臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重再更㈢字第1號再審 原告 偉創營造有限公司（原陳建成工程有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡得謙 律師
何立斌 律師再審 被告 聯億建設有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉佳田 律師上列當事人間請求給付工程款再審事件，再審原告對於本院中華民國89年3月21日86年度重上字第3號確定判決提起再審，判決後經最高法院第3次發回更審，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴及假執行之聲請均駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠本院86年度重上字第3號確定判決不利於再審原告之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應再給付再審原告新台幣（下同）2416萬7854元及自民國（下同）84年5月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢再審及前訴訟程序歷審訴訟費用均由再審被告負擔。㈣再審原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠本件再審之訴，程序上合法，且本院有專屬管轄權：
⑴按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者
，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院93年台上字第258號民事判決、92年度台上字第2153號判決參照）。
⑵本件再審原告不服本院86年度重上字第3號民事判決，提起
第三審上訴並敘明上訴理由，旋為最高法院以上訴不合法裁定駁回上訴，有卷附最高法院90年度台上字第1938號民事裁定可稽，是以上開上訴第三審理由指摘原判決適用法規顯有錯誤，並未受最高法院實體審判，衡諸前揭最高法院判決所持見解，則本件縱有以相同事由提起再審訴訟，自亦為法所許。故本件再審之訴，程序上要屬合法。
⑶按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。為民事訴訟法第49
9條本文所明定。又「第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎，第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之」（最高法院65年台上字第1276號判例意旨參照）。惟此嗣經最高法院84年度台抗字第609號裁判要旨補充闡示：「本院65年台上字第1276號判例意旨，所稱當事人對第二審判決已提起上訴，並經第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當，而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之等語，係指該事件經第三審法院為實體判決（上訴有無理由之判決）而言，並不包括因上訴不合法以裁定駁回上訴之情形」。
⑷本件再審原告不服本院86年度重上字第3號民事判決，提起
第三審上訴並敘明上訴理由，旋為最高法院以上訴不合法裁定駁回上訴，有卷附最高法院90年度台上字第1938號民事裁定可稽，是以上開上訴第三審理由指摘原判決適用法規顯有錯誤，並未受最高法院實體審判，再審原告以本院前審86年度重上字第3號民事判決適用法規顯有錯誤提起本件再審之訴，依據民事訴訟法第499條本文暨前揭實務見解，本件自應向本院提起再審之訴始為合法。是以本件再審事件，本院有專屬管轄權，實無疑義。
㈡原確定判決（即本院86年度重上字第3號民事判決）適用法
規顯有錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審事由：
⑴按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，民法第492條、第493條分別定有明文。是依上開條文所示，定作人行使償還修補必要費用請求權、減少報酬請求權之前提要件，必須定有「相當期限」請求承攬人修補始可，此證諸最高法院86年台上字第2298號判決：「民法第493條規定：『工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之』。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則」、另最高法院76年台上字第1079號判決：「兩造間之委託加工性質為承攬。承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第493條第1項，第494條本文定有明文。
是上訴人如認被上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬」更屬無疑。
⑵原判決所採為再審被告催告修補瑕疵之82年11月5日存證信
函，其內容為：「二、經查貴公司承包本公司之『世紀城堡』工程，迄今仍有下列約定工程、設備、事項未完成㈠‧‧‧等不勝枚舉‧‧‧在貴公司未依約完成工程設備事項以前，本公司自無給付尾款636萬6975元之理。又前經本公司一再請求貴公司予以修繕、裝設消防安全設備，並交付各項檢驗合格保證保固書，貴公司均置之不理，反而以此為要脅向本公司非法勒索所謂『補價款』435萬8490元，殊屬非是‧‧‧」。再觀83年5月14日存證信函內容為「二、貴公司承包本公司世紀城堡工程迄今尚未完成工程如下‧‧‧台端來函所謂世紀城堡業已完工云云，顯非事實，本公司依法無支付尾款之義務。三‧‧‧工程瑕疵品質惡劣等狀況，不勝枚舉，迄今尚未改善」。是依上開兩封存證信函內容以觀，除敘及工程未完工無給付尾款之義務，及其所自稱有若干瑕疵（按再審原告堅決否認有瑕疵存在）外，均未定有任何「相當期間」催告再審原告修補瑕疵。是難謂具有民法第493條之效力，甚者再審被告既未定有「相當期限」催告再審原告修補，則再審原告自無所謂「不於前項期間內修補者」之情形，則再審被告又何來得依民法第494條有償還必要修補費用請求權及減少報酬請求權之存在可言。
