臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重家上字第5號上 訴 人 乙○○
戊○○己○○丁○○共 同訴訟代理人 林溢根律師被 上訴 人 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 陳國華律師複 代理 人 石娟娟律師上列當事人間請求確認信託無效暨繼承回復請求權等事件，上訴人對於民國九十七年六月二十三日臺灣彰化地方法院第一審判決（九十六年度重家訴字第一號），提起上訴，本院於九十八年三月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被繼承人陳羅日仔所遺如附表所示不動產所辦理之信託登記（編號一為民國九十五年五月二十五日，其餘均更正為同年六月二日）在超過萬分之一六一０之權利範圍部分無效及命上訴人乙○○應將該超過部分之信託登記予以塗銷暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人連帶負擔百分之十六，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。
民事訴訟法第四百六十三條、第二百六十二條定有明文。本件被上訴人於本院審理時，當庭撤回關於備位聲明之訴（本院卷第一０九頁），核無不合，先予敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。觀諸民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十五條第一項前段、第二百五十六條之規定自明。被上訴人於原審先位聲明第一、二項，原求為確認被繼承人陳羅日仔所遺如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國九十五年五月二十五日所辦理之信託登記無效，上訴人乙○○應將前述之信託登記予以塗銷，嗣於本院審理時將上揭信託登記日期更正為除附表編號一仍為九十五年五月二十五日外，其餘均更正為同年六月二日（本院卷第一０九頁），揆諸首揭說明，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠伊與上訴人乙○○係兄妹關係，為陳羅日仔之第一順位繼
承人，陳羅日仔生前於九十一年八月十五日訂立遺囑乙份，將其所有之系爭不動產成立遺囑信託，主要內容係將系爭不動產交付信託，期間為六十年，並指定乙○○為受託人，其中關於信託受益人之約定，雖將伊及乙○○暨乙○○之子即上訴人戊○○、己○○、丁○○（下稱戊○○等人）同列為受益人，然系爭遺囑信託將受益人之受益權區分為信託期間及信託結束後二方面而為約定。在信託期間內由全體受益人各分配六分之一，但乙○○及伊若於信託期間死亡，即終止其享有信託受益權之權利，其受益權由戊○○等人平均分配。細究其內容，第一順位之繼承人中，無論何人死亡，其受益權均將消滅，並由戊○○等人平均分受，就其實質內容而言，對伊已有不公。關於信託結束後，其受益權之歸屬，亦定為由全體受益人各分配六分之一。但乙○○及伊若於信託結束時有死亡之情事者，即終止其享有信託受益權之權利，其受益權由戊○○等人平均分配。伊現均逾四十五歲，參照九十三年度國人之平均年齡，女性為七十九．七歲，事實上伊不可能於信託期間結束時，仍然存活而受信託財產之分配。且系爭遺囑信託復排除伊之繼承人可以承繼伊之權利而享有受益權或信託財產歸屬之權利，依繼承法則伊所得享有之應繼分與特留分之保障，將因此而遭受侵害。
㈡查系爭遺囑信託性質上屬於遺產之處分，應受民法關於特
留分規定之保障。再依系爭遺囑信託內容以觀，係在於規避法律以達成將其財產留予子嗣、排除女兒分得財產之目的。系爭遺囑信託固將伊與乙○○納入受益人，然同時併將戊○○等人亦列為受益人，此等安排已較諸傳統上將「長孫」列為繼承人而給予財產分配之習慣，更為寬廣。再者，系爭遺囑信託係指定以乙○○為首要之受託人，如乙○○年事已高或亡故時，則由戊○○等人協助或接替乙○○擔任受託人。是由系爭遺囑信託就受益人之人數及受託人之順位等環節所做之安排，則陳羅日仔意在排除或減少伊所可分得之財產，應甚顯然。
㈢上訴人所提陳羅日仔八十七年八月十四日之自書遺囑，尚
