臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重勞上字第2號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 詹順發律師被上訴人 台灣圓益石英股份有限公司法定代理人 甲○○
1號13樓訴訟代理人 江錫麒律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於民國97年3月18日臺灣苗栗地方法院94年度重勞訴字第3號第一審判決提起上訴，並追加起訴，本院於98年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴，暨假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明，為訴之三要素，民事訴訟法第二百五十五條、第二百五十七條既以訴之變更或追加為規定，則就當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明，其中一項要素之變更或追加，自屬訴之變更或追加。又請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第四百四十六條第一項及同法第二百五十五條第一項第二款之規定，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院90年度台抗字第287號裁判參照）。
二、查上訴人於原審依兩造於民國（下同）88年3月1日簽立之聘任合約書（下簡稱系爭合約），主張其任職被上訴人公司總經理，為僱傭契約，請求資遣費等云云，有原審卷可按。嗣於第二審本院訴訟中，追加民法第549條第2項委任契約終止之損害賠償請求權（見本審卷一第43頁）之訴訟標的，顯有訴之追加情形，且基於事實同一性，毋庸被上訴人同意。
貳、本件經本院審理結果，認第一審判決除有關上開上訴人訴之追加部分外，其餘認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實．證據及理由。
參、訴訟要旨：
一、上訴人主張：被上訴人公司於88年3月1日與上訴人簽訂聘任合約，聘任上訴人為總經理，其中系爭合約第1條約定：「第1條年薪：新臺幣（下同）252萬元（即每月180,000萬元乘14個月）」；第2條：「股票選擇權：500萬元，每股面值10元。上訴人須於任職1年內執行此項選擇權，且董事會承諾在上訴人任職1年內，若無溢價發行新股，則董事會成員以原價加年息10％買回」；第3條：「每年被上訴人稅後盈餘分配與上訴人之利得（含現金及盈餘轉增資）：若盈餘在5000萬元以內則為4％；若盈餘超過5000萬元並在1億元以內之部分則為3％；若盈餘超過1億元以上之部分則由董事會視情況決定。以上期限為5年，5年以後由雙方另行協議」。又上訴人於88年3月1日任職後，隨即於88年3月20日、7月27日、12月7日各匯入200萬元、70萬元及218萬元，共488萬元，買得被上訴人面值500萬元之股票。而被上訴人在上訴人任職1年內即88年3月1日至89年3月1日間，並無溢價發行新股，依約被上訴人應促使其董事會成員以上訴人行使股票選擇權所認購之500萬元股票原價加年息10％買回股票（下簡稱系爭股票）。但上訴人於91年8月2日以存證信函催告被上訴人促其董事會成員履行買回股票之約定，被上訴人竟予拒絕，依系爭合約第二條約定，第三人即被上訴人之董事會成員負有買回上訴人認購股票之義務，第三人不為給付時，被上訴人自應負債務不履行損害賠償責任（民法第268條參照）。而上訴人之損害即為系爭合約第2條已約明之500萬元股票（於第二審減縮為45萬900股），並加年息10％，計5,049,000元（計算式：4,590,000+459,000=5,049,000），並加計法定遲延利息。又依系爭合約觀之，上訴人係受被上訴人「僱用」從事工作並領得工資（即年薪252萬元），並享受「員工之股票選擇權」、「紅利分配」等權利，且被上訴人自88年4月6日至90年6月27日間以雇主身份為上訴人向勞工保險局投保勞工保險，足證上訴人為員工而非雇主，故兩造間之系爭合約屬勞動契約。