⑶縱退萬步言，上開存證信函內所稱「茲再請貴公司負責人‧
‧‧於文到翌日起3日內前來工地現場勘驗解決」，倘得解釋為再審被告請求再審原告修補瑕疵（按再審原告否認），惟以再審被告於82年11月5日存證信函，具體指明所謂瑕疵稱：1.擋土柱應作四面74支而僅作二面30支；2.地面消防設施：ABC棟二樓六樓各缺擴音器、E棟缺消防帶及消防灑水頭；3.地下室部分：發電機旁消防栓消防帶及防灑水頭全無、各面板蓋都沒加蓋、消防管應漆紅色識別、發電機室無通風設備；4.電梯對講機管理室未安裝；5.各住戶牆壁嚴重龜裂；6.住戶馬桶、洗面盆、漏水等部分；7.檢驗合格保證書部分‧‧‧等，不勝枚舉」（按再審原告否認上揭瑕疵）等情，可證再審被告至遲於82年11月5日即已「發現」瑕疵，至83年5月14日以存證信函請求補正瑕疵（此為退步言，並非再審原告自認），惟其後並未起訴請求再審原告修補瑕疵，依民法第514條第1項之規定，再審被告之瑕疵修補請求權於83年11月5日即已罹於一年時效而告消滅。此際再審被告亦無瑕疵修補請求權可言。
⑷又「民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經
行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間」（最高法院71年台上字第2996號判例意旨參照）。是依上開條文、判例所示，定作人（按於本件即為再審被告）因工作瑕疵所生之修補費用償還請求權、減少報酬請求權因瑕疵發現後，經過一年除斥期間後不行使而消滅，核屬當然。是以原確定判決既認再審被告於82年11月5日已知悉本件工程瑕疵之所在，已逾一年除斥期間，卻仍認再審被告請求減少價金合法，顯已違反前揭民法第514條第1項及上開判例，該當於民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，應無疑義。至於原確定判決所認承攬工作為建築物，故有民法第499條延長為5年之適用云云，顯係將「瑕疵發現期間」誤認為「權利行使期間」所致。
㈢原確定判決有關再審被告以再審原告所欠伊之報酬減少所應
扣減之債務，與其所欠再審原告之工程款債務相互抵銷部分，有違反民法第514條第1項規定、最高法院71年台上字第2996號判例，亦已該當於民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由。承前所述，原確定判決既認再審被告於82年11月5日以存證信函催告再審原告修補工程瑕疵，自亦已認定再審被告早於82年11月5日即已知悉系爭工程之瑕疵，而細察82年
11 月5日之存證信函共列有擋土柱等7大項及若干小項之瑕疵，並註明「不勝枚舉」云云，足證再審被告所稱之工程瑕疵倘確實存在（按再審原告否認有此瑕疵存在），則再審被告斯時就已知悉有工程瑕疵，則原確定判決認再審被告於84年5 月5日就本件建築物，向原法院聲請將該建物已完成部份瑕疵之金額及未完成部份需補作之金額予以保全證據，足見再審被告遲至84年5月5日尚未向再審原告行使其減少價金請求權，而上開存證信函內容並未言明請求減少價金，已逾一年除斥期間，卻仍認再審被告請求減少價金合法，顯已違反民法第514條第1項規定、最高法院71年台上字第2996號判例，該當於民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，應無疑義。再審被告既未合法行使定作人瑕疵修補請求權、減少報酬請求權，且已逾法定除斥期間，其權利確告消滅，自不能進而主張與其所欠再審原告之工程款債務相互抵銷。
㈣關於追加工程款部分，原確定判決亦有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由：
⑴按「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之
人」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」。分別為民法第553條第1項、公司法第8條第2項所明定。又「商號經理人，有代商號為審判上及審判外一切行為之權（最高法院18年上字第2100號判例揭示甚明）。查原確定判決於理由中載稱：「陳建成公司所提『81年3月12日陳建成公司致聯億公司之6樓12樓聯億天地工料漲價對照表』，其上雖有曾嘉璋之簽名，但該函文之受文者為『聯億建設有限公司』，並非『曾嘉璋』，且其主旨係檢送漲價對照表請聯億公司鑒核，而曾嘉璋當時係聯億公司之工務經理，陳建成公司亦自承曾嘉璋係聯億公司之工務經理無誤，曾嘉璋既非聯億公司之法定代理人，亦未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜，其本身職務又無訂立追加工程合約之權限，曾嘉璋收受上述工料漲價對照表，充其量僅係代聯億公司簽收該文件而已，至於聯億公司是否同意補貼被上訴人公司工料漲價款項，仍應由聯億公司之權責單位決定，殊難單憑曾嘉璋有代聯億公司收受上述工料漲價對照表之事實，遽認兩造間有追加工程之協議」云云。然曾嘉璋為聯億公司之「工務經理」為兩造所不爭之事實，則曾嘉璋乃為聯億公司之「經理人」無疑。按諸上述說明，經理人於執行職務範圍內乃為公司之負責人，亦有權為公司簽名及審判外之一切法律行為之權限，本件曾嘉璋既為聯億公司之「工務經理」，對於系爭工程之追加即有決定與否之權限，故再審原告所致聯億公司上述「工料漲價對照表」名義上當為對造「聯億公司」，曾嘉璋既於執行職務上亦為聯億公司之負責人，自得代表聯億公司於該「工料漲價對照表」上簽名以表示同意之意。是原確定判決所稱：曾嘉璋「未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜」、「其本身職務又無訂立追加工程合約之權限」，已構成民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
