臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重家上字第1號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 武燕琳律師被上訴人 林嘉卿
甲○○上列2人共同訴訟代理人 賴書貞律師被上訴人 乙○○ 住台中市○區○○路3段19號4樓訴訟代理人 徐曉萍律師上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國96年11月16日臺灣臺中地方法院96年度重家訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於97年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：兩造之母即被繼承人林劉秀鶯於民國（下同）95年1月15日逝世，兩造俱為法定繼承人，應繼分各為4分之1。被繼承人去世時，遺有不動產、股票、對被上訴人甲○○之債權等遺產，被繼承人並未以遺囑禁止繼承人分割遺產，兩造亦未以契約禁止分割遺產，因兩造迄今仍無法達成分割協議，爰依民法第1164條規定，依遺產之種類，主張分割方法如后：㈠關於坐落如附表所示之不動產，業於95年5月26日辦妥繼承登記為公同共有，爰請求將附表所示之不動產以應繼分各為4分之1比例變更登記為分別共有。
㈡股票部分關於台新金融控股股份有限公司股份16,827股、南亞塑膠工業股份有限公司股份20股及大亞電線電纜股份有限公司股份180股，由於上開公司均為公開發行股票之上市公司，其股份之轉讓係經由證券集中市場交易，股票則多以無記名方式混藏寄託於臺灣證券集中保管股份有限公司，且因上開公司股份，部分為證券交易市場所稱之畸零股，加以交易價格漲跌無常等因素，倘以股票分配予兩造，恐非合適，為此主張上開股份宜予變價，將所得價金依各4分之1應繼分比例分配予兩造。㈢存款（對被上訴人甲○○之債權）部分：①緣兩造先父林有田於85年3月4日去世，其遺產由配偶林劉秀鶯及5名子女繼承，依其等於85年8月28日簽訂之林有田遺產分割契約書所示，除坐落臺中市○○區○○段66之1地號土地，由配偶及子女共6人平均繼承，各取得應有部分6分之1外，其餘不動產及銀行存款等財產，均歸林劉秀鶯繼承。嗣上訴人之二哥林嘉瑞於89年2月14日因病死亡，由於林嘉瑞未婚且無子嗣，故其遺產依法全數歸由林劉秀鶯單獨繼承。由於林劉秀鶯原已年高，身體欠佳，故生前其名下及前揭繼承自林有田、林嘉瑞之遺產，即由其三子即被上訴人甲○○負責管理。因林劉秀鶯業於95年1月15日去世，林劉秀鶯與被上訴人甲○○間之財產管理委託關係即行終止，而兩造同為林劉秀鶯之繼承人，依法被上訴人有彙整相關憑證，向其他繼承人說明管理林劉秀鶯財產始末之義務，並負有將受託管理之財產返還於全體繼承人之義務。②被繼承人林劉秀鶯名下之存款合計應為新臺幣（下同）14,439,913元（包括誠泰商業銀行臺中公益分行第000000000000號帳戶3,979,696元、臺中五權路郵局第0000000號帳戶8,678,992元、遠東銀行臺中文心分行第000-000-0000000-0帳戶1,781,225元）及林劉秀鶯前揭繼承自林有田之存款2,059,579元〔包括臺灣銀行臺中分行優惠儲蓄存款42萬元、臺灣銀行臺中分行活期儲蓄存款31,548元、臺中31支郵局216,787元、臺中市第八信用合作社（後改制為誠泰商業銀行）活期存款91,244元、臺中市第八信用合作社定期存款130萬元〕、繼承自林嘉瑞名下之存款10,326,165元（包括花旗銀行信義分行10,174,450元、新莊三支郵局151,715元），合計26,825,657元，本應為被繼承人林劉秀鶯之遺產，返還於全體繼承人，惟於被繼承人林劉秀鶯生前已遭被上訴人甲○○以管理財產為名挪用殆盡，被上訴人甲○○拒不歸還，顯已侵害其他繼承人權益，爰主張前開委任關係終止後之回復原狀請求權，予以分割。③另被繼承人林劉秀鶯除應有前揭合計26,825,657元存款外，伊生前因資金需求，由被上訴人甲○○代被繼承人林劉秀鶯先行給付伊共200萬元，此部分依民法第1173條規定，應歸扣計入為應繼遺產，再於遺產分割時，由伊應繼分中扣除。