再依內政部74年7月1日（74）台內勞字第329130號函、財政部74年9月4日（74）財稅字第21603號函、行政院勞工委員會81年3月9日（81）勞動一字第7341號函及81年10月19日（81）勞動一字第31990號等函釋意旨，上訴人即使基於職務上分工及董事會指示及授權。另因被上訴人委任上訴人有為其簽名、管理企業之權，致兩造間之勞動契約具有委任與僱傭契約之雙重性質，依最高法院89年台上字第1301號判決意旨，只要契約一部具有從屬性，就應全部認定為勞動契約，而有勞基法之適用。又依系爭合約第3條關於稅後盈餘分配之約定，以5年為期限，足證系爭合約關於聘用期間之精神至少為5年。然被上訴人在無勞動基準法（下稱勞基法）所規定之正當事由，竟於90年6月9日擅自終止系爭合約，使上訴人喪失系爭合約剩餘期間即90年6月9日至93年3月1日之預期薪資，亦即2年8月又21日之薪資所得損失共7,108,920元。又縱使被上訴人有權資遣上訴人，上訴人依勞基法第16條、第17條規定，可得2.4個月平均工資之資遣費及20日之預告工資，合計644,000元。又查被上訴人公司係因經營及市場問題，以致一開業就情況不佳，非上訴人之經營才出問題，是被上訴人以業務虧損為由終止系爭合約，顯無正當理由，自應支付預期薪資之損失及資遣費。又按公司法第29條固規定：「公司的依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依左列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：…③、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之」云云。然該條文是指任命經理之前應先由董事會過半數同意，然後由董事代表公司與經理人訂立任用契約。因此公司法第29條任命經理人之決議規定，只是公司任命經理人之內部前置程序規定，自不得用其來決定任命經理人之契約是委任契約，而非勞動契約或僱傭契約之論據。再者，上訴人每月自被上訴人處領取薪資198,000元；其中90年5月薪資表，頁首標題稱上訴人之報酬為"Employee Salary"（受僱人薪資），並與其他員工一樣扣除勞保費、福利金，且享有「借支」薪水之權利。又員工手冊第6頁第三條載總經理屬各級從業人員之一，職等雖為第一級之總工程師，但其第4頁第九條第㈡項仍載「應服從上級指導」云云。顯然上訴人是受雇主僱用從事工作而獲致工資者，則兩造之契約，自屬前揭勞基法所稱之勞雇契約。又勞動契約並不排斥兼具委任性質之內涵，即僱傭與委任之混合契約仍屬勞動契約。另縱令上訴人任職被上訴人公司總經理，屬委任契約，但被上訴人在不利上訴人時期，終止委任契約，為此於第二審追加民法第549條第2項終止委任契約之損害賠償請求權。又被上訴人指稱「虛開發票沖帳」云云，實際乃公司間之借款，因未寫借據，而以開發票及支出金錢 (即以付貨款之發票形式來完成借款及還款之實質)方式操作，並無不法。綜上，爰依系爭合約法律關係及民法第226條、第227條、第216條、第268條、第549條第2項等規定，提起本訴等詞。並求為判決（含追加之訴）㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應賠償上訴人12,157,920元（含系爭股票損害5,049,000元、預期利益損失7,108,920元），及給付上訴人資遣費644,000元。其中賠償請求當中之5,049,000 元應自91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；其餘7,108,920元之賠償及資遣費，均從起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣第二項聲明願供擔保請准假執行。