⑵曾嘉璋為聯億公司之「工務經理」，乃為聯億公司之「經理
人」。其就本件承攬工程，對外與再審原告簽立多項重要文件，舉凡契約之簽訂、工程或費用之追加、設計之變更、契約終止之結算乃至發票之開立與稅額負擔之約定，有再審原告所提之曾嘉璋簽署文件彙總表可稽，是就兩造間系爭工程之往來接洽，皆由曾嘉璋簽名即生效力，曾嘉璋有於「工料漲價對照表」上簽名之權限。且據證人劉炳榮證稱：「有談妥追加工程款是1000萬元」無訛，足見曾嘉璋確係以「聯億公司負責人身份」簽名同意系爭工程之追加。
⑶依兩造於81年12月3日之會議紀錄明載：「另追加差價，擇
期再議」，82年11月8日承諾書第5項：「追加減帳金額，雙方擇期議定」，可知雙方就原料漲跌之風險已有約定，始有上開書面之文字，斷非如再審被告所辯全由再審原告負責，否則若無事先約定，又如何會出現上開會議記錄及承諾？又上開會議紀錄決議第5項雖載稱「另追加差價，擇期再議」一詞，然就文義上而言，聯億公司乃承認有追加工程款之事實，僅不過對於「價額」（按指數量，因追加之金額單位計算基準已於前述「工料漲價對照表」兩造已為同意）有所爭執，需擇期核對數量而已。
⑷再審原告曾於82年間，以台中郵局37支局第858、922、973
號存證信函通知聯億公司速給付工程材料漲價補貼金，聯億公司收受上述三件信函後，先後於82年9月11日、82年10月8日、82年10月25日，分別以台中郵局第5560、333號及台北郵局第2138號存證信函答覆陳建成公司，其內容均未否認有與陳建成公司約定給付工程材料漲價補貼金之事，足證兩造間確有約定聯億公司應給付陳建成公司工程漲價補貼金，有各該存證信函附卷為證。聯億公司收受上述催討追加工程款之信函後，於覆函未抗辯、爭執給付追加工程款之義務，當可據以認定兩造間曾有給付追加工程款之約定，是再審原告追加工程款之主張，即屬有據。
⑸系爭工程材料漲價，聯億公司依追加工程契約，應給付追加
之工程數額，算至82年6月3日為止，6樓之「世紀城堡」應再給付435萬8490元，12樓之「世紀寶座」應再給付737萬1340元，共計1172萬9830元，有追加數量統計表3張可稽。惟兩造已談妥追加工程款以1000萬元計，因此再審被告尚應給付追加工程款1000萬元。
㈤至再審被告抗辯稱：本件事實審所委請鑑定機關鑑定之瑕疵
與再審被告82年11月5日存證信函、83年5月14日存證信函所指瑕疵不同，再審原告欲全部指稱已列於上開存證信函為誤解云云。惟依原確定判決認定：所謂上開二存證信函所載之瑕疵與鑑定報告書估算單所示瑕疵不相干云云「尚難憑信」，足證再審被告上揭抗辯，並不足採。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠本件再審程序不合法：按「有下列各款情形之一者，得以再
審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不主張者，不在此限」。民事訴訟法第496條第1項但書定有明文。本件再審原告於90年12月30日提起民事再審狀，表明再審理由僅有4點，其1主張違反民法493條、494條規定，其2主張債務抵銷有訴外裁判，違反民事訴訟法第388條規定，其3主張債務相互抵銷，違反民法334條規定，其4主張報酬減少所應扣之債務，違反民法514條第1項及最高法院71年台上2996號判例。除該4項外，無其他再審理由。經查前開再審理由，關於民法493條、494條部分，已於確定判決之第三審提出作為上訴理由。民法514條部分，也已於該上訴理由狀主張之。因此，再審理由未於前審上訴主張者，只有是否訴外裁判及有無違反民法334條規定而已。本案更2卷，再審原告96年12月13日民事準備狀，又提民法493條、494條、514條，均與民事訴訟法第496條第1項但書不合。再審原告雖引用最高法院93年台上258號判決及92年台上2153號判決，但此係最高法院個案見解，最高法院判例要旨並未將該2判決採為判例，依法無拘束力。且民事訴訟法第496條第1項但書並未分實體或程序而作不同規定，甚至「知其事由而不主張」者，均在但書禁止之列，其「知其事由而不主張者」已不得提起再審，則知而主張且經程序駁回者，當然在禁止之內，因此不應再分程序駁回或實體駁回。
㈡又再審之訴，應於30日之不變期間提起，民事訴訟法第500
條第1項定有明文。依同法第501條規定再審之訴應以訴狀表明「再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據」，而再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之（同法第502條）。再審原告前開96年12月13日民事準備狀主張追加工程款部分及經理人職權等，均屬再審原告90年12月13日民事再審狀所未表明之再審事由，其追加或補充再審理由等，均不符遵守30日不變期間再審規定，已逾30日不變期間，程序不合法，應依民事訴訟法第502條駁回。且判決一經確定，即生既判力，法院及當事人均應尊重其效力，不宜輕易推翻。本件歷經一審84年重訴217號、二審86年重上字3號、三審90年台上字1938號判決確定，如今再審，又重複主張在前確定判決中已提出而不被採納之理由，迄今又纏訟6、7年，有礙法律之穩定性，對司法判決之確定力、既判力、執行力均受影響，因此應以程序駁回。
㈢本件再審之訴管轄錯誤：按「再審之訴，專屬為判決之原法
院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄」，民事訴訟法第499條定有明文。而再審之訴係對「確定終局判決」聲明不服，本件終局判決係最高法院90年台上1938號，其終局判決之法院係最高法院，再審原告向本院提再審，顯非合法。民事訴訟法499條第2項前段「對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄」規定，專屬上級法院管轄，如提再審，亦非本院管轄。
