臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第115號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳銘釗律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 常照倫律師複代理人 張瓊文律師複代理人 黃琪雅律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國98年1月21日臺灣臺中地方法院 97年度訴字第2031號第一審判決提起上訴，本院於民國98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國（下同） 96年9月15日，與上訴人就坐落台
中縣豐原市○○段1226、1227、1228、1229地號四筆土地及其上建號211號（即門牌號碼台中縣豐原市○○路○○○巷○○號）房屋，訂立不動產買賣契約，被上訴人已依約給付價金新台幣（下同） 420萬元（包括簽約金170萬元、用印款200萬元、完稅款50萬元）予上訴人。被上訴人購買系爭土地之目的係為建築房屋，故兩造契約第 12條第6款特別約定：「賣方保證將來買方可申請建築線，若不能申請建築線時，則本買賣契約自始無效，賣方無條件無息退還買方所支付之價金」。詎料被上訴人於訂約後，委由建築師向台中縣政府就系爭土地申請指定建築線時，竟遭台中縣政府予以否准，該府並以97年3月20日府建城字第0970075517號函表示：「‧‧‧前開地號土地位於『變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案』範圍內，依該檢討案之公開展覽計畫書草案，係以附帶條件變更為其他使用分區或公共設施用地，其附帶條件為：應另行擬定細部計畫，並劃設細部計畫總面積百分之50之公共設施，採市地重劃方式整體開發完成後，始得發照建築‧‧‧」等語。被上訴人對此大感驚訝，經多方瞭解後，方知系爭土地已列入「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」範圍內，如要建築，須另行擬定細部計畫，並劃設細部計畫總面積百分之50之公共設施，採市地重劃方式整體開發完成後，始得發照建築，是被上訴人所購買之系爭土地必須劃設百分之50作為公共設施之用，能供建築之土地面積僅剩百分之50而已。上訴人明知此事，竟隱瞞此項重要交易訊息，被上訴人若知，當無可能與上訴人訂約，被上訴人因認受上訴人詐欺及訂約時有意思表示錯誤情形，並以本起訴狀繕本之送達，向上訴人為撤銷受詐欺及因錯誤所為之意思表示；系爭買賣契約既經撤銷，被上訴人繳付予上訴人之價款42
0 萬元，上訴人自應返還予被上訴人。復查，上訴人或將辯稱：因被上訴人未依約於96年10月31日給付價金尾款2030萬元予上訴人，上訴人已寄發存證信函催告被上訴人並解除契約，則依系爭契約第10條約定，被上訴人所繳之 420萬元價金將充作違約金予以沒收，上訴人無庸再退還云云。惟查：依兩造所訂系爭契約第 3條付款明細表記載，關於買賣價金尾款2030萬元，上訴人須於辦妥系爭土地及建物之所有權移轉登記後，於上訴人依契約第 9條約定點交買賣標的物予被上訴人同時，被上訴人方有給付此尾款之義務，然上訴人迄未將系爭土地及建物之所有權移轉登記予被上訴人，亦尚未點交買賣標的物，故被上訴人自尚無給付2030萬元尾款之義務，則上訴人以此為由主張解除契約，顯屬無據，上訴人更不得主張將被上訴人已繳價金 420萬元，充作違約金沒收而不退還予被上訴人。退萬步言，縱認上訴人得向被上訴人主張解除契約並沒收違約金，然因被上訴人已繳之價金高達42
0 萬元，如全數充作違約金予以沒收，顯屬過高，懇請鈞院依民法第252條規定酌減違約金等語。為此，爰依民法第 88條、第 92條及第179條規定，提起本件訴訟。並聲明：上訴人應給付被上訴人 420萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年8月31日）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
㈡當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第
477條第1項前段定有明文。經查，本件上訴人於第一審審理時，並未主張「被上訴人因有過失而不得依民法第88條撤銷錯誤意思表示」之攻擊或防禦方法，此係上訴人上訴鈞院時始新提出，依上揭民事訴訟法第477條第1項前段規定，自屬於法不合而不得主張。
㈢上訴人謂被上訴人於訂立系爭買賣契約之前，應可至縣政府
查詢，或詢問建築師等專家，以查明系爭土地是否位於「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」草案之範圍內云云；惟核本件被上訴人於訂約之前，因見系爭土地之土地登記謄本上，記載系爭土地之地目為「建」，其上並蓋有建號第211號建物即門牌號碼：台中縣豐原市○○路○○○巷○○號房屋；另上訴人並交付一份建築基地平面配置圖予被上訴人，表示：被上訴人可依該圖進行建築，系爭土地全部均可供建築，依該配置圖規劃，應共可建築431.14坪、可建築15戶云云。則依上述各情，客觀上自足造成被上訴人對於系爭土地應無任何建築限制之確信；以此，凡一般人若處於被上訴人表意人之地位，亦易為相同錯誤之意思表示（最高法院82年度台上字第 215號裁判要旨參照），何能強謂被上訴人具有過失？