，上訴人就行使同時履行抗辯權前，已發生之遲延給付責任，並不因之免責。
②被上訴人主張：上訴人於被上訴人解除系爭契約後，仍占
有被上訴人所有系爭房地，其中新竹工業區房地占用至89年7月21日移轉登記予訴外人正安化工公司，另羊喜窩房地占用至88年12月24日移轉登記予訴外人正安化工公司等事實，為上訴人所不爭執，堪予採信。被上訴人解除契約既無不合，上訴人於契約解除後，仍占用系爭房地即為無權占用，上訴人公司拒絕返還系爭房地予被上訴人，自應負給付遲延之責。按給付遲延與侵權行為，性質上唯屬相同，但因債務人之遲延行為，侵害債權，在民法上既有特別規定，自無關於侵權行為之適用。最高法院43年度台上字第639號判例著有明文。本件兩造買賣契約既經解除，上訴人本即負有返還系爭房地之義務，且經被上訴人於解除契約函中請求上訴人應即日返還系爭房地，故自斯時起，上訴人即負遲延責任。被上訴人依債務不履行之法則請求上訴人損害賠償，即無不合。又上訴人公司無權占有被上訴人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦即被上訴人可能獲得相當於租金之損害，最高法院61年台上字第1695號判例足資參照。被上訴人於原審請求依民法第184條侵權行為之法律關係求上訴人公司賠償被上訴人所受不能使用系爭房地之損害，雖有未合，其於本院追加依債務不履行之法則請求上訴人賠償其損害，即有理由應予准許。而被上訴人所受上開損害，既係上訴人於行使同時履行抗辯權前，已發生之遲延給付責任，依上說明，自不因其嗣後行使同時履行抗辯而得免責。
③上訴人無權占用系爭房地之期間，應自被上訴人解除契約
之存證信函到達上訴人之日起即86年3月26日起，迄被上訴人請求計算至新竹工業區房地拍定前一日即89年7月4日，及羊窩喜工業區房地拍定前一日即88年12月6日止。兩造
復協議如被上訴人得依侵權行為法律關係請求上訴人賠償損害，其損害額，關於新竹工業區房地部分為自86年3月26日起至89年7月4日止，按年以160,5632元計算，羊喜窩工業區房地部分為自86年3月26日起至88年12月6日止，按年以374,315元計算。則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償所受之損害，自86年3月26日起至89年7月4日止，按年以160,5632元計算；自86年3月26日起至88年12月6日止，按年以374,315元計算之損害，應予准許。
七、綜上所述，本件被上訴人主張系爭契約業經合法解除，上訴，仍無權占用系爭房地，應負給付遲延責任，自為可採信，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於給付遲延之法則請求上訴人給付自86年3月26日起至89年7月4日止，按年以160,5632元計算；自86年3月26日起至88年12月6日止，按年以374,315元計算之損害金，為有理由。是原審判命上訴人如上給付，並依被上訴人聲請，酌定相當擔保金額為假執行宣告，理由固有不同，但結果並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林水濱中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
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