㈣又「在第三審認為不合程式而為駁斥上訴之決定，其效力既
與確定判決相同，則其依再審之訴以為聲明不服之方法，自亦不能不予准許。第三審法院之判決，其依民事訴訟法461條第1項第6款至第10款聲明不服者，按之同法463條後段規定，雖應專屬第二審法院管轄，惟查其立法理由係因第三審判決應以第二審判決確定之事實為基礎，第三審法院無論駁斥上訴或自為判決，而第二審判決確定之事實均屬存在，故當事人提起再審之訴以求搖動確定判決之事實，自應仍由第二審法院審判。若係關於第三審上訴是否合法之事實，則並非第二審法院所能裁判，自應依同法463條前段規定之原則，仍由原為判決之第三審法院管轄（參最高法院19年再字13號判例）。
㈤第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎，第三審
法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之（最高法院65年台上1276號判例參照）。本院86年重上3號判決後，再審原告上訴第三審，最高法院以90年台上1938號裁定駁回，裁定前段雖認為「上訴不合法」，但裁定後段則記載：「原審以兩造訂定承攬契約，因認上訴人不得請求被上訴人給付該部分之工程款，並敘明上訴人其他主張因何不足採之理由，爰為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核並無違背法令之情形，附此敘明」，就實體部分也有交代，因此再審原告援引89台上字第343號判決，顯然不當，其再審不合法。而且，前開65年台上字第1276號判例，既明示僅得對第三審法院之判決為之，再審原告向本院提起再審（似係對二審不服，而二審並非終局判決法院），於法亦有不合。況最高法院65年台上字第1276號係判例，84年台抗字第609號只是個案見解之裁定，並未採為判例，豈能以個案裁定變更判例見解？顯然再審原告之主張不合法律、判例之適用原則。
㈥查再審原告承攬工程有一棟六樓「世紀城堡」及一棟12樓「
世紀寶座」共二棟，台中地院84年聲字第286號證據保全案中，經台灣省建築師公會鑑定，其中建物瑕疵及未施工，共有385項，再審原告所指82年11月5日及83年5月14日存證信函所列瑕庛項目與鑑定項目並非完全相同，存證信函只記載「世紀城堡」已發現之小部分問題，再審原告認為所有385項瑕庛均在82年11月5日已發現，顯然誤解。83年1月31日再審原告送件請領使用執照又撤件之前，再審原告也陸續向再審被告收工程款，並承諾：「1.願於82年11月13日派員到6樓解說公共設施。2.同日交付公共設施之使用說明書及合格證件。3.就住戶反應瑕庛，予以改善修補。4.12樓部分儘速恢復施工，並加速趕工。5.12樓付款方式及追加減帳，雙方另簽書面為憑，並應經聯億負責人同意」，也就是說再審原告一面收錢，一面也進行部分修補，但在交屋中，客戶還是陸續發現瑕疵，有如證據保全案鑑定共385項之多，如今再審原告就82年11月5 日及83年5 月14日存證信函先發現之部分瑕庛，欲全部指為共385 項均已列在存證信函中云云，顯然誤解。
㈦按「解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過
就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題」，最高法院64年台再字第140號著有判例。如今再審原告所爭議之存證信函內容之瑕庛項目，既非證據保全卷全部385項，兩造爭議真相？均屬事實認定問題（何況82年11月5日及
83 年5月14日兩件存證信函也無任何時效問題）。本件已鑑定385項均未超過民法499條5年，也未超過民法514條1年，再審原告就存證信函顯然誤解，揆之前開判例規定，事實認定項目，並非再審範圍，仍請依程序駁回再審。而再審理由主張存證信函內之瑕庛時效逾期云云，並非真實。且再審原告應先舉證證明確定判決中所列385項鑑定事項，與存證信函所載之內容完全相同始可。原確定判決並無適用法規顯有錯誤問題，本件再審之訴顯無理由，應予駁回。
理 由按「第二審法院實體上判決後，當事人提起第三審上訴，因不
合法而駁回上訴確定，當事人以實體上主張之事由，請求再審時，應認係專對第二審判決所提起，依同法第499 條第1 項前段規定，專屬原第二審法院管轄」（最高法院76年台再字第114號判決及18年抗字第780號、28年抗字第19號判例參照）。本院86年度重上字第3號實體上判決，雖經再審原告提起第三審上訴，但因不合法而為最高法院裁定駁回上訴確定，是再審原告以實體上主張之事由，就本院86年度重上字第3號確定判決（下稱原確定判決）提起本件再審之訴，即專屬本院管轄。又「不經言詞辯論之裁定，須經送達後，為該裁定之法院始受其羈束，此觀民事訴訟法第236條第1項及第238條之規定自明，故此項裁定，在評決後送達前，為該裁定之法院本不受其羈束，自得依職權自行廢棄」（最高法院44年台職字第12號判例參照）。本件最高法院所為駁回再審原告對本院86年度重上字第3號上訴之裁定，乃屬不經言詞辯論之裁定，於裁定未送達前，最高法院仍可依職權自行廢棄，則本件再審原告於90年11月19日收受上開最高法院裁定，並於90年12月13日提起本件再審之訴，未逾越30日不變期間，自屬合法。再審被告雖辯稱：再審原告所提本件部分再審事由，於其上訴最高法院中已依上訴主張其事由，併經最高法院駁斥其主張，故依民事訴訟法第496條第1項但書規定，即不得再以之為再審理由云云。惟按「確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。
惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院89年度台上字第343號判決、92年度台上字第2153號判決、93年度台上字第258號判決意旨參照）。本件再審原告雖曾就原確定判決提起第三審上訴，但最高法院係以其上訴為不合法，並本實體審判，而以90年度台上字第1938號裁定駁回再審原告之上訴，亦即最高法院並未就再審原告之上訴理由加以實體審查，自無民事訴訟法第496條第1項但書規定之適用，是再審原告以上訴第三審之事由提起再審之訴，尚非法所不許，再審被告此部分之抗辯，應無足取。