二、被上訴人則以：查上訴人自88年3月1日起受聘於被上訴人公司，擔任總經理職務，依系爭合約第2條關於股票選擇權之約定，以股票原價加年息10％買回股票之義務者，係董事會成員，而非被上訴人，是上訴人以被上訴人為買回股票之義務人而為本件之請求，顯有誤會，且與公司法第167條第1項公司收買股份之禁止規定，有所抵觸。又被上訴人業已履行促使董事會成員買回上訴人股票之義務，係董事會成員基於個人意願不願買回，且被上訴人亦非買回義務人，自無債務不履行責任可言。縱如上訴人所稱系爭合約第2條係第三人給付之約定，被上訴人所應負者為損害賠償責任，而非代第三人給付之責任。而股票仍為上訴人所有，並無損害，且上訴人亦未證明其受有損害之範圍，自無損害賠償之問題。至系爭合約第2條約定之「以原價加年息10％買回」等詞，其中10％係為買回價金之一部，而非損害賠償額，是上訴人主張為損害額，亦有未當。又按勞工係指受雇主僱用從事工作獲致工資之人，勞動基準法第2條第1款固然定有明文。惟依公司法委任之經理、總經理不屬勞動基準法所稱之勞工，故其退休及其他勞動條件等權利義務事項，由其與事業單位自行約定；又事業單位之經理人依公司法所委任者，與事業單位之間為委任關係，其受任經營事業，擁有較大自主權，與一般受僱勞工不同，故依公司法所委任負責經營事業之經理人等，非屬勞動基準法上之勞工。又依公司法委任之經理人及依民法第553條委任有為商號管理事務及為其簽名之權利之經理人，均不屬勞動基準法所稱之勞工，亦不適用勞動基準法；有行政院勞工委員會80年5月30日台勞動一字第12352號函、83年5月17日台83勞動一字第34692號函、86年1月9日台86勞動一字第001032號函分別解釋在案。且被上訴人依公司法第29條之規定委任上訴人擔任總經理，揆諸上述函釋，上訴人自不屬勞工。另從上訴人自行報支、核准出差美國、新加坡、日本及香港之旅費，並於被上訴人89年行事曆上批註「2.8授權部門主管補工、給假」，決定公司員工過年期間應否上班給假，核定全體員工89年度調薪表，包括自行調薪10％，及核定應向董事會及股東會提出之被上訴人「2000年銷售計畫－目標」文件等情，則上訴人任職被上訴人公司總經理，顯無人格及經濟上之從屬性，即上訴人顯係受被上訴人委任處理事務之人，非僅係單純為被上訴人服勞務，故兩造為委任關係而非僱傭關係，即無勞基法之適用，上訴人請求資遣費644,000元，自非合法。再者，上訴人於任職總經理期間並未依約盡職，造成被上訴人及投資股東、董事、監察人損失慘重，至少2億元以上；甚且，上訴人利用親屬所開設公司，虛開發票，虛報營業收入，同時為沖銷應收帳款，虛列進項發票，以虛列之應付帳款沖銷應收帳款之違法行為，被上訴人乃於90年6月9日辭退上訴人，終止委任關係，兩造間既無定期委任關係，被上訴人自得隨時終止委任，上訴人於委任關係終止後，自無請求被上訴人給付薪資之權利。是上訴人主張受有2年8月又21日之預期薪資損失7,108,920元，亦非有據。至於合約第3條關於稅後盈餘分配有5年期限之約定，係指該分配條款適用之期限，而非上訴人主張之聘任期間，是上訴人據此謂兩造已約定聘任期間為5年云云，即非可採等詞置辯。並求為判決駁回對造之上訴及追加之訴。
肆、兩造爭點整理：（見本審卷一第28頁反頁、29頁、129頁反面）
一、兩造不爭執事項：㈠兩造於88年3月1日訂立聘任合約書，並自88年3月1日起聘任
乙○○為台灣圓益石英股份有限公司（下簡稱台灣圓益公司）之總經理。
㈡乙○○於88年3月20日、同年7月27日、同年12月7日分別匯
入200萬元、90萬元及218萬元買得台灣圓益公司500萬元之股票（每股新台幣10元）。
㈢台灣圓益公司自88年3月1日起迄89年3月1日止，並無議價發行新股。
㈣台灣圓益公司於90年5月31日發函終止兩造系爭合約，並自90年6月9日起解除乙○○總經理職務。
二、兩造爭執事項：㈠兩造於88年3月1日所簽訂之系爭聘任合約，其性質為勞動契
約或是委任契約？㈡台灣圓益公司之董事會成員未依系爭聘任合約第2項買回乙
○○之股票，台灣圓益公司是否應負債務不履行之損害賠償責任？㈢台灣圓益公司提前終止兩造系爭聘任合約書，應否負擔損害
賠償及資遣費？㈣上訴人於任職台灣圓益公司總經理時，開立14,157,046元之
統一發票與勇立興業股份有限公司（下簡稱勇立興業公司），是否為台灣圓益公司向勇立興業公司借貸行為？
伍、得心證之理由：
一、上訴人主張：查兩造所簽訂之系爭合約有關聘任上訴人為被上訴人公司為總經理之契約性質為勞動契約云云，然為被上訴人所否認，並辯稱系爭合約性質為委任契約，是本件首應審究者，厥為系爭合約有關聘任上訴人為被上訴人公司為總經理之契約性質為何？茲分述如下：