準此，被繼承人林劉秀鶯遺產在債權部分合計為28,825,657元，由兩造共4名子女平均繼承，即每人可分7,206,414元，而伊部分扣除前揭應歸扣之200萬元，尚可分得5,206,414元，爰依委任契約或不當得利之法律關係，主張被上訴人甲○○應將分配款項，逕行給付予上訴人及其他繼承人即被上訴人林嘉卿、乙○○等語。求為判決：㈠被繼承人林劉秀鶯所遺如附表所示土地及建物准予分割，並由上訴人丙○○及被上訴人林嘉卿、甲○○、乙○○各按應有部分4分之1比例分別共有。㈡被繼承人林劉秀鶯所遺台新金融控股股份有限公司股份16,827股、南亞塑膠工業股份有限公司股份20股及大亞電纜股份有限公司股份180股准予變賣，並將所得價金各按應繼分4分之1比例分配予兩造。㈢被上訴人甲○○應給付上訴人5,206,414元、給付被上訴人林嘉卿及乙○○各7,206,414元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被繼承人林劉秀鶯所遺如附表所示土地及建物准予分割，並由上訴人丙○○及被上訴人林嘉卿、甲○○、乙○○各按應有部分4分之1比例分別共有。㈢被繼承人林劉秀鶯所遺台新金融控股股份有限公司股份16,827股、南亞塑膠工業股份有限公司股份20股及大亞電纜股份有限公司股份180股准予變賣，並將所得價金各按應繼分4分之1比例分配予兩造。㈣被上訴人甲○○應給付上訴人5,206,414元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息5％計付之利息。㈤訴訟費用由被上訴人共同負擔。㈥上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。併稱：
㈠ 95年2月4日立「先慈林媽劉太夫人秀鶯遺產分割協議書」（以下簡稱靈前協議書」後，被上訴人甲○○、林嘉卿於95年6月3日傳真出具之授權書、切結書中可知關於遺產分配已不再保留、不動產分配係四人均分，並有現金找補之記載，均與靈前協議書所載有所不同，亦為被上訴人乙○○所出具之書面中所同意，足見至起訴時兩造即已同意重新分配遺產。亦無現金保留50萬元三年內不分配之約定。就切結書中僅關於不動產按國稅局核課價值計算及分配方法，伊及被上訴人乙○○不同意。㈡本件靈前協議書之記載，伊與被上訴人乙○○均爭執塗改
部分未經同意，肉眼比對筆跡明顯不同，塗改處並無簽名或按指紋，顯然被上訴人林嘉卿與甲○○二人均在未經伊同意而塗改。倘為公平之分配，為何不動產部分均無相互找補約定，較有價值之不動產全分配與男系子孫而不用找補，焉符事理？況95年2月4日靈前協議書分配多屬建議，如第2項關於林嘉瑞所有在新店之房屋，被上訴人林嘉卿「希望」繼承云云，但該房地價值甚高，以此房屋價值抵償30萬元貸款，不合情理。再者，台中市○○街及太原路房屋，被上訴人乙○○居住該處已數十年，又無負債，沒有理由放棄該處房地，況被上訴人甲○○定居台北多年，以其工作及生活圈，何必要求台中前開兩處不動產。
㈢本件被繼承人林劉秀鶯繼承之遺產，應包括兩造先父林有
田85年3月4日過世後由林劉秀鶯單獨繼承之現金2,059,579元，及兩造手足林嘉瑞遺產中現金部分10,326,165元，而被繼承人林劉秀鶯生前於各銀行尚有存款計1,443,9913元，是以，被繼承人林劉秀鶯於95年1月15日過世時，加計贈與伊越南投資之200萬元應予歸扣；另參酌被上訴人甲○○、林嘉卿於台灣士林地方法院檢察署96年度偵字第10765號案件中所提出之「85-95年支出費用說明總表」，亦均可証被繼承人林劉秀鶯遺產之現金總額應為28,825,657元。林嘉瑞歿後，被上訴人甲○○、林嘉卿陸續共謀領取1,046,182元、奠儀173,024元、安養中心退還之保証金，及林嘉瑞歿後其存於花旗銀行帳戶存款之利息，即自89年2月14日起至91年7月2日止合計366,616元，遭被上訴人甲○○以偽造文書方式領取一空，合計為2,9003,354元，是以不應僅憑國稅局遺產稅免稅清單認定被繼承人林劉秀鶯現金遺產範圍。
㈣至被上訴人甲○○、林嘉卿主張之支出1946萬餘元，絕大