本件再審原告提起再審之訴主張：依民法第493條、第494條規
定，定作人行使償還修補必要費用請求權、減少報酬請求權之前提要件，必須定相當期限催告承攬人修補始可。再審被告據以主張已催告修補工程瑕疵之82年11月5日及83年5月14日存證信函，均未定期催告，難謂具有民法第493條之效力，伊即無「不於前項期間內修補」之情形，再審被告自無償還必要修補費用請求權及減少報酬請求權，原確定判決認再審被告有此等請求權，其適用法規顯有錯誤。再依民法第514條第1項規定及最高法院71年台上字第2996號判例，定作人因工作瑕疵所生之修補費用償還請求權、減少報酬請求權，因瑕疵發現後，經過一年除斥期間不行使而消滅。再審被告於82年11月5日以存證信函催告伊修補工程瑕疵，則其於發函當日即已知悉工程瑕疵，竟遲至84年5月5日尚未向伊行使其減少報酬請求權，已逾一年除斥期間，該請求權已消滅，原確定判決認再審被告請求減少報酬合法，其適用法規亦顯有錯誤。原確定判決依鑑定結果：系爭已完成工程之瑕疵金額為590萬5878元，未完成部分應補作之金額為678萬2473元，再審被告自行完工部分金額為147萬9503元，合計1416萬7854元，准許再審被告主張抵銷，惟再審被告既未主張，亦未定期催告，未合法取得修補費用償還請求權、減少報酬請求權，何能逕予抵銷，且定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提，如尚未支出，即不得依該條規定而為請求，再審被告於前訴訟程序從未證明自行修補而確實已支出之修補費用，原定確定判決准予抵銷，有訴外裁判，違反民事訴訟法第388條及民法第334條規定。再訴外人曾嘉璋為再審被告之「工務經理」，即為再審被告之公司「經理人」，依民法第553條第1項、公司法第8條第2項規定，及最高法院18年上字第2100號判例，曾嘉璋得為代表再審被告於「工料漲價對照表」上簽名以示同意，原確定判決卻為相反之判斷，核與上開條文及判例相悖。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定求為：廢棄原確定判決，再審被告應再給付伊2416萬7854元及加付自84年5月28日起算法定遲延利息之判決（再審原告原係請求再給付2589萬7684元本息，嗣減縮聲明為2416萬7854元本息）。
再審被告則以：伊確曾定期一個月催告再審原告修補瑕疵，則
伊以因瑕疵所取得之權利主張抵銷自無不合。又曾嘉璋僅係工務部門之經理，非財務部門之經理，追加工程涉及增加財務支出，自非工務經理一人權限所可單獨決定。且伊已有行使權利之主張，再審原告認伊未於知悉瑕疵一年內行使權利，違反民法第514 條規定，顯屬誤解等語，資為抗辯。
本件再審原告係以原確定判決適用法規顯有錯誤，依民事訴訟
法第496 條第1 項第1 款之規定提起再審之訴，而所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例、解釋而言，並不包括認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例參照）。另按解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140號判例參照）。第三審為法律審，其所為判決以第二審判決所確定之事實為基礎，故民事訴訟法第496條第1項為1款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限（最高法院71年台再字第30號判例參照）。是原確定判決適用法規是否顯有錯誤，應以原確定判決所認定之事實為準，即以原確定判決認定之事實判斷其適用法規有無錯誤，原確定判決認定之事實縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤之問題。本件本院依再審原告所主張之再審事由，整理出下列兩造爭執之重點：㈠再審被告有無定相當期限催告再審原告修補系爭工程之瑕疵？原確定判決有無違反民法第493條、第494條規定？㈡再審被告有無於發現瑕疵後一年內行使修補費用償還請求權及減少報酬請求權？原確定判決有無違反民法第514條第1項規定及最高法院71年台上字第2996號判例？㈢再審被告有無因系爭工程之瑕疵支出必要之修補費用，原確定判決准許再審被告以鑑定報告之1416萬7854元抵銷系爭工程之工程款有無違背抵銷之規定，是否屬訴外裁判？原確定判決有無違反民事訴訟法第388條及民法第334條第1項之規定？㈣再審被告之工務經理曾嘉璋有無代表再審被告訂立追加工程合約之權限？兩造有無達成追加系爭工程1000萬元工程款之協議？原確定決定有無違反民法第553條第1項、公司法第8條第2項規定及最高法院18年上字第2100號判例？茲就再審原告主張上開原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由是否有理由，分論於下：
㈠再審被告有無定相當期限催告再審原告修補系爭工程之瑕疵？
原確定判決有無違反民法第493條、第494條規定？⑴按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，民法第493條第1項第2項、第494條分別定有明文。是定作人行使償還修補必要費用請求權、減少報酬請求權之前提要件，必須定有「相當期限」請求承攬人修補瑕疵始可。
⑵本件原確定判決認定再審被告分別於82年11月5 日以第2212