㈠按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而所謂委任契約係指委任人委託受任人處理事務之契約，委任之目的，在於一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（最高法院83年度台上字第72號、第1018號判決意旨參照）。是僱傭契約與委任契約，雖均具有勞務供給之性質，然前者係單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；而後者係以處理事務為契約之目的，其勞務之給付僅為一種手段，受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，惟有時亦有獨立裁量之權，二者之內容及當事人間之權利義務關係均不相同。又勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，亦不能自行決定提供勞動力之場所、設備，或任意聘用助手。而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人無須自負盈虧，但也不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織。是勞動契約之特徵，即在上述之從屬性。
㈡次按公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，股
份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意決議行之；公司法第29條第1項定有明文。是依公司法規定選任為經理人者，其與公司間之關係，公司法即已明文規定係屬委任關係。故若已依公司法規定選任為經理人之人，主張其與公司間非委任關係而屬僱傭關係時，關於其服勞務時無自由裁量餘地而有僱傭關係存在之有利於己事實，即有舉證之責。
㈢經查，被上訴人之公司章程第5章經理人第21條規定：「本
公司得設總經理1人，副總經理若干人，其委任、解任及報酬依照公司法第29條規定辦理。」（見一審卷一第61頁），而被上訴人主張上訴人係經被上訴人董事會決議聘任為總經理，由被上訴人董事長甲○○代表被上訴人與上訴人簽訂本件聘任契約乙節，為上訴人所不爭執，復有被上訴人公司章程、聘任合約及被上訴人1999年2月5日、2月22日董監事通知函2份等件在卷可稽（見一審卷一第59-62、248-250頁），可認上訴人為被上訴人依公司法第29條規定所委任之經理人。又依被上訴人之「人員組織及職掌」所示，明文總經理為公司經營管理之實際負責人，負責公司經營目標、策略之制訂，並督導各部門對年度經營計畫之執行情形（見一審卷一第311頁）。又查被上訴人之員工手冊中「權責劃分表」亦載明總經理擁有：組（副）長及一般員工之任免與調遷、單位編制員工額之增減、員工國內外出差天數之核准，請假、嘉獎、申誡之核定，員工薪資及獎金、獎懲等事項之核定權限（見一審卷一第296頁）。足見上訴人所擔任之總經理一職，依被上訴人之內部規章所示，具有人事、薪資、獎懲、營運方針策略之主導權甚明。再者，上訴人於任職總經理期間，亦曾批准僱用財務人員甘堉英、技術人員謝忠岳及業務專員陳櫸元等人，核准員工國外出差報支、員工鍾志昌資遣案、業務部提出之修改1999年獎金辦法及薪資調整修正案；並授權部門主管決定是否補工、給假；對於公司之營運，則核准業務部之南亞科技寄售計畫，原料採購及產品估價作業流程變更案，及召開公司內部各部門之會議，協調各部門業務等情，有卷附報支申請單、轉帳傳票（見一審卷一第81-91頁），履歷表、試用評估表、薪資核定變更申請表（見一審卷一第151-160頁），業務部簽呈、調薪報告、各項會議記錄、人員補增申請單等件（見一審卷一第394-422頁）可憑。足證上訴人於任職被上訴人公司總經理期間，確實享有處理人事、經營策略、薪資獎懲等事務之獨立裁量權無疑。
㈣再者，上訴人任職總經理時之業務經理即證人江仕仁於原法
