臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第103號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 王傳賢律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於民國九十七年十二月三十一日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十七年度訴字第一七四四號），提起上訴，本院於九十八年五月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠伊為訴外人黃石德之子，因訴外人黃來好無嗣，乃由伊為
黃墩之過房孫即黃來好之繼嗣子，身兼黃石德、黃來好兩祧之繼承人，為被上訴人之派下員。訴外人黃清玉、黃上添、黃玟慈、黃順隆、黃順明（下稱黃清玉等人）向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）提出確認派下權存在之訴，經臺中地院九十三年度訴字第一一八一號（下稱前案）民事判決於理由中認定黃墩非被上訴人之設立人，被上訴人於民國九十七年向臺中市南屯區公所（下稱南屯區公所）辦理變更，將伊身兼黃來好之繼嗣部分之派下權除去。惟前案主文僅就該事件原告黃清玉等人是否為被上訴人之派下員有既判力，其判決理由關於黃墩是否為被上訴人之設立人，並非既判力所及。且伊非前案之當事人，自不受前案判決拘束，被上訴人依前案判決將伊之派下權除去，已妨害伊私法上地位，伊自得提起本件確認訴訟。
㈡被上訴人係源於光緒二十一年（西元一八九五年）之仝立
合約（下稱系爭合約），立系爭合約憑準字人為黃朝棟、黃朝良及姪黃阿麟（下稱黃朝棟等三人）。依繼承系統表所載，黃阿麟為黃朝明之次子（即黃居之弟），除黃居與黃阿麟外，尚有長子黃宇財，因當時黃朝明、黃宇財均死亡，故立系爭合約時即由黃阿麟代表黃朝明這一房簽立系爭合約。又系爭合約記載「因不能合和兄弟叔姪相商，欲將所存公田及季份除存公及換田以外作三房均分，於是爰請家房族長到家酌議，焚香告祖，拈鬮為定」，足見於光緒二十一年已就黃江山之財產為分配。後於日據時代大正四年（西元一九一四年），黃墩為黃朝棟之獨子，於繼承黃朝棟之財產後，其他人怕黃墩將祖先所留之財產變賣，故於大正四年由黃正身（即黃朝良）、黃居（黃朝明三子）、黃番薯（黃阿麟之長子）（下稱黃正身等三人）簽定公業設定書（下稱系爭設定書），欲將黃墩之土地用來祭祀黃江山，惟系爭設定書未經黃墩之同意，應屬無效。嗣黃正身再與黃墩另行設立黃江山祭祀公業，依當時祭祀公業調查書（下稱系爭調查書）所載，設立者為黃正身與黃墩，依祭祀公業所設立之連名帳（下稱系爭連名帳）記載設立者亦僅有黃正身與黃墩，其中土地持分額欄記載黃正身為「無」，黃墩則為「全部」，足證明黃墩亦為被上訴人之設立人。
㈢前案固以訴外人即被上訴人申報人黃沂源無法證明系爭調
查書之真正，而認其主張被上訴人之設立人為黃正身及黃墩無足採信。然被上訴人不論依何資料記載，均係於日據時代所設立，而日據時代之文書又無足以認定為公文書，若強求伊提出證明該文書之真正，顯有失公平。且依法務部通訊所出版之臺灣民事習慣調查報告第七０五頁以下所載，自明治四十一年臺灣總督令臨時臺灣舊慣調查會從事祭祀公業狀況之調查，迄大正十一年禁止臺灣新設立祭祀公業止，均有持續調查臺灣之祭祀公業，系爭調查書是否僅因伊無從證明其為日據時代之公文書，而全部否認其證據力，即非無疑。再前案所採之理由以「系爭公業土地乃由原所有權人黃正身於日據時期大正四年八月十三日以系爭公業設定書為移轉原因，移轉予甲○○○○」云云，然於大正十二年，黃墩尚出售其所有作為被上訴人祀產之土地予黃火爐，顯見揀東下堡蔴糍埔庄貳九四番地（下稱系爭土地）原為黃墩所有，黃墩實為真正提供土地成立被上訴人之人。況系爭土地僅存有大正元年以後之資料，於此之前之資料並無可考，尚難以該登記資料認定大正元年之前，亦係登記於黃正身名下。