號存證信函及83年5月14日以第3205號存證信函催告再審原告修補系爭工程之瑕疵（存證信函附台中地院84年度訴字第217號（下稱一審）卷第64至87頁），其中第2212號存證信函表明「在貴公司未依約完成工程設備事項以前，本公司自無給付尾款636萬6975元之理。又前經本公司一再請求貴公司予以修繕，裝設消防設備…」等語（見一審卷第66頁），第3205號存證信函表明「前經本公司於82年（應為83年之誤）3日15日及83月4日2日分別函請貴公司限期一個月內全部完工，迄今仍置之不理，延誤工程，其後由貴公司負全部責任」、「請貴公司凡事以誠信為原則，儘速完工領照」、「希望貴公司拿出良心，迅速完工領照」、「前函請貴公司負責人羅苟賜先生於文到翌日起前來本件工程工地現場勘驗，以免貴公司聽陳榮中先生片面之詞，不明事實真相，以徹底解決雙方爭執，順利完工領照」、「茲再請貴公司負責人羅苟賜先生於文到翌日起三日內前來工地現場勘驗解決，否則本公司迫不得已即依法訴追貴公司一切民、刑事責任」等語（見一審卷第76、84、85、86、87頁），再依再審原告於前訴訟程序所提出再審被告致再審原告之83年3月15日第338號存證信函，及83年4月2日第443號存證信函（存證信函附本院86年度重上字第3號（下稱二審）卷㈢第140至147頁），其中第338號存證信函載有「限台端於一個月內，依約申請並完成送水、送電等事項，以免一再延誤完工交屋」等語（見二審卷㈢第141頁），第443號存證信函載有「希台端迅速依照本公司…存證信函第338號所定之一個月內，依約施工並完成一切工作」等語（見二審卷㈢第146、147頁）。足見再審被告已以83年3月15日第338號存證信函及83年4月2日第443號存證信函催告再審原告於一個月內修補系爭工程之瑕疵，再審原告接獲該存證信函後，置之不理，再審被告再於83年5月14日以第3205號存證信函催告再審原告應儘速解決兩造之爭執，完成系爭工程。再審被告請求再審原告儘速解決兩造之爭執，完成系爭工程，仍屬限期催告再審原告修補系爭工程之瑕疵。至再審被告於第3205號存證信函所稱請再審原告之負責人前來工地現場勘驗，係為免再審原告為陳榮中矇蔽，誤以為系爭工程無瑕疵，惟再審被告並非僅請再審原告負責人前來工地現場勘驗，該存證信函仍有請再審原告解決爭執並完成系爭工程之意，即再審原告負責人於勘驗工地現場後，應儘速修補系爭工程之瑕疵，此觀再審被告係係請求再審原告負責人前來工地現場勘驗解決自明。
⑶再審被告已定期催告再審原告修補系爭工程之瑕疵，再審原
告否認再審被告有定期催告其修補瑕疵，自無可採。再審被告既有定相當期限催告再審原告修補系爭工程之瑕疵，則原確定判決認定再審被告對再審原告有修補費用償還請求權及減少報酬請求權，即無違反民法第493條、第494條規定之適用法規顯然錯誤情事。
㈡再審被告有無於發現瑕疵後一年內行使修補費用償還請求權及
減少報酬請求權？原確定判決有無違反民法第514條第1項規定及最高法院71年台上字第2996號判例？⑴按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少
報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。」民法第514條第1項定有明文。又「民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間。」最高法院71年台上字第2996號判例著述甚明。是本件定作人之再審被告因工作瑕疵所生之修補費用償還請求權、減少報酬請求權應於發現瑕疵後一年內行使，另定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發現期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之。
⑵再審被告於82年11月5日以存證信函催告再審原告修補系爭
工程之瑕疵，自可認再審被告於82年11月5日即已知悉系爭工程之瑕疵，而再審被告於84年5月5日就再審原告所興建之世紀城堡及世紀寶座，向台中地院聲請將該建物已完成部分瑕疵之金額及未完成部分需補作之金額予以保全證據，再審原告因此主張再審被告遲至84年5月5日尚未向再審原告行使其減少價金請求權，再審被告自知悉系爭工程之瑕疵，已逾一年除斥期間未行使該請求權，其減少價金請求權應歸於消滅云云。惟再審被告聲請法院就系爭工程已完成部分之瑕疵金額及未完成部分需補作之工程金額為證據保全，與其依民法第494條規定向再審原告行使減少價金請求權，原屬二事，自不能以再審被告於84年5月5日聲請上開證據保全，率爾推論其於斯時尚未向再審原告行使減少價金請求權。是再審原告以再審被告於84年5月5日聲請證據保全，主張再審被告至84年5月5日仍未行使減少價金請求權，已逾一年除斥期間，自無可採。
⑶再審被告於83年3月15日以第338號存證信函、83年4月2日以
第443號存證信函催告再審原告應於一個月內修補系爭工程之瑕疵，再審原告置之不理，再審被告再於83年5月14日以第3205號存證信函通知再審原告，於該存證信函表明「前經本公司於82年3月15日及83年4月2日分別函請貴公司限期一個月內全部完工，迄今仍置之不理，延誤工程，其後由貴公司負全部責任」、「茲再請貴公司負責人羅苟賜先生於文到翌日起三日內前來工地現場勘驗解決，否則本公司迫不得已即依法訴追貴公司一切民、刑事責任，絕不寬貸」等語。再審原告拒絕修補系爭工程之瑕疵，該存證信函所謂「其後由貴公司負全部責任」、「依法訴追貴公司一切民事責任」，自係包括再審被告所得行使之修補費用償還請求權及減少報酬請求權，再審被告即有以該存證信函行使修補費用償還請求權及減少報酬請求權之意思。再審被告追究再審原告一切民事責任，附有再審原告負責人未於三日內前來工地現場勘驗並解決兩造因系爭工程所生爭執之條件，屆時再審原告之負責人未前往工地現場勘驗解決，再審被告行使修補費用償還請求權及減少報酬請求權之意思表示即發生效力。
⑷再審被告於83年5月14日以第338號存證信函行使修補費用償
還請求權及減少價金報酬請求權，距其82年11月5日知悉系爭工程之瑕疵，並未逾民法第514條第1項所定之1年，再審原告主張再審被告未於瑕疵發現後一年之期間內行使其修補費用償還請求權及減少報酬請求權，核無可採。又定作人行使瑕疵修補請求權，以意思表示對承攬人為之即生效力，並非必須訴請法院判決命承攬人修補瑕疵始生效力。本件再審被告已催告再審原告修補系爭工程之瑕疵，再審被告行使瑕疵修補請求權即生效力，再審原告認為再審被告並未以給付訴訟請求再審原告修補瑕疵，再審被告之瑕疵修補請求權於83年11月4日即已罹於一年時效而告消滅，不無誤解。⑸本件原確定判決就再審被告如何行使修補費用償還請求權及