院證稱：公司產品之售價由業務部建議，但決策權在總經理，當時上訴人擔任總經理，由他決定售價。業務部彙整之市場計劃，提報總經理定案，如訂的銷售金額不夠高，總經理會要求把金額提高。特殊客戶之交貨期，亦由總經理決定。業務部同仁薪資及業績獎金由總經理決定。業務週會及業務月會由總經理主持，會議主要針對業績的檢討、競爭對手及市場狀況的討論，有重要的策略需改變時，例如降低或提高售價、開發新客源、開發新產品的市場，都需要總經理決定。（問：如何確定上述決策最後是由總經理決定）業務部只接受總經理之命令，董事長不是業務部之直屬長官。業務部缺人時，由總經理決定是否加聘。公司有緊急突發狀況，必須先向總經理請示，由總經理決定因應之策略。業務部關於差旅費、員工獎金、年終業務計畫等文件，最後的核可層級是總經理。跨單位的會議，如品質管理會議、全公司員工之月會議亦均由總經理主持，前者是針對公司產品之品質提出檢討，有業務部、品保部、生產部、研發部參加，會中所提出之品質改善方案，最後由總經理作決定，總經理是品保之最高決策者。後者針對員工福利、員工工作環境之議題來討論，遇有變更時，印象中亦是由總經理作決定。業務部編制之增減由總經理決定等語在卷（見一審卷一第347-352頁）。又證人即被上訴人前副總經理戊○○亦於原法院證稱：擔任副總經理期間，主要業務為財務（包含會計）、採購。外部的採購簽約是總經理的權限，例行性採購則由伊決定。向銀行借款，合約內容由財務經理主導，但可否簽約則由總經理決定，董事長只是形式上審核補蓋印章。總經理、副總經理上下班都不需打卡、簽到，上、下班也沒有固定時間，總經理何時上班是他自己判斷，其上班地點有新竹辦公室及苗栗工廠，我們不知道他去哪裡上班，是他自己決定。公司每個月的全體員工會議、業務部會議，都由上訴人主持，上訴人會針對生產數量、進度，客戶開發及銷售等事項，決定進度及執行方向。一般員工是由總經理決定聘僱。公司除每年的預算要事先與董事長討論外，其餘業務應該都是由總經理決定的等語在卷（見一審卷一第429-431頁）。綜上，益證上訴人任職公司總經理期間，除每年公司預算外，擁有實際管理被上訴人人事、業務、財務、組織編制、員工福利等事務之獨立權限。基此以觀，上訴人對於被上訴人之經濟組織及生產結構，立於指揮監督之地位，並且對於其執掌上開事務範圍內，得自行創設、規劃，絲毫無人格上及經濟上之從屬性可言。
㈤又上訴人自承其上、下班時間不用打卡，請假只需電話告知
，休假或無上班亦不會影響薪資，可自行選擇上班地點。對於董事會的指示，如有不同意見，亦可以表達，於授權範圍內可以決定如何處理等情（見一審卷一第259-261頁）。是其上班時間、地點彈性，工作作息能自行支配，對於工作內容於被上訴人授權範圍內，有裁量決定權，顯具有相當程度之自主權，而不具人格從屬性，至為灼然。
㈥上訴人雖否認證人丁○○及戊○○證詞之真實性，然證人丁
○○現已離職而與被上訴人毫無利害關係，且於作證前業經具結，已足擔保其證詞之真實性；而證人戊○○現為被上訴人之總經理，依民事訴訟法第314條第2款規定，本得不令其具結，自不能僅因其未具結，即否認其證詞之真實性。況上述證人均曾為上訴人之部屬，就上訴人擔任總經理時之職權內容等待證事實，均具有密切之關連性，且其等所證述內容尚屬一致，亦均與前揭被上訴人之內部相關文件如人員組織及執掌、簽呈及會議記錄等文書所示之內容相符，自堪信其等之證詞為真實。至證人即被上訴人公司前任財務經理丙○○（原名謝坤金）於原審證稱，其任職被上訴人公司財務經理數月（不到半年），且就其業務職掌均不記得云云（見一審卷一第379-382頁），自不足為上訴人有利證據至明。
㈦綜上所述，上訴人擔任被上訴人總經理期間，對於被上訴人
公司之事務，於一定之範圍內，具有獨立之指揮監督、決策權，業如前㈢、㈣述，顯已符合委任之性質；且其本身僅從事決策工作，再交由下屬主管執行，未有與被上訴人其他員工分工合作之情事，且依公司內部規章有一定程度之人事僱用及獎懲權責，並具有前述㈤之工作自主權，又可依系爭聘任合約分配被上訴人之稅後盈餘，分享公司經營成果，均足資證明上訴人於人格上、經濟上、組織上不具從屬性。故依上訴人工作內容為實質判斷，已堪認定系爭聘任合約確屬委任契約無疑。
㈧至上訴人主張其任職總經理期間，被上訴人為其投保勞工保