部分開銷屬於林嘉瑞生前以自己存款支付，非以被繼承人林劉秀鶯之遺產負擔，且多項費用可疑。被上訴人甲○○自87年3月2日起至89年2月8日止，於林嘉瑞生病期間，自林嘉瑞之郵局帳戶總計提領3,202,623元，提領金額足以支付被上訴人甲○○所列出林嘉瑞自87年3月以來之醫藥費、生活喪葬遺產稅及債務等費用合計之2,692,543元，尚有餘額，而非自林嘉瑞歿後之花旗銀行帳戶支出。又被繼承人林劉秀鶯生前日常開銷中固定扣款者如水、電、瓦斯、電話費、房屋稅、地價稅等，早於85年至95年即自被繼承人林劉秀鶯在世時誠泰銀行帳戶自動扣款。其他生活開銷，自林有田於85年3月4日過世後至被繼承人林劉秀鶯中風之90年3月25日前，被繼承人林劉秀鶯均在被上訴人乙○○住處生活，由被上訴人乙○○採買生活必需品，且林有田過世至89年2月14日林嘉瑞過世之間，兩造亦每人每月給付被繼承人林劉秀鶯3,000元，合計按月計有15,000元可花用，以及其他節慶紅包等，被繼承人林劉秀鶯生活所需及金錢均不虞匱乏，無動用存款之必要。至被繼承人林劉秀鶯中風後，伊與被上訴人乙○○均積極給付被繼承人林劉秀鶯生活費，衡情被上訴人林嘉卿、甲○○應無另行提領被繼承人林劉秀鶯存款以供生活之必要。被上訴人甲○○於臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第10765號卷宗所附帳冊內容，伊承認之支出，僅有聘用外勞支出720,214元、健順安養中心687,911元部分。被繼承人林劉秀鶯遺產中現金總額應為27,417,532元。被上訴人雖曾分別於89年8月28日、91年7月12日自林嘉瑞於花旗帳戶匯90萬元及254,408元入林劉秀鶯之郵局帳戶，共1,154,408元，然嗣後又分別於89年11月16日提領30萬元、90年1月2日提領70萬元、91年7月15日提領26萬元，共計提領126萬元，用途不明。綜上，被繼承人林劉秀鶯帳戶內之資金確為自有資金，而非來自林嘉瑞花旗銀行帳目之存款，林嘉瑞於花旗、郵局帳戶之資金與被繼承人林劉秀鶯於郵局、遠東銀行、誠泰銀行帳戶之資金，均各自獨立，支出亦各自支付。被上訴人甲○○偽造林嘉瑞花旗銀行之匯款申請書、取款單等，或直接提領現金，或自所匯之帳戶提領現金共10,541,066元自行花用，減損林嘉瑞之遺產額，侵害被繼承人林劉秀鶯之權利，於被繼承人林劉秀鶯去世後亦減損被繼承人林劉秀鶯之遺產額，侵害包括伊在內全體繼承人權利。
㈤據本件起訴前伊與被上訴人林嘉卿之通話內容，可知被繼
承人林劉秀鶯過世前繼承之現金，即遭被上訴人林嘉卿及甲○○共謀提領存在被上訴人甲○○帳戶下，且95年2月4日協議書內容隱匿遺產中林劉秀鶯在世時繼承自林有田、林嘉瑞之現金部分，僅讓上訴人及被上訴人乙○○繼承一部份林劉秀鶯之遺產。被繼承人林劉秀鶯之遺產除國稅局免稅證明書所載股票及不動產、銀行存款69,108元外，尚有合計26,656,549元為甲○○提領，此部分應歸算為被繼承人林劉秀鶯之遺產，又被繼承人林劉秀鶯在世時曾贈與伊200萬元供周轉之用，依民法第1173條應歸扣，總計被繼承人林劉秀鶯之遺產總額為28,825,657元，應由兩造按4分之1比例繼承之，則每人各得7,206,414元，但伊歸扣後僅能分配5,206,414元。
㈥伊於原審起訴狀即併同將被繼承人林劉秀鶯過世前遭被上
訴人甲○○挪用之金錢一併主張，依伊繼承被上訴人林劉秀鶯之委任、不當得利及繼承之法律關係訴請返還，並將之計算為遺產範圍。至本院增加法律上主張，主張上開金額於被上訴人林劉秀鶯生前即遭被上訴人甲○○私自挪用而有侵占之嫌，並應計算為遺產範圍進行分配等語。
三、被上訴人林嘉卿、甲○○等則答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。併辯稱：
㈠兩造簽立系爭遺產分配協議書以決定遺產分配方式，該協
議書已明確約定現金部分預留遷葬等費用後，餘款於3年期滿後再行計算分配，目前時間尚未屆至，上訴人請求計算並分配實無理由。倘上訴人對金額有意見應於當時提出異議，既已簽署即應受拘束。
㈡兩造並未合意解除上開遺產分配協議書，上訴人所提授權
書及切結書內容並無重為分配之意思。被上訴人林嘉卿出具之授權書，載明分配之不動產之仁美段土地同遺產分配協議書第1條所載、新店市之建物、土地即前開協議書第2條所載，是以授權書仍係依照遺產分配協議書內容授權被上訴人甲○○處理登記事宜。至於被上訴人甲○○出具之切結書，前段第1、2、3點說明不動產與動產部分4人均分，僅是將不動產及動產之價值依國稅局核定之價值計算後，將每人可分得之金額載明而已，其性質只是遺產分配協議書之補充而已，並非如上訴人主張要將不動產以每人4分之1持分之方式分配為單獨所有或維持共有，且平均分配價值亦與遺產分配協議書第6條之約定相符，切結書中並強調「依林嘉卿、甲○○、乙○○及丙○○4人協議之遺產分配方式」，並具體指出繼承人分配之不動產位置，與原訂之遺產分配協議並無不符之處。是以依協議書及切結書之內容，被上訴人林嘉卿及甲○○並無變更遺產分配協議書之內容，只是重申及補充遺產分配協議書內容而已。且上開授權書及切結書只是被上訴人林嘉卿及甲○○出具之單方文書，難認所有繼承人有合意解除遺產分配協議另行分配之意。
