臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上更㈡字第6號上 訴 人 恆鉅開發股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 常照倫律師複 代理人 黃琪雅律師
白裕祺律師甲○○被 上訴人 財政部國有財產局台灣中區辦事處法定代理人 丁○○訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代理人 鄭晃奇律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月3日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第451號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國九十二年十一月十八日簽訂國有非公用財產委託經營契約（下稱系爭契約），被上訴人將其管理之台中縣太平市○○路十九之一九四地號土地（下稱系爭土地）委由伊經營，伊已依約繳付訂約權利金、履約保證金及經營權利金，合計新台幣（下同）二百四十三萬四千二百三十八元。嗣伊以系爭土地向台中縣政府申請臨時建築執照，竟以未檢附台中縣太平市公所出具五年內「不開發證明」為由而遭退件，始查知被上訴人早於九十一年九月十日將系爭土地無償撥與訴外人台中縣消防局使用，致台中縣太平市公所無法出具「不開發證明」。被上訴人未盡提供申請建築執照所需一切文件之附隨義務，雖經催告後仍未履行，伊業於九十三年五月十九日解除契約。被上訴人於同年六月二日文中亦表示同意終止契約，兩造已合意解除契約。被上訴人除應返還伊上開所繳款項外，尚需賠償伊所受損害三百八十六萬三千七百元，及加倍返還押標金二十萬九千八百三十四元。又縱伊解約不合法然被上訴人隱匿已將系爭土地撥與他人使用之事實，致伊受騙而簽訂系爭契約，依民法第九十二條規定，伊亦得撤銷訂約之意思表示。且被上訴人明知系爭土地無法取得建築執照仍委託伊經營，係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條規定契約應屬無效，爰依民法第一百八十四條、第二百二十七條、第二百四十七條第一項、第二百四十九條第三款及第二百五十九條規定起訴請求等情。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人六百五十萬七千七百七十二元，及其中二百四十三萬四千二百三十八元自九十三年一月三十一日起，餘四百零七萬三千五百三十四元自九十四年一月六日起算之法定遲延利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人給付上訴人六百五十萬七千七百七十二元，及其中二百四十三萬四千二百三十八元自九十三年一月三十一日起，餘四百零七萬三千五百三十四元自九十四年一月六日起算之法定遲延利息之判決。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊雖曾同意將系爭土地撥與台中縣消防局供作興建辦公廳舍之用，惟嗣因無經費預算，且未經核定發布實施，並未完成撥用程序，該土地仍屬公共設施保留地，上訴人自得依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法申請建築執照。縱系爭土地無法興建臨時建物，上訴人尚得以其他利用方式從事經營，系爭契約並無不公平或違背誠信，亦非不能履行，上訴人無權解除契約。又伊九十二年六月二日函中表示同意終止契約係附有除保證金外，其餘款項不退還之條件，因上訴人不同意，兩造自未合意終止契約。再者，伊從未隱瞞台中縣消防局申請撥用土地之事，並無詐欺情事，上訴人撤銷簽約之意思表示，亦不合法等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、坐落台中縣太平市○○路十九之一九四地號土地係屬國有非公用財產，由被上訴人負責管理。被上訴人於九十二年九月二十日公開招標委託經營，於九十二年十月二十日開標時由上訴人得標，兩造遂於九十二年十一月十八日簽訂「國有非公用財產委託經營契約」。上訴人亦因之而繳交權利金二百一十二萬二千六百七十八元、履約保證金二十二萬二千元及財產孳息（權利金）八萬九千五百六十元、押標金一百一十萬四千九一十七元予被上訴人。