㈣再依臺灣民間習慣，祭祀公業之設立人應為同輩份，前案
所認定被上訴人之設立人，其中黃番薯、黃居相對於黃正身，乃屬叔侄輩，兩者輩份並不相當，由其二人就黃江山之祭祀設立公業，與習慣不符。再黃正身為黃江山之三子，黃番薯、黃居同為黃江山大房之孫，就其倫理上而言，若由該三人為被上訴人之設立人，依輩份、倫理，係由黃正身為二分之一，黃番薯、黃居各為四分之一（按若不計入黃墩為設立人），始符合倫理。又臺中市政府固於三十八年十月一日發給免契稅證明書（下稱系爭證明書），然實際上黃墩於當時早已死亡，再加上光復初期相關法令不彰，自不得僅以系爭證明書來推論被上訴人之設立人。且依前案資料，被上訴人之祀產並非於三十八年即登記為被上訴人所有，而僅登記為業主黃江山，直至九十二年始辦理登記為被上訴人所有，乃因繼承之故，只有黃墩之繼承人始得協同辦理。另依被上訴人所言，黃墩非為設立人，然自祭祀以來，關於被上訴人之掃墓事宜，均係由三房輪流掃墓，修墳所需費用亦由三房平均分攤，顯見被上訴人並無排除黃墩或黃居、黃蕃薯之意。
㈤依系爭調查書所載，被上訴人係於大正四年八月二十日設
定，而系爭設定書為大正四年八月十二日，二者僅相距八日，再參照前案有關黃沂源之主張，被上訴人之設定較合理之解釋應係：被上訴人先由黃正身等三人欲設立，並欲將黃墩之土地作為祭祀公業之財產，惟黃墩並不同意，經協調後另由黃正身與黃墩重新設立，而事後由三房亦即黃居、黃番薯共同代表大房，黃墩為二房、黃正身為三房，輪流負責祭祀掃墓事宜，並依三房比例均攤被上訴人修墓費用，是黃墩亦為派下員，伊為黃墩之過房孫，自亦有派下權。承上，依系爭設定書第一次之登記，係就土地上之建物敷地為「保存」登記，目的即在於避免黃墩將土地售予他人，是系爭設定書僅是就土地建物「保存」登記所為，而非作為被上訴人設立之認定。又系爭土地原本登記為「黃江山業主」所有，管理人黃正身，嗣因辦理被上訴人登記，始於九十二年九月三十日變更為「甲○○○○」，前案判決認原土地所有權人為黃正身，嗣再變更為被上訴人，管理人黃正身，因而定黃墩非設立人，亦屬錯誤。
㈥南屯區公所九十五年七月二十八日以公所民字第０九五０
０一一０二九號函、九十六年七月三十一日以公所民字第０九六００一０七九二號函公告祭祀公業黃元貴與祭祀甲○○○○之派下員名冊，均無人提出異議，足證伊身兼黃來好之繼嗣，伊自為黃墩及黃來好派下權之合法繼承人。再按內政部五十二年一月三十一日台內民字第一０四二四五號代電及臺灣省政府民政廳五十一年二月七日民甲字第二三七二代電意旨：「除被繼承人生前有指定姪兒為繼承人外，否則姪兒無祭祀公業之繼承人」，可知伊業經黃墩指定為過房孫，負責繼嗣黃墩，而祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，黃墩立伊為過房孫之目的，即在祭祀祖先，並不違反祭祀公業之目的，縱不符民法收養之規定，亦不影響派下權之繼承。另派下權除繼承外，尚得依「歸就」之方式取得，又歸就即為同一繼嗣公業間派下員就派下權之轉讓。黃墩指定伊為過房孫，其真意即在於使派下權讓與伊或由伊繼承，並不違反歸就及祭祀公業之習慣，並符合祭祀公業之目的，伊繼承或受讓黃墩之派下權，自無不可。爰求為確認伊（黃來好繼嗣）對被上訴人之派下權存在之判決。
二、被上訴人則以：㈠上訴人以其係黃墩之過房孫，即黃來好之繼嗣子為由，請
求確認對伊之派下權存在，惟就黃墩是否為伊之設立人，前案已將「甲○○○○究由何人所設立」列為重要爭點，並由兩造就該爭點多次為攻擊防禦後，由法院判決認定黃正身等三人為伊之設立人應為真實，並於判決理由載明上訴人所主張設立人為黃墩無足採信等語，上訴人及法院就此重要爭點，不得為相反之判斷及主張。故上訴人之主張，顯無理由，應予駁回。
㈡系爭設定書已載明黃正身等三人為伊之設立人，且系爭設