㈢上訴人與被上訴人乙○○主張被上訴人甲○○出具之切結
書為兩造同意重分之依據，然其二人提出之不動產分配位置與切結書、授權書內容不儘相符，且切結書是按國稅局核定價值計算，並未提及按市價找補一事。動產部分，切結書記載每人分得之動產價值為260萬元，上訴人陳稱現金部分應分配5,206,414元，被上訴人乙○○主張應分配7,206,414元，顯對切結書內容並未達成共識，足證兩造並未就遺產分配達成新的協議。
㈣遺產分配協議書第1點打字部分僅提及四張犁祖厝皆歸被
上訴人林嘉卿繼承，包括被上訴人乙○○、甲○○及上訴人先前已繼承部分均合併回歸被上訴人林嘉卿繼承，並未約定被上訴人林嘉卿需支付被上訴人乙○○及上訴人價金，對被上訴人林嘉卿誠屬有利，若非4人討論決議結果，斷無必要自行加上「大姊及惠良之6分之1由大哥買回」之限制。至於被上訴人乙○○所爭議之遺產分配協議書第4條內容，當初此條是因考慮到被上訴人乙○○與其配偶經商失敗，為避免被上訴人乙○○名下財產遭查封，方會做此約定。徵諸修改前與修改後之內容並無不同，至於將來由被上訴人乙○○之子女承繼其權利，兩造亦有口頭協議，故被上訴人林惠邦確實是依4人同意之內容為修改，並未任意篡改。
㈤被繼承人林劉秀鶯生前存摺中所有款項之提領、運用，皆
係經被繼承人林劉秀鶯同意，上訴人主張被上訴人甲○○提領之款項皆應列入遺產計算，完全不考慮被繼承人林劉秀鶯生前之生活開銷及必要支出。被繼承人林劉秀鶯90年3月中風後，即回被上訴人林嘉卿家中安養，僱用外勞照顧，並延請中醫師及復健師治療，於93年間安排至安養中心照護，期間花費龐大。相關帳冊、單據及用途，於士林地方法院檢察署96年度偵字第10765號起訴書已由檢察官調查確認無不法之處，上訴人要求再行調查，實無必要。
亦不同意上訴人於二審為訴之追加等語。
四、被上訴人乙○○則以：㈠本件上訴人起訴請求分割遺產，伊就訴訟標的之法律關係逕行認諾。
㈡被上訴人林嘉卿於本院97年2月26日審理中已自認遺產分
割協議書經被上訴人甲○○塗改。該塗改內容未經伊同意及簽章，伊配偶身故後，伊業已拋棄繼承，並無任何負債，登記於伊名下之財產從未有查封或遭人催討情事，被上訴人林嘉卿所辯，並不實在。況兩造於95年6月間已同意重新分配，有被上訴人林嘉卿、甲○○之授權書、切結書足稽，被上訴人甲○○簽立之切結書與95年2月4日之分割協議書之內容大不相同，且被上訴人甲○○既取得被上訴人林嘉卿之授權處理遺產分配事宜，原分割協議書應已失效。
㈢兩造之父林有田逝世後，被繼承人林劉秀鶯之印章、存摺
及金錢均交付被上訴人甲○○，伊亦將被上訴人林劉秀鶯之定期存單、保單交給被上訴人甲○○，惟伊迄今未看過被繼承人林劉秀鶯之帳目。伊從未見過被上訴人林嘉卿、甲○○給付被繼承人林劉秀鶯任何款項、生活開銷等，被上訴人林嘉卿抗辯所提領之款項應考慮被繼承人林劉秀鶯生活開銷云云，由台灣士林地方法院檢察署96年度偵字第10765號案件之帳冊與被上訴人甲○○所提出之帳冊比較下，足見被上訴人甲○○所提出之帳冊並不實在。
㈣依95年6月1日之切結書可見，兩造均同意就被繼承人林劉
秀鶯所遺座落台中市○○○段12之15地號土地及同段4251建號持分全部（門牌號碼：台中市○區○○路3段19號4樓）分配予被上訴人乙○○，惟因其他不動產如何分配未達共識，故就如附表所示不動產，由兩造依各四分之一比例分別共有。台新金融控股股份有限公司之股份16,827股、南亞塑膠工業股份有限公司20股及大亞電纜股份有限公司180股，應予變賣並將所得價金各按應繼分4分之1比例分配兩造。現金部分：被上訴人甲○○應給付上訴人5,206,414元，給付被上訴人林嘉卿、乙○○各7,206,414元（不含伊之不動產經鑑定不足4分之1比例需按市價找補部分）等語。答辯聲明：
㈠原審判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被繼承人林劉秀鶯所遺如起訴書附表所示