㈡、嗣上訴人委託設計建築師向台中縣政府申請臨時建築執照時，台中縣政府認應提出「近期無開發計畫」證明而退回上訴人之申請。
㈢、系爭土地係屬都市計畫公共設施保留地（見本院卷第五十二頁、原審卷第二九一頁內政部函、最高法院九十六年度台上字第二九二三號發回意旨）。
四、本件爭點：
㈠、系爭土地申請臨時建築執照時，若需檢附系爭土地「不開發證明」，則該「不開發證明」是否為被上訴人之附隨義務？即系爭土地由被上訴人委託上訴人經營，被上訴人是否有義務為上訴人取得建築執照？被上訴人是否有侵權行為之故意、過失或其他可歸責原因？
㈡、系爭土地申請臨時建築執照時，若需檢附系爭土地「不開發證明」，且該「不開發證明」係被上訴人之附隨義務，被上訴人是給付不完全？上訴人若得依給付不能或給付遲延之法律關係解除系爭契約，上訴人所受之損害為何？上訴人請求被上訴人加倍返還定金有無理由？
㈢、上訴人簽訂系爭契約時，是否受被上訴人詐欺？上訴人若得撤銷訂約之意思表示，其所受之損害數額為何？
五、得心證之理由：
㈠、本件上訴人請求被上訴人應盡系爭契約附隨義務之依據，係依兩造簽訂之系爭契約第六條之約定，為上訴人所自承在卷（見本院卷第二十八頁）。依系爭契約第六條有關「委託經營財產之變更及增加設施」約定，第一項「乙方（即上訴人，下同）如因經營需要，需增加設施或變更委託經營財產時，應經甲方（即被上訴人，下同）同意；如未經同意擅自辦理，致委託經營財產發生損害者，應負回復原狀或按『國有財產計價方式』查估價格之一．三倍負損害賠償責任。」，第二項「乙方增加之設施需甲方發給土地使用同意書者，應檢附相關圖說，送甲方審核後發給。」，第三項「乙方增加前項設施，應依建築管理相關法令申請建築執照，完工後其屬可辦理建物所有權第一次登記者，應於取得使用執照後一個月內辦理建物所有權第一次測量、登記，並出具被告登記同意書、印鑑證明及相關文件，會同甲方辦理預告登記，禁止移轉或設定他項權利。」（見原審卷第二十一頁），上訴人據此，主張依兩造簽訂系爭契約後，其委託設計建築師向台中縣政府申請臨時建築執照時，台中縣政府認上訴人應提出「近期無開發計畫」證明而退回上訴人之申請，則此退回事由，是否因被上訴人侵權行為之故意或過失，甚或其他可歸責於被上訴人之事由所致？經查：
⑴、按系爭土地係屬都市計畫公共設施保留地，為兩造所不爭執
，已如前述，並有內政部函一份附卷可稽（見原審卷第二九一頁），此部分堪信為真實（最高法院九十六年度台上字第二九二三號發回意旨指摘參照）。依系爭契約第六條第三項前段約定，上訴人在系爭土地上為增加設施，應依「建築管理相關法令」申請建築執照，因此，上訴人向台中縣政府申請系爭土地之臨時建築執照時，台中縣政府認應提出「土地不開發證明」，並認為：『按都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第二條規定「都市計畫公共設施保留地（以下簡稱公共設施保留地）除中央、直轄市、縣（市）政府擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施者外，土地所有權人得依本辦法自行或提供他人申請作臨時建築之使用。」，申請人應依上開規定檢附「近期無開發計劃」證明始可核發建築執照．．』，有台中縣政府函一份附卷可稽（見本院卷第三十九、四十頁），足見「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」為上訴人在系爭土地「增加設施」而申請本爭建築執照之具體法令依據，應堪以認定。