減少報酬請求權雖未詳載，僅謂再審被告依民法第499條規定，在承攬工作交付五年期間內主張工作物之瑕疵，並無不當，即將瑕疵發現期間及權利行使期間混為一談，固有疏漏，但依前所述，再審被告已於瑕疵發現後一年之期間內行使修補費用償還請求權及減少報酬請求權，原確定判決仍無違反民法第514條第1項及最高法院71年台上字第2996號判例，難認原確定判決有再審原告所指之適用法規顯有錯誤情事。㈢再審被告有無因系爭工程之瑕疵支出必要之修補費用，原確定
判決准許再審被告以鑑定報告之1416萬7854元抵銷系爭工程之工程款有無違背抵銷之規定，是否屬訴外裁判？原確定判決有無違反民事訴訟法第388條及民法第334條第1 項之規定？⑴原確定判決依台灣省建築師公會鑑定結果，系爭已完成之工
程瑕疵金額為590萬5878元，未完成部分應補作之金額為678萬2473元，再審被告自行完工部分金額為147萬9503元，准許再審被告主張以再審原告所欠其上述必要費用償還債務及報酬減少所應扣減之債務，與其所欠再審原告之工程款債務相互抵銷。原確定判決自係認定再審被告得以上開系爭已完成工程之瑕疵金額590萬5878元，及未完成部分應補作金額678萬2473元，行使報酬減少請求權，減少再審原告系爭工程之工程款1268萬8351元，並得以再審被告自行完工金額147萬9503元，行使修補費用償還請求權，請求再審原告償還147萬9503元，顯見原確定判決已認定再審被告有因系爭工程之瑕疵，支出自行修補瑕疵之必要費用147萬9503元。
⑵查定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定
向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提，如未支出，即不得依該條規定而為請求。再審原告以再審被告於前訴訟程序從未證明自行修補而確實已支出之修補費用，主張再審被告並未因系爭工程之瑕疵而支出必要之修補費用等語。惟再審被告有無因系爭工程之瑕疵而支出必要之修補費用，係屬事實認定之問題，原確定判決依鑑定報告認定再審被告有支出必要之修補費用，該事實之認定縱有錯誤，亦非適用法規顯有錯誤。
⑶原確定判決採信台灣省建築師公會之鑑定報告，認定再審被
告對再審原告有1416萬7854元之修補費用償還請求權及報酬減少請求權。再審原告抗辯台灣省建築師公會之鑑定未通知再審原告，其鑑定全憑再審被告片面之詞，所為之鑑定報告應不可採。但台灣省建築師公會於鑑定系爭工程之瑕疵時，縱未會同再審原告，然台灣省建築師公會所為之鑑定報告，已提出於前訴訟程序，前訴訟程序於調查該鑑定報告是否可採時，即有通知再審原告，該鑑定報告之內容經並兩造辯論，原確定判決採信該鑑定報告，難認程序上有瑕疵。況民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指就事實審所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括事實審取捨證據失當之情形在內（最高法院72年台再字第125號、90年台再字第27號判決意旨參照），而該鑑定報告是否可採係屬證據取捨之範疇，原確定判決採信該鑑定報告縱有失當，亦非再審原告得指為適用法規顯有錯誤之再審事由。
⑷原確定判決既認定再審被告對再審原告有1416萬7854元之修
補費用償還請求權及報酬減少請求權，則原確定判決准許再審被告抵銷同額之工程款債務，即符合民法第334條第1項之抵銷規定，再審原告主張原確定判決有違反民法第334條第1項規定之適用法規顯有錯誤情事，委無可採。
⑸再審原告主張再審被告自始至終均未就該已完成工程部分之
瑕疵修補金額590萬5878元，未完成部分應補作之金額678萬2473元、及自行完工部分147萬9503元向再審原告主張抵銷，確定判決有訴外裁判，違背民事訴訟法第388條之規定等語。然查再審被告在前訴訟程序台中地院84年度重訴字第217號審理時，已於84年6月12日具狀主張「已完成之部分，又有諸多瑕疵，已聲請鈞院證據保全，假若原告有請求權，瑕疵部分也可主張抵銷」等語（見一審卷第26頁），再於84年7月26日具狀主張「總工程款1億5500萬元，扣除6樓瑕疵，12樓未完成及原告應作未作而由被告自行施工之金額，因此原告工程款顯然溢領」、「扣除瑕疵及未作及被告自己施工之金額，原告已無任何請求權」等語（見一審卷第61頁），復於84年11月15日具狀主張「本件原告並無任何請求權，經鑑定又有諸多瑕疵及未作部分，因此，原告並無請求權，退萬步言，如鈞院認為原告有工程款請求權，被告對瑕疵鑑定金額亦可主張抵銷工程款」等語（見一審卷第126頁）。足見再審被告確有於前訴訟程序主張以鑑定報告之已完成工程之瑕疵金額590萬5878元，未完成部分應補作之金額678萬2473元，及再審被告自行完工部分金額147萬9503元，抵銷其所欠再審原告系爭工程款債務，原確定判決准許再審被告主張抵銷，即無訴外裁判，顯無再審原告所指原確定判決有違背民事訴訟法第388條所定「法院不得就當事人未聲明之事項為判決」之情事。
㈣再審被告之工務經理曾嘉璋有無代表再審被告訂立追加工程
合約之權限？兩造有無達成追加系爭工程1000萬元工程款之協議？原確定決定有無違反民法第553條第1項、公司法第8條第2項規定及最高法院18年上字第2100號判例？⑴訴外人曾嘉璋為再審被告公司之工務經理，曾嘉璋有在再