無法證明其真正，且無法依該遺囑所載即認伊受有特種贈與。另依證人即撰擬系爭遺囑信託之庚○○證稱陳羅日仔意在將其財產留予戊○○等人，故本件信託行為在形式上雖為合法，然究其實質內容，不難發現確實利用信託期間運用之結果，規避民法上對於繼承人特留分之保障，而特留分之規定，係屬於效力規定，則系爭遺囑信託行為，非僅為一般所謂脫法行為，更與信託法第五條第一、二款所規定者若合符節，系爭遺囑信託依法當屬無效。又民法第一千二百二十五條有關侵害特留分扣減權之規定，在法典體系上乃列於民法繼承編第三章「遺囑」章下之第六節「特留分」中，因此，依法典體系而言，如以遺囑方式所為之遺贈侵害特留分者，固應依民法第一千二百二十五條有關扣減權之規定以為救濟，惟如本件陳羅日仔係以信託之方式而侵害伊之權利，則其信託部分自應優先適用信託法之規定。本件系爭遺囑信託係屬信託而非屬遺贈，且係違反前開信託法之脫法行為，準此，伊據之請求確認系爭遺囑信託登記無效，並請求乙○○應將之塗銷、回復為繼承開始時之狀態，自屬有據。
㈣如認本件尚不構成信託法第五條所定信託無效之原因，然
系爭遺囑信託之內容，確將造成伊無法分得信託財產之事實，致使伊之特留分因而遭受侵害，則屬不爭之事實。伊及乙○○均為陳羅日仔之繼承人，依民法第一千一百三十八條及第一千二百二十三條之規定，伊之應繼分為應繼財產之三分之一，特留分則為應繼財產之六分之一，系爭遺囑信託於超過伊特留分部分所為之信託，已侵害伊之特留分，伊除已依民法第一千二百二十五條規定主張扣減外，再以起訴狀繕本之送達為扣減之意思表示。該扣減權為形成權，一經扣減權利人即伊對扣減義務人即上訴人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。又特留分係概括存於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，故伊基此請求確認特留分存在、塗銷信託登記，確有所本等情。
㈤爰求為確認陳羅日仔所遺系爭不動產，除附表編號一為九
十五年五月二十五日外，其餘均為同年六月二日所辦理之信託登記無效，乙○○應將上揭之信託登記予以塗銷，暨訴訟費用由上訴人負擔之判決（逾上開請求部分，業據判決被上訴人敗訴確定在案）。
二、上訴人則以：㈠陳羅日仔於八十七年八月十四日自書遺囑第二點載明乙○
○及被上訴人因結婚曾接受其贈與，金額均已超過其應得之特留分等語，足證被上訴人之特留分並未受到侵害。即依系爭遺囑信託，被上訴人亦為受益人之一，且其受益比例均佔六分之一，符合特留分比例，其特留分亦未遭受侵害，復無事證足以完全排除被上訴人有活過信託期間六十年之可能，是被上訴人因系爭遺囑信託結束而取得各六分之一之遺產，非無可能。如認被上訴人將來確實未能生存逾六十年，是時其特留分是否遭受侵害而有訴訟之必要，應由其繼承人提起之，非被上訴人目前所得提起。又縱認被上訴人之特留分遭受侵害，依最高法院五十八年台上一二七九判例意旨之法理，亦僅得由被上訴人行使扣減權，尚不得謂系爭遺囑信託為無效。
㈡按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一
百四十八條第二項著有明文。九十一年間，被上訴人甲○○因其自身財務問題，恐將來繼承陳羅日仔之遺產受到牽連，即主動尋得庚○○辦理系爭遺囑信託，信託內容亦為其所提出，今被上訴人卻反而以系爭遺囑信託係屬脫法行為置辯，顯違誠實信用原則等語，資以抗辯。
三、原審判決確認陳羅日仔所遺系爭不動產，於九十五年五月二十五日所辦理之信託登記（經被上訴人更正為除附表編號一仍為九十五年五月二十五日外，其餘信託登記日期均更正為九十五年六月二日）無效，乙○○應將上揭信託登記予以塗銷，並將被上訴人其餘之訴駁回。上訴人聲明上訴，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決不利於上訴人部分廢棄。
②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
③訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠陳羅日仔於九十三年九月二十日死亡，被上訴人與乙○○均為陳羅日仔之第一順位繼承人。
㈡陳羅日仔於九十一年八月十五日訂立遺囑乙份，將系爭不