是此，依上開使用辦法第二條之「除外」規定，即近期有開發計劃應具備下列要件，即除了土地為都市計畫公共設施保留地外，應具備㈠中央、直轄市、縣（市）政府擬有開闢計劃；㈡編有土地建設開發計劃之經費預算（非指撥用土地之經費預算，詳下述）；㈢經主管機關核定發布實施者，三者條件兼備始符合近期有開發計劃。否則，如謂欠缺其一，僅用地機關擬有開闢計畫之單方意思表示須用公有土地，即得當然取得公有土地，將有先下手為強及違反依法行政，且倘若未經編列預算以建設開發土地，則公有土地必未能即時予以利用，造成土地荒廢，而原土地權利人又不能作臨時建築使用或其他用途，將有妨害土地權利人對土地利用之權能，自非符合地盡其用之原則；又倘若有多數擬用地之機關同時或先後表示須用土地時，到底應供那一機關使用，或用地機關使用公有土地是否適當等爭議發生時，為統一事權並避免造成分歧及符合地盡其用，故該使用辦法第二條並明確規定尚須主管機關「經核定發布實施者」為要件（就本件而言，主管機關為行政院，有被上訴人函一份附卷可稽，見本院卷第八十八頁），而上開各要件應兼備始得認定為有開發計劃之條件，並有內政部函一份附原審卷可憑（見原審卷第二九一頁），益足資證明。故都市計畫公共設施保留地應兼備上開三要件始得認為有開發計劃，否則，依上開使用辦法第二條規定，即屬無開發計劃之公共設施保留地，土地所有權人、承租人或使用人自得依本辦法申請為臨時建築使用（見上開使用辦法第三條），彰彰甚明。至於上開要件㈡所指「經費預算」，乃指建設開發經費而言，按國有不動產撥用要點第三、四、五點及各政府機關互相撥用公有不動產之有償無劃分辦法規定，及依據土地法第二十六條、國有財產法第三十八條申請撥用時，以無償為原則，有台中縣消防局函一份附卷可稽（見本院卷第１００、一０一頁），故所指經費預算並非指撥用土地之經費預算，否則上開使用辦法第二條規定之編有經費預算之規定將成具文，毫無意義。況且，就系爭土地，台中縣消防局於上開函文中稱，嗣於九十六年度預算編有『一般建築及設備－各項設備－設備及投資－土地項下，編列總經費新台幣４０００（分別９６年度新台幣１０００萬元、９７年度２０００萬元及９８年度新台幣１０００萬元），與前述所載之「無償撥用」旨揭地段地號２筆（即系爭土地）並列執行』（見本院卷第一０一頁），足見所指經費預算當指開發建設土地之經費預算而言，並非指撥用土地之經費預算甚明，附此說明。
⑵、其次審究者，本件核發五年內不開發證明（即近期無開發證
明）之機關為何？依台中縣政府函稱系爭土地『係都市計劃「機三」機關用地，依計劃書載供「社區性機關、郵政單位」使用，主管機關應屬當地鄉鎮市公所及郵政單位。』，有台中縣政府函一份在卷可稽（見本院卷第八十一頁，最高法院九十六年度台上字第二九二三號發回意旨參照），而郵政單位部分，因郵政機關並未表示有申請撥用系爭土地情形，為兩造所不爭執，並有中華郵政股份有限公司台中郵局函一份附卷可稽（見本院卷第一五七頁），故依上開台中縣政府函示，是否核發本件五年內不開發證明（即近期無開發證明）為社區性機關之系爭土地所在台中縣太平市公所，是台中縣太平市公所於原審函覆稱並本件無規定需向其申請「土地不開發證明」（見原審卷第二三五頁），尚有未洽。後來，台中縣太平市公所函原審稱，經本所查核後，因有台中縣消防局正向財政部國有財產局申請撥用該土地（即系爭土地）使用，故本所答覆以「．．該地號土地已有計劃開發。」（見原審卷第二三五頁），及於本審函覆稱「經查本市○○路段○○○○○○○號土地（重測後為新高段９５５地號土地，即系爭土地）為台中縣消防局遷建用地辦理土地撥用中（如附件）（見本院卷第八十四頁），而未能核發本件五年內不開發證明（或近期無開發證明）。惟依上開說明，依上開使用辦法第二條規定，系爭土地既屬都市計畫公共設施保留地，申請人即上訴人申請臨時建築執照，自應檢附五年內不開發證明（即近期無開發證明），而所指五年內不開發證明（或近期無開發證明），係指無符合上述中央、直轄市、縣（市）政府擬有開闢計劃及建設經費預算，並經主管機關核定發布實施者之要件情形而言。而本件台中縣消防局就系爭土地之開發計畫尚無編經費預算，亦未經主管機關核定發布實施，已迭為兩造所不爭執，復有台中縣消防局於九十四年二月二十五日消行字第０９４０２１５４號函一份附在卷可稽（見原審卷第一八五至一八七頁），並據證人丙○○於本院到庭結證屬實（見本院卷第五十一頁背面），此部分，應信為真實。