審原告所製作之工料漲價對照表上簽名，此為兩造於前訴訟程序時所不爭執之事實。按「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，民法第553條第1項、公司法第8條第2項分別定有明文。又「商號經理人，有代商號為審判上及審判外一切行為之權」，最高法院18年上字第2100號判例揭示甚明。則曾嘉璋應僅在其工務經理之執行職務範圍內為再審被告之負責人，有權為再審被告簽名及為審判外一切法律行為，就工務經理執行職務範圍外之行為，曾嘉璋即無代表再審被告之權限。查原確定判決係認定再審原告所提出之「81年3月12日陳建成公司致聯億公司之6樓12樓聯億天地工料漲價對照表」，其上雖有曾嘉璋之簽名，但該函文之受文者為「聯億建設有限公司」，並非「曾嘉璋」，且其主旨係檢送漲價對照表請聯億公司鑒核，而曾嘉璋當時係聯億公司之工務經理，曾嘉璋既非聯億公司之法定代理人，亦未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜，其本身職務又無訂立追加工程合約之權限，曾嘉璋收受上述工料漲價對照表，充其量僅係代聯億公司簽收該文件而已，至於聯億公司是否同意補貼再審原告工料漲價款項，仍應由聯億公司之權責單位決定，殊難單憑曾嘉璋有代聯億公司收受上述工料漲價對照表之事實，遽認兩造間有追加工程之協議。是原確定判決既認曾嘉璋未經再審被告合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜，其本身職務又無訂立追加工程合約之權限，其推論曾嘉璋僅係代再審被告簽收工料漲價對照表，不能以曾嘉璋之所為遽認兩造間有追加工程之協議，自無違反民法第553條第1項、公司法第8條第2項規定及最高法院18年上字第2100號判例意旨。再審原告以非原確定判決所認定之事實即曾嘉璋對於系爭工程之追加有決定與否之權限，而認曾嘉璋得代表再審被告於工料漲價對照表上簽名以表示同意，再據以主張原確定判決所稱：曾嘉璋「未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜」、「其本身職務又無訂立追加工程合約之權限」，與上開條文及判例相悖，有適用法規顯有錯誤之情事，委無可取。
⑵曾嘉璋係再審被告之工務經理，顧名思義，應僅是工務部
門之經理，曾嘉璋所負責應係系爭工程之施作，就再審原告系爭工程之材料漲價是否應予補貼，是否對材料之漲價與再審原告訂立追加工程合約，事關再審被告財務之支出，曾嘉璋即非當然有決定之權限，故原確定判決認定曾嘉璋未經再審被告合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜，其本身職務又無訂立追加工程合約之權限，自無違背經驗法則或論理法則。且依再審原告於前訴訟程序所提之「聯億公司81年12月3日會議紀錄」，其決議第5項明載「另追加差價，擇期再議」（見一審卷第148頁），及「82年11月8日承諾書」第五項載明「追加減帳金額雙方擇期議定，另簽書面為準，第5款並應經聯億公司負責人同意」（見一審卷第127頁），可見再審原告要求再審被告補貼其材料之漲價，一直未獲再審被告之同意，再審原告並承諾材料漲價之補貼應經再審被告負責人之同意，益證再審被告始終未授權曾嘉璋代為洽談工料漲價補貼事宜，原確定判決認定曾嘉璋在工料漲價對照表簽名，僅係代再審被告簽收該文件而已，不能單憑曾嘉璋所為，遽認兩造間有追加工程之協議，即無違誤。再審原告將「聯億公司81年12月3日會議紀錄」之第5項決議曲解為再審被告承諾有追加工程款之事實，僅不過對於數量有所爭執而已，自無理由。
⑶證人劉炳榮於本院86年度重上字第3 號審理時證稱：「我
曾參加兩造間追加工程款給付的協調會，是在84年3 、4月間．．．協調很久，沒有正式寫書面，但有談妥追加工程款是1000萬元，但是曾嘉璋和他太太乙○○聯絡結果，他太太乙○○不同意．．所以追加工程款之數額降為800萬元，剩餘的200萬元，由曾嘉璋個人給付陳建成公司，但是都沒寫成書面，隔天聯億公司又打電話給我們說，如要成立協議，必須聯億公司老闆親自簽名，第二條件是陳建成公司要提供擔保，第三個條件，我忘了，但我們陳建成公司不能接受這三個條件，所以才未達成協議」等語（見二審卷㈢第172頁）。原確定判決已認定依劉炳榮上開證言，難以證明兩造間有追加工程款之協議，且原確定判決另認定劉炳榮係再審原告之受僱人，劉炳榮所證系爭工程之工程款200萬元是曾嘉璋主動要提高的（指世紀城堡及世紀寶座之工程款數額由1億5500萬元提高為1億5700元）等語（見一審卷第162頁背面），尚非可採，同理，劉炳榮所為前開再審原告與曾嘉璋有談妥追加工程款1000萬元，曾嘉璋同意自行承擔200萬元之證言，亦非可採，再審原告尚無從以劉炳榮之證言，請求再審被告給付追加工程款1000萬元或800萬元。
⑷再審原告於前訴訟程序提出曾嘉璋簽署文件彙總表一張（
見二審卷㈡第50頁），主張曾嘉璋曾代聯億公司收受「同意代刻印章授權書」、「工程所需工料漲價對照表」、「世紀寶座、世紀城堡新建工程工務協調會議紀錄」、「更改以玫瑰紅式加強附配件其差額數量價款」、「收據」、「切結書」等文件，由此行為，足見曾嘉璋就其代聯億公司收受上述文件之行為，已成立表見代理云云。就再審原告此部分主張，原確定判決係認定曾嘉璋陳稱伊僅係代收上述文件，帶回公司轉交與相關人員（見二審卷㈡第61頁），此代收文件之行為，尚難認曾嘉璋有權代理聯億公司出面與陳建成公司洽談追加工程款。而曾嘉璋雖曾在「同意代刻印章授權書」上簽名蓋章，但係因聯億公司告陳建成公司偽造文書，陳建成公司之總經理劉炳榮因而要求曾嘉璋在該授權書上簽名（見二審卷㈡第98頁），殊難以此遽認曾嘉璋有代理聯億公司之權限。此外，陳建成公司復未舉證證明聯億公司對曾嘉璋之行為應負表見代理人責任，是其主張，亦非有據。再審原告主張曾嘉璋係代聯億公司簽署前述文件以為表見事實，而非代聯億公司收受上述文件，原確定判決將簽署誤解為代收，其違法之處甚明。
惟再審原告所指原確定判決將曾嘉璋簽署文件誤解為代收文件，仍屬認定事實錯誤之問題，尚非原確定判決適用民法第169條表見代理規定錯誤之情事，再審原告此部分再審事由亦無理由。
綜上所述，原確定判決並無再審原告所指適用法規顯有錯誤之
情事，再審原告提起本件再審之訴，並無理由，應予駁回。本件再審之訴既應駁回，再審原告假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李寶堂法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
再審原告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 98 年 3 月 2 日
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