之土地及建物准予分割，由上訴人及被上訴人林嘉卿、甲○○、乙○○各按應有部分4 分之1 比例分別共有。
㈢被繼承人林劉秀鶯所遺台新金融控股股份有限公司16,8
27股、南亞塑膠工業股份有限公司20股及大亞電纜股份有限公司股份180股准予變賣，並將所得價金各按應繼分4分之1比例分配兩造。
㈣被上訴人甲○○應給付被上訴人乙○○7,206,414元及
自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈤訴訟費用由被上訴人甲○○、林嘉卿共同負擔。
五、本件上訴人主張：兩造之被繼承人林劉秀鶯於95年1月15日死亡，兩造均為法定繼承人，就如附表所示之不動產及其他股票、現金等動產無法達成分割協議，亦無約定禁止分割，爰依民法第1164條請求分割遺產，另被上訴人甲○○有侵占現金遺產行為，爰依不當得利、終止委任關係等請求給付云云。惟按上訴人對被上訴人既提起分割遺產之訴，其訴訟標的對共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1款之規定，共同訴訟人中一人之行為不利於共同訴訟人者，對全体不生效力。本件被上訴人乙○○所為之聲明附和上訴人之聲明，併稱係認諾上訴人所為訴訟標的，參諸前揭說明，其認諾及聲明自不生效力，合先敘明。又本件上訴人於
一、二審主張之基礎事實並無不同，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項規定，追加侵權行為損害賠償之訴應予准許。
六、再者，本件上訴人於起訴狀中所主張者乃被繼承人林劉秀鶯生前財產由被上訴人甲○○管理，因林劉秀鶯死亡，而與甲○○之委任關係終止及對被上訴人甲○○有債權云云（見原審卷第4、5頁，本院卷第217頁反面）。嗣於本院審理中則改稱被上訴人甲○○、林嘉卿共謀，甲○○於林劉秀鶯生前即私自挪用、侵占，有侵權行為損害賠償之關係（見本院卷第216、217頁反面）。其先主張被繼承人林劉秀鶯與被上訴人甲○○間委任管理財產之關係，後再主張甲○○有侵占財產之侵權行為，其法律關係之主張已有互為矛盾之嫌。蓋苟甲○○係受林劉秀鶯委任管理，則其於終止委任關係後固有結算、返還保管物之義務，但其未經請求返還前，尚非侵占行為。況繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；且依民法第828條第2項規定，公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分。故如非得公同共有人全體之同意，即應由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定。本件上訴人就其主張尚未分割之繼承財產於依侵權行為、終止委任關係之回復原狀請求權及不當得利請求權等起訴時，未與同一主張之其他繼承人一同起訴，稽諸前開說明，於法亦有未當，應予駁回。
七、又上訴人依民法第1164條規定請求分割遺產，併稱：兩造於95年2月4日所立之遺產分配協議書，經被上訴人甲○○等擅改內容；兩造已另依被上訴人甲○○、林嘉卿於95年6月3日傳真之切結書、授權書及乙○○提出之書面同意重新分配遺產云云。被上訴人甲○○、林嘉卿則辯稱：兩造於繼承開始後，於95年2月4日即在臺中市○○區○○○街○○號（母親靈堂前）共同訂立前述靈前協議書。被上訴人甲○○、林嘉卿所傳真之授權書及切結書內容並無重為分配之意思。僅係依照靈前協議書內容授權被上訴人甲○○處理登記事宜等語。而此件靈前協議書上上訴人簽名、指印之真正，已經中央警察大學鑑定為上訴人所親為，有該大學96年9月6日校鑑科字第0960001533號函暨所附鑑定書附卷足稽。上訴人於本院亦不再爭執該靈前協議書非真正，自堪信該靈前協議書為真正。是本院自應審究兩造於95年2月4日訂立靈前協議書後，是否合意解除前述靈前協議書之契約，有重新分配遺產之協議？經查：
（一）本件靈前協議書，其內容為：「⒈四張犁祖厝祖父遺產，父親繼承100坪土地（計劃道路徵收約1/2，另既成巷道約20坪；剩下約30餘坪，六個姑媽佔1/10），建議由大哥一人繼承原父親所繼承者（包括之前大姊惠君、小妹惠良、弟富邦所繼承之1/6，均合併回歸大哥嘉卿一人繼承，並處理後續祖先祭祀、宗族掃墓事宜）。⒉台北嘉瑞新店房子（母親名下）：因大哥嘉卿子女均在台北就學及就業，並考慮大哥未來調職問題亟需於台北一間房子，且該房子大哥、大嫂結婚時共同繳交房屋貸款部分約30萬元，大哥希望繼承後，未來轉昱廷名下，並負責嘉瑞日後掃墓祭祀事宜。