動產成立系爭遺囑信託，期間為六十年，並指定乙○○為受託人，其中關於信託受益人之約定，將兩造同列為受益人，復將受益人之受益權區分為信託期間及信託結束後二方面而為約定。在信託期間內係由全體受益人各分配六分之一，但乙○○及被上訴人若於信託期間死亡，即終止其享有信託受益權之權利，其受益權由戊○○等人平均分配。關於信託結束後，其受益權之歸屬，亦定為由全體受益人各分配六分之一。但乙○○及被上訴人若於信託結束時有死亡之情事者，即終止其享有信託受益權之權利，其受益權由戊○○等人平均分配。
㈢陳羅日仔所遺債務金額為七百四十萬元。
五、得心證之理由：㈠按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第一千一百九十四條定有明文。查陳羅日仔於生前之九十一年八月十五日立有代筆遺囑乙份，由庚○○、賴承泰、黃永溱為見證人，並由庚○○據實做成筆記，經陳羅日仔同意簽名蓋章，復經臺灣彰化地方法公證處公證等事實，有該經公證之遺囑信託附卷可參（原審卷第十頁至第十七頁）。系爭遺囑信託符合代筆遺囑之法定方式，且兩造對系爭遺囑信託之真正亦未為爭執，則系爭遺囑信託確係陳羅日仔所立，且屬真正，要可認定。
㈡依民法第一千一百九十九條規定，遺囑自遺囑人死亡時發
生效力。查陳羅日仔於九十三年九月二十日死亡，有戶籍謄本在卷可憑（原審卷第七九頁），系爭遺囑信託依第五項信託期間自遺囑生效日起六十年後止之記載，於000年0月00日生效，於一百五十三年九月二十日信託期限屆滿。另依系爭遺囑信託第七、八項關於信託受益權之記載，倘被上訴人於信託期間期間死亡或於信託結束時死亡，則渠等享有信託受益權之權利將遭終止，彼等繼承人亦無法再轉繼承伊等繼承陳羅日仔所得之應繼財產，而丙○○為000年0月00日生，甲○○為五十年二月二十六日生，有戶籍謄本在卷可稽（原審卷第八十、八一頁），於系爭遺囑信託期限屆滿時，彼等分別為一０五歲、一０三歲，已逾九十三年台閩地區女性平均餘命七十九．七歲甚多（原審卷第十九頁），稽諸庚○○結稱採取遺囑信託方式，才能將全部土地留給陳羅日仔的孫子（指戊○○等人）諸語（本院卷第六八頁），足認系爭遺囑信託乃意在剝奪被上訴人繼承陳羅日仔所遺系爭不動產之權利，洵堪認定。
㈢次按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，而直
系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一，觀諸民法第一千一百四十一條、第一千二百二十三條第一款之規定自明。本件被上訴人與乙○○之應繼分均為三分之一，特留分則均為六分之一。依卷附財政部臺灣省中區國稅局遺產稅核定通知書（本院卷第八二、八三頁）觀之，陳羅日仔之遺產經核定為新臺幣（下同）五千五百六十一萬七千六百二十六元，扣除陳羅日仔所遺債務七百四十萬元，則被上訴人特留分之價值每人即為八百零三萬六千二百七十一元。又系爭不動產價值經核定為四千六百六十二萬三千一百七十元，陳羅日仔除系爭不動產外，尚有其他財產，被上訴人及乙○○均未拋棄繼承，為兩造所不爭執，即觀諸前述核定通知書亦明，則陳羅日仔之遺產總值五千五百六十一萬七千六百二十六元，扣除系爭不動產價值四千六百六十二萬三千一百七十元及其所負債務七百四十萬元後，再依被上訴人及乙○○之應繼分各三分之一計算，渠等固已繼承陳羅日仔之遺產五十三萬一千四百八十五元，但被上訴人終將於信託期間內死亡，無法存活至信託期限屆滿日而分得系爭信託財產，業如前述，顯然其特留分尚有七百五十萬四千七百八十六元之價值遭受侵害，當可認定。至上訴人所提出陳羅日仔於八十七年八月十四日之自書遺囑，雖記載被上訴人之特留分並未受到侵害云云，然既無細目可供審酌，且如上所論，被上訴人於陳羅日仔死亡後，亦繼承陳羅日仔之遺產，顯然該自書遺囑與事實不符，自難憑採。
㈣再按信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。信