定書後附大正四年八月十三日之土地登記證，及系爭土地之土地登記簿均記載系爭土地之業主權於大正四年八月十三日以系爭設定書為原因移轉予伊；另系爭證明書亦列黃正身等三人為土地贈與人，受贈人為伊，管理人黃正身，立契日期則為民國四年（即大正四年）八月十二日即系爭設定書之日期。又前案審理中，臺中地院曾向臺中市中興地政事務所（下稱中興地政事務所）函查結果，伊所有系爭土地之前手為黃正身，並於大正四年八月十三日以系爭設定書為移轉原因，登記為伊所有，此與系爭設定書及證明書之記載均相符合，足證伊確係於大正四年八月十二日由黃正身等三人所設立，而系爭土地亦因此而登記為伊所有。再上訴人於前案擔任黃沂源之訴訟代理人，由該確定判決認定之理由可證上訴人之各項主張，確與事實不符而無可採。故伊係由黃正身等三人所設立，只有其子孫始得謂為派下，黃墩並非設立人亦非設立人之子孫，無伊之派下權，上訴人更無因繼承而取得其派下權。
㈢由系爭設定書之名稱及其內容所載可知系爭設定書確為成
立伊所為之文書，即係由黃正身等三人達成協議，以黃江山公業名義將系爭土地無償贈與作為黃江山永遠祭祀之用，並同意選任黃正身為公業之管理人。且上訴人主張祭祀甲○○○○先由黃正身等三人欲設立，並欲將黃墩之土地作為祭祀公業之財產，惟黃墩並不同意等語，足見其亦認依系爭設定書之文義，確是由黃正身等三人約定以系爭土地成立公業，做為永久祭祀之用，上訴人所爭執者僅是系爭設定書未經黃墩同意。再中興地政事務所九十七年十月二十七日函覆臺中地院表示，系爭土地原為黃正身名下，係因系爭設定書之原因而移轉為伊所有，作為伊祭祀之用，上訴人否認系爭設定書係為伊設立而製作，誠無足取。㈣上訴人所提系爭合約僅是黃朝棟等三人就租穀分配等事宜
進行協議，並不及於伊之設立事宜，與本件派下權歸屬無關。至於上訴人所提出「光緒貳拾壹年歲次乙未貳月仝立合約憑字分居持有地豐樂段0000－0000地號地基草厝標示圖」，係上訴人自行製作，伊否認其所示內容之真實性。另上訴人所提出系爭調查書、連名帳及祭祀甲○○○○派下系統圖，伊均否認其真實性。況系爭土地之前手既為黃正身，且於大正四年八月十三日已移轉登記為伊所有，黃火爐自無可能於大正十二年再向黃墩購買。縱有購買情事，亦屬黃墩無權處分，即依上訴人所提賣渡證所載文義顯示，亦應僅為房屋部分之買賣而已，並不及於土地，自無法以此證明系爭土地為黃墩所有，更無法以此證明黃墩為伊之設立人。
㈤伊係於大正四年八月十二日以合約方式由黃正身等三人所
約定設立，而依上訴人所述黃江山之財產各房已於光緒二十一年為分配，顯見伊並非於分割家產之際，抽出一部分而設立，自非屬鬮分字之公業。內政部九十一年十二月九日內授中民字第０九一０００九六六七號函，係針對臺灣高等法院臺中分院函詢內政部八十六年三月二十一日台內民字第八六０二二０一號函示內容，是否因「鬮分字」或「合約字」祭祀公業而有差異所為函覆，並非表示祭祀公業之設立方式僅有「鬮分字」及「合約字」二種。依私法自治原則，自容許各祭祀公業依其他方式自行設立。況上開內政部函僅就臺灣一般祭祀公業成立方式做說明，並非就本件或任何具體事實為認定或判斷，並無推定某項事實為真正之效力。又上開內政部之函覆內容就鬮分字及合約字祭祀公業財產權歸屬之意見，與最高法院派下權歸屬之實務意見不符部分，應以最高法院之見解為可採。系爭設定書內既未載明設立人子孫之分配比例，應認各設立人之繼承人均有派下權為是，惟上訴人起訴既是請求確認其個人得繼承黃墩該房之派下權，則對於其他各房派下員是否具有派下權乙節，似非本件裁判範圍而無進一步探究之必要。退一步言，縱認黃墩有伊之派下權，上訴人亦無法繼承取得。蓋黃墩一房至其養女黃來好於九十四年七月九日死亡後即已倒房，上訴人並不具合法繼承權，自無法繼承取得其派下權。上訴人雖稱其為黃墩之過房孫，然其所稱過房之目的僅在於祭祀，並無合法之收養程序，故無繼承其財產之效力，依法不具繼承權。
㈥依九十七年七月一日廢止之祭祀公業土地清理要點第八點