⒊台中市○○街○○○號14樓之1，建議由富邦繼承，方便日後台中有一休息之處。⒋台中市○○路○段○○號之3，四樓房子，應由大姊繼承，但大姊礙於法令規定暫由富邦繼承，並無條件由大姊居住至天年，或至大姊解除法令禁令後，由富邦與大姊商討後續繼承或處理事宜。⒌台中縣霧峰土地約21坪，建議由小妹惠良繼承。⒍其他現金及動產部份請富邦保管並預留父親遷葬費用及家族祭祀費用約50萬元，三年後剩餘款再平均分配之」，該協議書並經雙方簽名及按手印；後因四張犁祖厝祖父遺產，為祖先祭祀、宗族掃墓之用、乙○○仍有私人債務未解決，因此雙方協議將上開內容修改為「⒈四張犁祖厝祖父遺產，父親繼承100坪土地（計劃道路徵收約1/2，另既成巷道約20坪；剩下約30餘坪，六個姑媽佔1/10），建議由大哥一人繼承原父親所繼承者（包括之前大姊惠君、小妹惠良、弟富邦所繼承之1/6，均合併回歸大哥嘉卿一人繼承，並處理後續祖先祭祀、宗族掃墓事宜）。（大姊及惠良之1/6由大哥買回）。⒉台北嘉瑞新店房子（母親名下）：因大哥嘉卿子女均在台北就學及就業，並考慮大哥未來調職問題亟需於台北一間房子，且該房子大哥、大嫂結婚時共同繳交房屋貸款部分約30萬元，大哥希望繼承後，未來轉昱廷名下，並負責二哥嘉瑞日後掃墓祭祀事宜。⒊臺中市○○街○○○號14樓之1，由富邦繼承，方便日後臺中有一休息之處。
⒋臺中市○○路○段○○號之3，四樓房子，由富邦繼承，但無條件由大姊居住至天年。⒌臺中縣霧峰土地約21坪，由小妹惠良繼承。⒍其他現金及動產部分請富邦保管並預留父親遷葬費用及家族祭祀費用約50萬元，三年後剩餘款再平均分配之」。
（二）而被上訴人林嘉卿出具之授權書，載明「授權甲○○處理遺產分配事宜（其中林嘉卿繼承土地及建物如授權書之表列）」（見本院卷第37頁），依授權書之表列分配之不動產為仁美段土地同前述靈前協議書第1條所載、新店市之建物、土地即前開協議書第2條所載，是以授權書仍係依照靈前協議書內容授權被上訴人甲○○處理登記事宜。至於被上訴人甲○○出具之切結書（見本院卷第36頁），前段第1、2、3點說明不動產與動產部分4人均分，僅是將不動產及動產之價值依國稅局核定之價值計算後，將每人可分得之金額載明而已，其性質只是前述靈前協議書之補充而已，並非如上訴人主張要將不動產以每人4分之1持分之方式分配為單獨所有或維持共有，且平均分配價值亦與前述靈前協議書第6條之約定相符，切結書中並強調「依林嘉卿、甲○○、乙○○及丙○○4人協議之遺產分配方式」，並具體指出繼承人分配之不動產位置，諸如丙○○繼承霧峰土地，乙○○繼承台中市○○路○段○○號4樓之土地、房屋。此均與原訂之前述靈前協議書並無不符之處。是以依前述靈前協議書及切結書之內容，被上訴人林嘉卿及甲○○並無變更前述靈前協議書之內容，只是重申及補充前述靈前協議書內容而已。且上開授權書及切結書只是被上訴人林嘉卿及甲○○出具之單方文書，難認所有繼承人有合意解除遺產分配協議另行分配之意。
（三）至上訴人及被上訴人乙○○所稱前述靈前協議書上手寫修改部分是被上訴人甲○○於協議書簽訂後自行塗改變造等語。惟協議書第1條打字部分僅提及四張犁祖厝皆歸被上訴人林嘉卿繼承, 包括乙○○、丙○○及甲○○先前繼承部分均合併回歸被上訴人林嘉卿繼承，並未約定林嘉卿應支付丙○○、乙○○價金。而手寫部分則加註「（大姐及惠良之六分之一由大哥買回）」，是原打字部分自較有利於被上訴人林嘉卿，苟未經兩造同意修改，僅係林嘉卿擅自修改，段無反不利於林嘉卿之理。至該協議書第4條內容，未修改前固載「台中市○○路○段○○號之3，4樓房子，應由大姊繼承，但大姊礙於法令規定暫由富邦繼承，並無條件由大姊居住至天年，或由大姊解除法令禁令後，由富邦與大姊商討後續繼承或處理事宜。」，此與修改後為「富邦繼承，但無條件由大姊居住至天年」並無不同。雖後續待法令解除禁令後，再為商討部分經刪除而有異，然苟經刪改部分係被上訴人甲○○或林嘉卿事後所擅改，亦不影響原已成立契約之效力。