託法第二條著有明文。系爭遺囑信託係以遺囑方式，將陳羅日仔所有系爭不動產指定於其死亡後成立信託，同時指定信託期間、信託管理人及信託之受益人與信託期滿信託財產之歸屬等，其性質上屬以遺囑方式為信託而為遺產之處分，當無疑義。又遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈債額比例扣減。民法第一千一百八十七條、第一千二百二十五條規定甚明。民法第一千二百二十五條僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效。最高法院五十八年臺上字第一二七九號亦著有判例意旨足供參照。系爭遺囑信託雖有侵害被上訴人之特留分，惟如上所論，亦僅被上訴人就其特留分受侵害部分得行使扣減權而已，乃被上訴人主張系爭遺囑信託因侵害其特留分而謂依信託法第五條第一、二款規定全部無效，尚有未合。至被上訴人縱尊重陳羅日仔之遺願而初未爭執系爭遺囑信託之效力，然因受託人即乙○○未依該遺囑信託之內容執行收益分配，被上訴人始提告等情，並據庚○○證述在卷（本院卷第六八、六九頁）。是上訴人抗辯稱被上訴人之特留分未受侵害，不得提起本件訴訟，及被上訴人以系爭遺囑信託係屬脫法行為置辯，有違誠實信用原則云云，自無足取。
㈤末按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分
財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物。本件被上訴人主張以起訴狀繕本之送達為扣減之意思表示，該繕本均已合法送達於上訴人，有送達證書在卷可憑（原審卷第四二頁至第四五頁）。依被上訴人受侵害之特留分價值七百五十萬四千七百八十六元與系爭不動產經核定之價值四千六百六十二萬三千一百七十元比例換算為萬分之一六一０（四捨五入）。則被上訴人主張系爭遺囑信託於侵害其特留分上開範圍內之信託登記為無效，並請求乙○○應將該部分之信託登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至超過前揭應准許之範圍，被上訴人之請求尚屬無據，應予駁回。
㈥綜上所述，系爭遺囑信託就系爭不動產所為之信託登記，
於萬分之一六一０之權利範圍內係屬無效，即應回復為未為信託登記前之狀態，則被上訴人請求確認該部分之信託登記無效，應予塗銷，洵屬有據。至超過上述範圍之信託登記，既屬陳羅日仔所得自由處分之範圍，自屬有效，被上訴人併請求確認就系爭不動產於超過該萬分之一六一０之權利範圍部分，亦屬無效，並應予塗銷部分，尚有未合，自難准許。原審就被上訴人之請求逾該萬分之一六一０之權利範圍部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原判決該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原判決關於確認陳羅日仔所遺系爭不動產所為之信託登記，於萬分之一六一０之權利範圍內係屬無效，並命乙○○應予塗銷部分，經核於法洵無違誤。上訴論旨猶執陳詞指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
Ｖ附表┌──┬───────────┬────────┬────┐│編號│地號（彰化縣） │面積（平方公尺）│權利範圍│├──┼───────────┼────────┼────┤│ 1 ○○○鎮○○段○○號 │303 │全部 │├──┼───────────┼────────┼────┤│ 2 ○○○鄉○○○段○○○○號 │1,671.66 │全部 │├──┼───────────┼────────┼────┤│ 3 ○○○鄉○○○段○○○○號 │77.03 │全部 │├──┼───────────┼────────┼────┤│ 4 ○○○鄉○○○段○○○○號 │470.99 │全部 │├──┼───────────┼────────┼────┤│ 5 ○○○鄉○○○段○○○○號 │1,446.61 │全部 │├──┼───────────┼────────┼────┤│ 6 ○○○鄉○○○段○○○○號 │1,213.65 │全部 │├──┼───────────┼────────┼────┤│ 7 ○○○鄉○○○段○○○○號 │1,114.11 │全部 │├──┼───────────┼────────┼────┤│ 8 ○○○鄉○○○段○○○○號 │1,681.68 │全部 │└──┴───────────┴────────┴────┘