、第二十一點之規定，南屯區公所九十五年間依據黃沂源申請書核發伊派下員變動證明書，僅是應當事人之申請而發給，無確定私權之效力，且該證明書上並已為此意旨之記載，足見該項證明書及相關論及上訴人派下員身分之公文，皆是應當事人申請資料所作論述或發給證明，並無推定上訴人有派下權之效力，仍應由法院就實體事項為調查而認定之。又黃沂源與上訴人關係密切，於前案訴訟中，上訴人即為黃沂源之訴訟代理人，九十五年四月二十日黃沂源持向南屯區公所申辦派下員變更所檢附資料，即為上訴人所提供，其相關文書內容並不正確。蓋當時其他派下員未能知悉該變動公告，因而未能及時提出異議，是以未能因未有人異議即認定該公告及檢附資料為正確，實際上伊之全體派下員從未同意上訴人因繼承而取得黃來好之派下權，亦否認黃來好有派下權等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人部分：
①原判決廢棄。
②確認上訴人（黃來好繼嗣）對被上訴人之派下權存在。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人部分：
①上訴駁回。
②第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭設定書形式上為真正，系爭證明書為真正。
㈡有關系爭土地於日據時期至今之土地登記簿影本為真正。
㈢賣渡證之形式上為真正。
㈣光緒二十一年（西元一八九五年）黃朝棟等三人已立系爭合約分配黃江山之財產。
㈤被上訴人係於日據時代所設立。
五、得心證之理由：㈠按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的
以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則。經查前案之原告為黃清玉等人，被告則為黃沂源即甲○○○○申報人，有前案判決附卷可稽（原審卷第五一頁至第五八頁），復經本院調閱該案卷查核無訛，顯然本件上訴人並非前案之當事人，本件訴訟與前案間，顯欠缺爭點效理論適用首應具備之於同一當事人間之要件，至為灼然。則被上訴人抗辯本件應有爭點效理論之適用，應受前案認定之拘束，洵無足取。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院十七年上字第九一七號判例要旨足參。本件上訴人主張其身兼黃石德、黃來好兩祧之繼承人，為被上訴人之派下員，進而求為確認上訴人（黃來好繼嗣）對被上訴人之派下權存在，上訴人顯係主張權利者，依上說明，即應由上訴人就黃墩為被上訴人之設立人，即其為派下權存在（黃來好繼嗣）之事實負舉證之責，要屬當然。上訴人以日據時代之文書又無足以認定為公文書，若強求伊提出證明系爭調查書之真正，顯有失公平云云，自屬無稽。
㈡再按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產
。其目的乃為祭祖或使祖先有所血食，並求其降福於子孫，故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。所謂派下，乃指設立人及其子孫，一般而言，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。臺灣之祭祀公業乃淵源於中國大陸之祭田，一般多稱之為「祭祀公業」、「公業」或「嘗」（參見臺灣民事習慣調查報告，法務部編印，九十三年五月，第七三三頁以下）。又祭祀公業係屬派下員全體公同共有祀產之總稱，其派下員資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限。經查：
①系爭設定書記載被上訴人之設立人為黃正身等三人，且
依被上訴人向南屯區公所申報之系爭設定書後附大正四年八月十三日之土地登記證，及系爭土地之土地登記簿，均記載系爭土地早於大正四年八月十三日以系爭設定書為原因，移轉予被上訴人取得；即前案審理時，臺中地院再依職權函詢系爭土地於日據時代大正四年八月十三日移轉予被上訴人，其移轉之原因及其前手為何，經中興地政事務所函覆：系爭土地移轉原因為系爭設定書、前手為黃正身，此有該地政事務所九十四年四月一日中興地所四字第０九四０００一０一九號函及檢附系爭土地日據時期至今之土地登記簿影本各一份可稽（原審卷第五九頁至第六七頁），復經本院依職權調閱該案卷查核屬實。是依上開土地登記證及登記簿之記載暨中興地政事務所之回函可知，系爭土地乃由原所有權人黃正身於日據時期大正四年八月十三日以系爭設定書為移轉原因，移轉予被上訴人，此與系爭設定書之內容相符。