為此，台中縣消防局就系爭土地雖已向被上訴人提出申請撥用，惟既尚未完成撥用手續，上訴人於九十二年十一月十八日簽訂系爭契約後申請在系爭土地上建築時，台中縣消防局並無編經費預算以開發系爭土地，更未經主管機關核定發布實施，顯見台中縣消防局單方之意思表示，自不合上開使用辦法第二條規定之已核定實施有開發計劃之撥用機關，從而被上訴人自得依該辦法自行或提供他人申請作臨時建築之使用，是此，台中縣太平市公所未依上開使用辦法規定予以究明，逕不核發本件五年內不開發證明（即近期無開發證明）供上訴人申請本件臨時建築執照，顯有未洽。基上所陳，台中縣太平市公所為本件核發五年內不開發證明（即近期無開發證明）之機關，被上訴人並非核發證明之機關，而台中縣太平市公所未依法核發之機關行為，自與被上訴人無關，應堪以認定。是上訴人主張，台中縣太平市公所未核發本件五年內不開發證明（即近期無開發證明）供上訴人申請本件臨時建築執照係可歸責於被上訴人之事由，致系爭契約無法履行云云，難謂可採。
⑶、上訴人另主張：系爭土地因被上訴人於九十二年十月二十日
決標前已同意其他機關之撥用申請，以致伊就系爭土地未能出具無開發計劃證明，無從依法就系爭土地申請建築執照以興建臨時建築，依系爭委託經營契約第六條約定，被上訴人未盡附隨義務等語；惟為被上訴人否認，並辯稱：因國有土地必須要利用或撥用，不能閒置，當時台中縣消防局固有協調是否可以撥用，但不是機關同意就可以，要符合法定要件，後來決定不撥用，要委託經營，協調之後距離委託經營已經一年，台中縣政府不能通過撥用法定要件，故決定先經營出去，不予撥用，才回復消防局，本件係台中縣政府刁難，不撥建築執照等語。查核發五年內不開發證明（即近期無開發證明）之機關為台中縣太平市公所，非被上訴人，已如前述，況依系爭契約第六條約定，僅約定上訴人因經營需要而增加設施，並需被上訴人發給土地使用同意書時，被上訴人因此要發給上訴人其土地使用同意書，而此土地使用同意書之發給，僅在土地使用之同意而已，至於地上臨時建築之合法與否，及是否予以興建，則屬地方政府之權限，有內政部函一份附卷可稽（見原審卷第二九一頁），從而，是否核發本件五年內不開發證明（即近期無開發證明），與尚難認為係被上訴人之義務或其附隨義務。再者，觀諸兩造之契約，亦如上訴人所指類似租賃契約，被上訴人已經交付該約定之土地，為兩造所不爭執，嗣本件發回本院更審後，上訴人改稱僅部分點交云云，其更審後之改稱，為不可採。而兩造於契約中復未明定其使用用途，則要如何經營、是否需要增加設施完全由上訴人考量，則被上訴人既已履行其交付土地予上訴人義務，自不得認為有債務不履行之問題，足見上訴人之上開主張，要難採信。
⑷、綜上，本件台中縣太平市公所違法不核發五年內不開發證明
（即近期無開發證明）之行為，顯與被上訴人無關，是上訴人主張被上訴人本件因有侵權行為之故意、過失或其他可歸責事由致給付不完全（準用給付不能或給付遲延規定）云云，自難憑採。至於台中縣太平市公所未予核發本件五年內不開發證明（即近期無開發證明）而未依法行政，此乃上訴人是否循求行政救濟問題？要與被上訴人無關，為此，被上訴人既非核發機關，自無核發上開五年不開發證明（即近期無開發證明）予上訴人之義務，從而被上訴人自無附隨義務違反與否之問題，亦無可歸責於被上訴人之解除契約事由發生，是上訴人主張解除系爭契約，並請求解除契約後之回復原狀及損害賠償云云，自屬無據，為不可採。
㈡、又被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院四十四年台上字第75號判例參照）。且民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第九十二條第一項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院八十七年度台上字第一一九五號判決參照）。本件上訴人主張被上訴人有詐欺之故意，無非以訴外人台中縣消防局已於系爭契約訂立前向被上訴人申請撥用系爭土地為其論據，惟依台中縣消防局九十四年二月二十五日消行字第０９４０２１５４號函附資料顯示，系爭土地於兩造簽訂系爭契約前，既尚未完成撥用手續，則自難僅憑台中縣消防局已申請撥用之單方意思，遽認被上訴人有詐欺之故意，且被上訴人事後亦拒絕台中縣消防局之申請撥用，而上訴人復未提出其他證據以證明被上訴人確有詐欺故意，是上訴人主張因受詐欺而撤銷訂立系爭契約之意思表示，並請求因之所受之損害，亦屬無據。