八、按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有約定者，不在此限，民法第1164條定有明文；民法第1164條所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法為之，苟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，殊不許任何共有人再行主張分割（最高法院54年台上字第2664號判例參照）。本件兩造於95年2月4日以協議方式分割遺產，嗣後亦無再重為分配之合意，已如前述，則上訴人本於繼承關係，以繼承人之身分再行請求分割遺產，請求將被繼承人林劉秀鶯所遺如附表所示之土地及建物，股票及現金等動產，准予分割，並由兩造各按應有部分四分之一比例分別共有，遺產中之台新金融控股股份有限公司股份16,827元、南亞塑膠工業股份有限公司股份20股及大亞電線電纜股份有限公司股份180股，准予變賣，並將所得價金各按應繼分四分之一比例分配予兩造，被上訴人甲○○應給付上訴人5,206,414元及利息，即無理由，應予駁回。至上訴人單獨另依終止委任關係後回復原狀請求權、不當得利請求權、及於二審追加依侵權行為之損害賠償請求權對其餘繼承人全体請求，如前揭六所述，自非合法。況上訴人就委任關係之內容迄言詞辯論時均未釐清；就林劉秀鶯遺產金額所敘亦先後不一，或稱總額為28,825,657 元（見本院卷第30頁、第103頁反面），或稱，依被上訴人等製作之表列及林劉秀鶯遺產中1040萬元現金，合計為2946萬餘元、計算方法是將林劉秀鶯部分在世時，遭甲○○、林嘉卿提領之金額加計計算（見本院卷第153頁、第156頁、第168頁反面）；或稱遺產中現金暫計為27,417,532元，合計29,003,354元（見本院卷第216頁），顯見上訴人對主張之事實均非一致，難認其所稱林劉秀鶯現金遺產金額何者屬實。況其復稱2800餘萬元係以林有田、林嘉瑞、林劉秀鶯生前存摺金額加總計算云云（見本院卷第157頁、第215頁反面）。惟林有田、林嘉瑞去世於林劉秀鶯之前，渠等二人之遺產已併入林劉秀鶯財產之內容，上訴人一再重覆計算，顯見其主張之不足取。且縱不論林劉秀鶯遺產金額若干，兩造前述靈前協議書第6條既已約定待三年後剩餘款再平均分配，被上訴人甲○○、林嘉卿亦稱：前述靈前協議書是就不動產分配位置訂立一個大原則，協議內容仍要就現金、動產等遺產平均分配等語（見本院卷第156頁反面、第157頁）。亦難認被上訴人甲○○有何侵權行為或不當得利可言。上訴人依終止委任契約回復原狀請求權、不當得利請求權及損害賠償請求權所為請求均非有據。
九、綜上所述，本件上訴人主張兩造已於95年6月3日就所繼承自林劉秀鶯遺產為重為分配之約定，請求分割遺產；林劉秀鶯與甲○○間有委任關係，甲○○、林嘉卿有謀取林劉秀鶯財產10,046,182元之行為云云，為不足採，被上訴人抗辯兩造無重新分配林劉秀鶯遺產之合意一節，尚屬可信。是則上訴人執此主張，自屬無據。從而，其本於民法第1164條、損害賠償請求權、不當得利請求權、委任關係終止後回復原狀請求權等法律關係，請求將被繼承人林劉秀鶯所遺如附表所示土地及建物准予分割，並由上訴人丙○○及被上訴人林嘉卿、甲○○、乙○○各按應有部分4分之1比例分別共有。被繼承人林劉秀鶯所遺台新金融控股股份有限公司股份16,827股、南亞塑膠工業股份有限公司股份20股及大亞電纜股份有限公司股份180股准予變賣，並將所得價金各按應繼分4分之1比例分配予兩造。被上訴人甲○○應給付上訴人5,206,414元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其侵權行為損害賠償請求，及其假執行之聲請，亦應駁回。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，諸如上訴人請求向新光銀行大墩分行、郵局台中五權路支局、遠東銀行台中文心分行調閱林劉秀鶯帳戶存提款資料，命被上訴人甲○○、林嘉卿提出支用林劉秀鶯存款、及於林嘉瑞歿後支用林嘉瑞存款之各項用途帳冊等，均與判決之結果，不生影響，自無庸調查、論究。併予敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江玉萍中 華 民 國 97 年 7 月 10 日
Ｍ附表：應繼承土地及建物明細表