險，可認兩造間為勞動契約關係云云。惟依勞工保險條例第8條第1項第3款之規定，實際從事勞動之雇主，亦得參加勞工保險，足見得參加勞工保險者，非必為勞動基準法所稱之勞工，二者不得混為一談。且勞工保險乃係國家實施社會保險、社會安全等公共政策之一環，係國家與從事勞動者間之公法關係；而勞動契約為雇主與勞工間之私法關係，二者屬性顯不相同。是自不能以被上訴人為上訴人投保勞工保險，即率認兩造間為勞動契約。是上訴人此部分主張，顯不足取。
二、次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。又最高法院著有62年台上字第1536號判例意旨謂：「委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第二項規定：『於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任』，其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬」。查系爭聘任合約為委任契約，已詳如上述，則被上訴人依前揭規定，自得隨時終止雙方之委任契約，至終止之理由為何及是否正當，均非所問。是被上訴人於90年5月31日發函通知上訴人於90年6月9日終止兩造間委任契約，即依法有據，依上開說明，系爭合約終止後，被上訴人自無再依約給付薪資之義務。另上訴人主張系爭合約第3條第5項之「以上期限為5年」之約定，為兩造間之聘任期間云云；然細繹該條全文，5年期限乃指系爭合約存續中，兩造所約定每年公司稅後盈餘分配條件之適用期限，並非指系爭合約之存續期限，上訴人援引該項約定而主張兩造間之聘任期間為5年，委無足取。查系爭合約既為委任契約性質，自無勞動基準法之適用，是上訴人依該法第16、17條之規定，請求被上訴人給付預告期間工資（即預期利益）及資遣費，即屬無據。
三、又上訴人於本院追加起訴民法第549條第2項「當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」之規定云云。然為被上訴人所否認。按前開最高法院著有62年台上字第1536號判例意旨謂：「民法第549條第2項規定：『於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任』，其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬」，是上訴人主張自90年6月10日被上訴人終止聘任其為總經理起，迄93年3月1日止，期間所能獲得報酬之損害云云，顯有未當。抑有進者，被上訴人主張上訴人於任職被上訴人公司總經理時，虛開14,157,046元之統一發票與訴外人勇立興業公司乙節，業提出相關六張發票、及被上訴人公司銀行存摺為證（見本審卷一第168-170頁；第189-192頁）。甚且，本院將上開資料及上訴人所提資料（見本審卷第168-208頁），一併送請台灣省會計師公會朱建州會計師鑑定結果，認為上訴人發票對開行為應為虛購貨物之作業，其理由如下：㈠民間借款雖為常見，但考量事後若發生借款人無力償還情形需訴諸法律，借貸雙方應會簽訂借款合約，甚至要求借款人開立本票或提供其他擔保品，並不會僅以發票作為借貸款項之「借據」或「收據」。㈡台灣圓益公司連續開立六張發票期間集中在民國88年12月，但實際資金撥付第一筆卻遲至89年4月才開始，時間上的差異並不合理。若台灣圓益公司於開立發票時確有借款需要，但於開立發票予勇立興公司後發現實際無借款之必要，依營業稅申報實務，台灣圓益公司亦得於89年1月15日申報88年11至12月營業稅前，向勇立興公司收回原開立之六張發票共計14,157,046元（含稅），並申報作廢該六張發票。㈢在民國89年12月20日借款及89年12月29日還款（頭尾合計10天）間，由證一第89頁正面匯款資料顯示，89年12月20日9,893,316元係匯入台灣圓益公司新竹國際商業銀行苗栗分行帳戶（詳附件一、二；見本審卷一第168-169頁），而在89年12月29日依證一《見本審卷一第188頁反面；第189頁》，分別匯付4,503,749元及5,354,008元，合計9,857,757元予立誠投資及中華積體之款項（與提款金額9,909,579元間差額51,822元，於同一日又回存同一帳戶，詳附件三；見本審卷一第170頁），亦由同一帳戶匯出（詳附件三；見本審卷一第170頁）。