㈢、上訴人又主張，被上訴人明知系爭土地無法取得建築執照，仍委託其經營，係以不能之給付為標的，契約應屬無效，伊得依民法第二百四十七條第一項請求損害賠償，及系爭契約因被上訴人之事由，不能履行，伊得依民法第二百四十九條第三款規定請求加倍返還押標金二十萬九千八百三十四元等語。惟如上開說明，系爭委託經營之土地並無不得興建物之法令限制，且系爭契約並非被上訴人之事由，致不能履行，上訴人主張被上訴人明知系爭土地無法取得建築執照，仍委託其經營，係以不能之給付為標的，契約應屬無效，及其得依民法第二百四十九條第三款規定請求加倍返還押標金二十萬九千八百三十四元云云，顯非有據。
㈣、上訴人另謂：伊已於九十二年五月十九日解除契約，且被上訴人於同年六月二日同意終止契約，兩造就契約亦合意解除，依回復原狀關係請求等語（見本院前審卷第一六二頁）。惟按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響，二者之法律效果，並不相同（最高法院九十六年度台上字第六八一號發回意旨參照）。上訴人自始主張者係行使契約解除權，然被上訴人否認上訴人有解除契約之權利，其雖發函與上訴人表示如上訴人無受託經營系爭土地之意願，同意終止系爭土地委託經營契約，然該函同時表明已收取之訂約權利金及經營權利金不予返還（見原審卷第二二七、二二八頁），而上訴人就被上訴人前開所提出終止契約之條件並未同意，仍主張其有契約解除權，而不願以合意終止契約之方式消滅契約關係，足見兩造自始就合意終止委託經營契約並無意思表示之合致，未曾發生終止契約之效力，更無合意解除契約，上訴人主張兩造契約已合意解除，伊得依回復原狀關係請求云云，並不足取。
㈤、上訴人再主張，兩造之委託經營契約，其第三條第二項之約定，伊所繳納之訂約權利金及經營權利金，不得請求返還，依照民法第二百四十七條之一規定，使上訴人拋棄民法第二百五十九條規定可行使之權利，對上訴人顯失公平，且顯有重大之不利益，依照民法第二百四十七條之一規定，該部分自應屬無效等語。是本件尚應審究者，上訴人所主張其已繳納之訂約權利金、經營權利金及履約保證金應否退還？經查，本件上訴人已給付訂約權利金二百十二萬二千六百七十八元、經營權利金（或稱財產資孳息－權利金）八萬九千五百六十元及委託經營履約保證金二十二萬二千元之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出收據影本三份為證（見原審卷第三十七至三十九頁），此部分，應堪信為真實。惟查，本件上訴人以其無法取得合法之臨時建築執照，該公司不能無限期等待，坐視損害擴大，乃於九十三年五月十九日寄發存證信函解除契約，嗣被上訴人於九十三年六月二日發函有受領權之上訴人委任之常照倫律師，表示該公司如無意願，同意上訴人終止契約，惟不退還已收取之訂約權利金及經營權利金等情，有兩造所不爭執之信函可稽（見原審卷三十三至三十六頁），惟本件被上訴人並無可歸責之解除契約事由發生，上訴人主張解除系爭契約，於法尚屬無據，已如前述。又被上訴人雖同意終止契約，惟主張依契約第三條第二項約定，不退還已收取之訂約權利金及經營權利金，然不為上訴人所同意，按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定，於八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言（最高法院九十七年度台上字第一一五四號判決意旨參照），另「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院九十一年度台上字第二三三六號判決意旨參照）。