㈠、┌────────────────┬──────┬──────┐│ 土 地 坐 落 │ │ │├─────┬────┬─────┤ 面 積 │ 持 分 ││ 鄉鎮市區 ○ 段 │ 地 號 │ │ │├─────┼────┼─────┼──────┼──────┤│ │ │ │ │ 1,228 ││台中市○區○○○○段│391-13地號│ 517.00㎡ │───── ││ │ │ │ │ 1,000,000 │├─────┼────┼─────┼──────┼──────┤│ │ │ │ │ 1,228 ││台中市○區○ ○○段 │119地號 │ 16,000.00㎡│───── ││ │ │ │ │ 1,000,000 │├─────┴────┼─────┼──────┼──────┤│房屋座落（建物門牌）│ 建 號 │ 面 積 │ 權利範圍 │├──────────┼─────┼──────┼──────┤│台中市○區○○街19○ ○○區○○段│ 89.84㎡ │ 全部 ││號14樓之1 │6549建號 │ │ │├──────────┼─────┼──────┼──────┤○ ○○區○○段│ │ 1,228 ││ │6577建號 │ 17,200.81㎡│───── ││ │ │ │ 1,000,000 ││共同使用部分 ├─────┼──────┼──────┤○ ○○區○○段│ │ 1,228 ││ │6578建號 │ 31,666.28㎡│───── ││ │ │ │ 1,000,000 │└──────────┴─────┴──────┴──────┘
㈡、┌────────────────┬──────┬──────┐│ 土 地 坐 落 │ │ │├─────┬────┬─────┤ 面 積 │ 持 分 ││ 鄉鎮市區 ○ 段 │ 地 號 │ │ │├─────┼────┼─────┼──────┼──────┤│ │ │ │ │ 176 ││台中市○區○○○○段│12-15地號 │ 1,184.00㎡ │ ──── ││ │ │ │ │ 5,000 │├─────┴────┼─────┼──────┼──────┤│房屋座落（建物門牌）│ 建 號 │ 面 積 │ 權利範圍 │├──────────┼─────┼──────┼──────┤│台中市○區○○路3段 │北區邱厝子│ 109.51㎡ │ 全部 ││19號4樓 │段4251建號│ │ │└──────────┴─────┴──────┴──────┘
㈢、┌────────────────┬──────┬──────┐│ 土 地 坐 落 │ │ │├─────┬────┬─────┤ 面 積 │ 持 分 ││ 鄉鎮市區 ○ 段 │ 地 號 │ │ │├─────┼────┼─────┼──────┼──────┤│台北縣新店│ │ │ │ 1 ││市 ○ ○○段 │ 13地號 │ 141.52㎡ │ ── ││ │ │ │ │ 4 │├─────┴────┼─────┼──────┼──────┤│房屋座落（建物門牌）│ 建 號 │ 面 積 │ 權利範圍 │├──────────┼─────┼──────┼──────┤│台北縣新店市○○路 │中正段43建│ 81.00㎡ │ 全部 ││247巷4弄6號3樓 │號 │ │ │└──────────┴─────┴──────┴──────┘
㈣、┌────────────────┬──────┬──────┐│ 土 地 坐 落 │ │ │├─────┬────┬─────┤ 面 積 │ 持 分 ││ 鄉鎮市區 ○ 段 │ 地 號 │ │ │├─────┼────┼─────┼──────┼──────┤│台中市北屯│ │ │ │ ○ ○○區 ○ ○○段 │ 66-1地號 │ 332.00㎡ │ ── ││ │ │ │ │ 6 │└─────┴────┴─────┴──────┴──────┘
㈤、┌────────────────┬──────┬──────┐│ 土 地 坐 落 │ │ │├─────┬────┬─────┤ 面 積 │ 持 分 ││ 鄉鎮市區 ○ 段 │ 地 號 │ │ │├─────┼────┼─────┼──────┼──────┤│台中縣霧峰│ 人和段 │ 689地號 │ 70.00㎡ │ 全部 ││鄉 │ │ │ │ │└─────┴────┴─────┴──────┴──────┘