參諸中興地政事務所檢附登記簿亦載明系爭土地於大正元年時已登記為黃正身所有，復與前開中興地政事務所函主旨欄所載前手為黃正身一致，堪認被上訴人抗辯黃正身等三人為被上訴人之設立人乙節為真，尚可採信。
上訴人主張系爭土地之權利為黃墩所有，黃正身並未提供土地，被上訴人係由黃正身與黃墩共同以黃墩之財產設立，且於大正十二年（即民國十二年），黃火爐向黃墩購買全部私有財產作為被上訴人之鳩資及公業之設立，系爭設定書未得黃墩之同意及簽署，應為無效，可證設立者為黃正身及黃墩，並提出賣渡證一份為證，顯與上揭事證不符，自難採信。
②至上訴人雖提出系爭調查書及連名帳以證明被上訴人之
設立人為黃正身及黃墩，且出資者為黃墩，然為被上訴人所否認，且原審依上訴人之聲請函詢⑴系爭調查書是否為日據時代大正四年所制作之文書？⑵如為日據時代文書，依當時法令係由何人制作（即制作人是否具有公務員身分？依何法令制作？該文書是否為公文書），經中央研究院歷史語言研究所函覆：因無專人從事有關日治時代祭祀公業之研究，故無法協助判定等情，有該所九十七年八月二十九日歷南字第０八二九０１號函在卷可參。揆諸上揭說明，上訴人並無法證明系爭調查書係於何時、由何人製作，是否具有公文書之性質，本院就黃墩是否出資成為被上訴人之設立人乙事，自無法對上訴人為有利之認定。上訴人主張系爭土地之權利為黃墩所有，黃正身並未提供土地，被上訴人係由黃正身與黃墩共同以黃墩之財產設立等情，難以採信。
③上訴人另主張依臺灣民間習慣，祭祀公業之設立人應為
同輩份，前案判決理由所認定被上訴人之設立人，其中黃番薯、黃居相對於黃正身，乃屬叔侄輩，兩者輩份並不相當，由其二人就黃江山之祭祀設立公業，已與習慣不符。再黃正身為黃江山之三子，黃番薯、黃居同為黃江山大房之孫，就其倫理上而言，若由該三人為甲○○○○之設立人，依輩份、倫理，係由黃正身為二分之一，黃番薯、黃居各為四分之一，始符合倫理，豈有輩份不相當之黃番薯、黃居，與黃正身共同平均行使權利等語。惟黃墩為黃朝棟之子，是黃墩與黃居應為同輩，則上訴人主張被上訴人之設立人為黃正身、黃墩，則兩者之輩份亦不相當，上訴人此部分所辯，要無足採。至修墳費用如何分攤，並不足以證明黃墩即係被上訴人之設立人，是上訴人再稱修墳費用由三房均分諸語，亦不足憑為其有利之認定，併予敘明。
④上訴人又主張南屯區公所九十五年七月二十八日及九十
六年七月三十一日公告祭祀公業黃元貴與祭祀甲○○○○之派下員名冊，均無人提出異議，足證伊身兼黃來好之繼嗣，為黃墩及黃來好派下權之合法繼承人云云。惟南屯區公所九十五年七月二十八日以公所民字第０九五００一一０二九號函檢附之派下全員變動證明書記載內容：「．．．又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」，及被上訴人派下全員變動系統表第二頁之記載內容：「．．．如有遺漏或錯誤致使他人受損害者申報人願負法律責任．．．」等語，由是以觀，南屯區公所上開公告，並無拘束法院之效力，對於本件被上訴人之派下為何人乙事，本院仍應依職權為實質上之認定。故上訴人前開主張，洵屬無據。從而上訴人主張黃墩為被上訴人之設立人，其得兼祧黃墩之派下權云云，委不足採。
⑤綜上所述，本件上訴人主張被上訴人之設立人為黃正身
、黃墩，伊身兼黃石德、黃來好兩祧之繼承人，兼祧黃墩之派下權而為被上訴人之派下云云，尚無足取。則上訴人訴請確認其（黃來好繼嗣）對被上訴人之派下權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其理由與本院之認定，雖稍有不同，但其結果並無二致，仍應認上訴人之上訴為無理由，予以駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
Ｍ