本件上訴人並未舉證證明委託經營契約第三條第二項之約定，為伊於訂約時所不及知或無磋商變更之餘地。且依系爭委託經營契約第八條第一項有關委託經營財產之收回及權利金退還約定「委託經營期間，因政府舉辦公共事業需要或實施國家政策或都市計劃或都市更新或土地重劃需要，甲方（即被上訴人，下同）得收回部分委託經營財產，乙方（即上訴人，下同）不得拒絕，並應變更委託經營財產。」，第二項「甲方收回前項委託經營財產時，乙方得請求甲方按比例退還權利金，其退還金額依『國有非公用財產委託經營實施要點』第二十點規定計算之。」，第九條第二項關於終止事由，如係同條第一項第四款至第九款之不可歸責上訴人終止事由發生時，亦應依上開第九條約定比例退還權利金給上訴人（見原審卷第二十至二十二頁）。從以上各項約定，更足見上訴人標得系爭公有土地時，已知被上訴人將來因配合政府政策，有可能隨時被收回、開發或經核准撥用，而不能繼續使用，若有此情事時，被上訴人即應按比例退回權利金，足見兩造簽訂之系爭契約時，並無顯失公平或違背誠信原則。再者，本件之系爭土地既尚未經其他機關依法定程序申請合法撥用而終止，上訴人又未舉證證明有其他不得繼續使用之情形，是其於訂約後方主張系爭約定顯失公平或違背誠信而無效云云，自難謂有據。為此，依系爭委託經營契約第三條約定，除上訴人應繳納訂約權利金二百二十萬元（上訴人實繳二百十二萬二千六百七十八元）、經營權利金（或稱財產資孳息－權利金）其中八萬九千五百六十元及委託經營履約保證金二十二萬二千元，已於訂約時一併繳納外，其餘各年度應於開始一個月內（即一月三十一日前）繳納（見原審卷第二十頁）。而本件上訴人除繳納上開經營權利金（即訂約後之第一年九十三年度部分）後，即未再繳納，上訴人亦未提出有繼續繳納每年之經營權利金之證明，以供本院審酌，為此，被上訴人乃依系爭委託經營契約第九條約定，於九十六年十一月二十六日以台財產字第０９６５００３４００１號函上訴人予以終止系爭契約，有被上訴人函一份附卷可稽（見本院卷第八十八、八十九頁），經核算，上訴人於被上訴人終止前之九十四、九
十五、九十六年度，共三年度之經營權利金未繳，合計二十六萬八千六百八十元（計算式：89,560x3=268,680），依系爭契約第十二條關於退還保證金二十二萬二千元之約定，扣抵上開上訴人未繳納之經營權利金，亦已無剩餘得以退還（既無剩餘，則有關是否扣抵違約金，即無庸審究）；又依系爭契約第三條第二項約定，除依上開約定，有得退還之約定外（如上開系爭契約第八、九條等情形），上訴人所繳納之訂約權利金及經營權利金，不得請求退還（見原審卷第二十頁），本件上訴人就系爭土地又無不得使用之情形，或舉證證明被上訴人有違約情事而得以退還事由，是依上開約定，上訴人請求退還其所繳納之訂約權利金、經營權利金及履約保證金，顯乏依據，為不足取。
六、綜上所述，台中縣消防局既未合法申請撥用系爭土地，被上訴人又非核發五年內不開發證明（即近期無開發證明）之機關，則系爭契約自無給付不完全或以不能之給付為標的或顯失公平及違背誠信原則而無效，或並無兩造契約已合意解除，上訴人得請求回復原狀之情事，上訴人又未能舉證證明被上訴人有詐欺之故意，是則上訴人依民法第一百八十四條、第二百二十七條、第二百四十七條第一項、第二百四十九條第三款及第二百五十九條規定等法律關係，請求被上訴人給付上訴人六百五十萬七千七百七十二元，及其中二百四十三萬四千二百三十八元自九十三年一月三十一日起，餘四百零七萬三千五百三十四元自九十四年一月六日起算之法定遲延利息，於法均有未合，應予駁回。上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核於本院之前開判斷無影響，爰不再逐一加以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
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