同一期間該帳戶內總共收取款項5筆計245,956元，總共支出9筆計2,605,175元，淨支出2,359,219元，該淨支出如以89年12月20日款項匯入前結存3,899,088元支付已然足夠，台灣圓益公司於該期間應無再向他人借款週轉之必要。㈣、綜上三點所述，發票對開行為判斷應為虛購貨物之作業，故台灣圓益公司發票開立及收取情形與資金收付，應可視為二件事，發票之開立係虛銷貨物之行為，而為彌平因此造成的會計帳務差額，後續才以取得勇立興、立誠及中華積體三家公司發票，及配合以資金收付方式以沖銷會計帳面之差額。依此前提，上訴人所稱會計分錄有記載到「利息費用」情形，亦可明暸其係支付為沖銷帳面上因虛開發票所產生會計帳面應收款項差額而調撥資金所需支付之利息，與發票開立間應無相關等情，有該鑑定函文及相關資料在卷可按（見本審卷一第168-208頁）。按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條定有明文。查上訴人任職被上訴人公司總經理，為委任契約並受有報酬，業如前述，上訴人不思盡忠職守，竟有對開發票虛購貨物之不當行為，則被上訴人終止上訴人之委任契約，要無可歸責事由，是民法第549條第2項但書規定，被上訴人亦不負損害賠償責任。
四、又上訴人主張依系爭合約第2條股票選擇權約定，被上訴人公司董事會成員應以原價加計年息10％買回系爭股票，但遭拒絕，依民法第268條第三人負擔契約規定，自應由被上訴人負債務不履行之損害賠償責任云云。然為被上訴人所否認。查系爭合約第2條股票選擇權約定，其開宗明義：「乙○○先生必須再任職一年內執行此項權利」，有該系爭合約可參，更於該條末段明定：「．．在乙○○先生任職1年內，若無溢價發行新股，則董事會成員以原價加計年息10％買回」，亦有該系爭合約可考。足見該系爭合約股票選擇權約定，有一年期限，即上訴人任職被上訴人公司總經理一年內為之，然上訴人自88年3月1日起任職總經理起，迄89年3月1日止，其一年期限已屆滿，上訴人遲於91年8月2日始以郵局存證信函催告被上訴人公司董事是否買回系爭股票，顯已逾一年期限，有存證信函為憑（見原審卷第13頁），被上訴人自不負損害賠償之責。抑有進者，按舊公司法第279條第1、2項明定：「因減少資本換發新股票時，公司應於減資登記後，定六個月以上之期限，通知各股東換取，並聲明逾期不換取者，喪失其股東之權利；發行無記名股票者，並應公告之」；「股東於前項期限內不換取者，即喪失其股東之權利，公司得將其股份拍賣，以賣得之金額，給付該股東」。查被上訴人公司業於92年2月14日減資，有經濟部函文、被上訴人公司股票轉換申請書、及郵件掛號收執聯等為證（見本審卷一第66-70頁）。然上訴人拒絕換發新股票在案，自無可歸責於被上訴人事由，是上訴人請求按系爭合約股票選擇權約定請求被上訴人損害賠償，顯無理由。
陸、綜上所述，上訴人依系爭聘任合約、債務不履行損害賠償之法律關係及勞基法第16條、第17條規定，請求被上訴人賠償12,157,920元（含系爭股票損害5,049,000元、預期利益損失7,108,920元），及資遣費644,000元及其法定遲延利息云云，為無理由，不應准許，被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴，亦無理由，應予駁回。又上訴人之上訴及追加之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
捌、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第四百五十四條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
民事第七庭 審判長法 官 童 有 德
法 官 曾 謀 貴法 官 陳 繼 先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
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