況且，上訴人係於95年12月20日向前手購買系爭土地，並於 96年1月22日完成所有權移轉登記，而上訴人於原審審理時，堅稱其於向前手購買、及其後於 96年9月15日與被上訴人訂立系爭不動產買賣契約時，上訴人並不知道系爭土地已列入「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」草案之範圍內云云。倘上訴人所述為真，則上訴人於向前手購買系爭土地時，既然未向縣政府查詢系爭土地是否已列入「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」草案之範圍內，可見「主動查詢是否位於都市計畫通盤檢討案範圍內」並非一般買受人、依一般注意程度，於買受土地時所會查詢之事項；故本件被上訴人於與上訴人訂約之前，未及考慮系爭土地是否位於都市計畫通盤檢討案範圍內，致為錯誤之意思表示，被上訴人應無過失。
㈣被上訴人購買系爭土地之目的係為建築房屋，故被上訴人於
與上訴人訂立系爭不動產買賣契約時，特別於系爭契約第12條第 6款約定：「賣方保證將來買方可申請建築線，若不能申請建築線時，則本買賣契約自始無效，賣方無條件無息退還買方所支付之價金」等語。惟依原審卷附台中縣政府97年12月1日府建城字第 0970317286號函記載：「‧‧‧旨揭地號土地經查目前仍屬『變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案』草案範圍內，惟本府並未公告禁建事宜，僅能善盡告知之義務，勸導申請人暫緩申請建築，以維申請人之權益‧‧‧如現在申請建造執照興建建物，該建物是否可能因都市計劃之實施而遭拆除，應依都市計劃通盤檢討案發布實施內容作為判斷，目前無法確認‧‧‧」之內容，系爭土地於目前如要建築，將有遭受拆除之風險，且台中縣政府亦勸導申請人暫緩申請建築，以免造成損失。故綜合兩造於訂約時之真意及目的，依誠信原則做通盤考量，本件系爭土地因已列入「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」草案範圍內，實無從進行建築使用，顯與被上訴人當初購買系爭土地之真意不合；被上訴人顯係因錯誤而與上訴人訂約，依法自得主張撤銷此項錯誤，並依不當得利規定請求上訴人返還已繳之價金。
㈤至於被上訴人於起訴前委由律師寄發予上訴人之存證信函中
，提及請上訴人應依約使被上訴人就系爭土地取得建築線等語，此係因被上訴人於訂約之後，委由建築師向台中縣政府申請就系爭土地指定建築線時，竟遭台中縣政府以 97年3月20日府建城字第0970075517號函表示：系爭土地如要建築，須另行擬定細部計畫，並劃設細部計畫總面積百分之50之公共設施，採市地重劃方式整體開發完成後，始得發照建築等語，而否准被上訴人之建築線申請；被上訴人因此乃委由律師寄發存證信函予上訴人，敘明上述申請建築線遭否准之經過；實則，被上訴人所重視者，係系爭土地是否可依正常情形合法建築房屋。其後，雖上訴人以系爭土地未經公告禁建為由，不顧縣府承辦人一再解釋：「建物將來有遭拆除之可能」之勸導，上訴人執意要求台中縣政府先核發建築線，台中縣政府因見勸導無效，只好無奈核許系爭土地之建築線；然此仍無礙於系爭土地因位於「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」草案之範圍內，將來新建之建物有遭拆除可能之事實；此顯與被上訴人當初購買系爭土地之目的不符，倘被上訴人早知如此，勢不可能與上訴人訂立系爭不動產買賣契約；故被上訴人為訂約之意思表示顯係出於錯誤，依法自得撤銷。
㈥上訴人於97年1月7日寄發上揭請求給付尾款之存證信函後，
上訴人不僅於 97年3月19日容許被上訴人就系爭土地申請建築線、於97年5月1日自行申請建築線，上訴人更於 97年4月間，持被上訴人所簽發用以擔保系爭買賣尾款2030萬元之本票，向法院聲請准予強制執行，經台灣台中地方法院於97年4月18日以 97年度司票字第1851號核發本票裁定，則可見兩造間所訂系爭買賣契約顯未經上訴人解除，否則上訴人何能持被上訴人所簽發用以擔保價金尾款之本票行使本票權利？是本件上訴人強謂其已解除兩造間之買賣契約云云，應無足採。至於上訴人引用被上訴人第 513號郵局存證信函，陳稱被上訴人拒絕履約係股東間資金未到位云云；惟上訴人於原審並未提出此一主張，且為原審爭點中所無，依前揭民事訴訟法第477條第1項前段規定，自不得再為主張。更何況，被上訴人當時寄發該紙存證信函，係因出資人內部溝通聯繫誤會所致，嗣不久股東資金已整合完畢，並無資金困難，當時扣除貸款額，被上訴人只需籌備 250萬以內即可支付全部之土地款。本件正係因被上訴人已預備支付最後尾款2030萬元時，始發現該筆系爭土地有開發限制，被上訴人乃即時煞車，停止付款，否則必將造成重大損失。上訴人規避其隱匿出售土地重大資訊之責任，僅以被上訴人股東內部事項作抗衡理由，益見上訴人之主張無理由。
二、上訴人則以：㈠被上訴人主張系爭土地上訴人明知位於「變更豐原都市計畫
（第二次通盤檢討）案」範圍內云云，然台中縣政府就其縣轄範圍之鄉鎮市土地是否有「都市計畫」之變更，其在通盤檢討期間並未通知土地之所有權人，上訴人何來明知？且被上訴人指稱上訴人明知前揭事實，並未舉證證明上訴人何時知悉系爭土地係位在「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」範圍內，而逕主張上訴人有詐欺被上訴人之情形云云，顯與事實不符。再者，都市計畫之通盤檢討僅為主管機關內部之作業程序，並不會通知該區域內之土地所有權人，故上訴人並不會事先知悉，已如前述，且依區域計畫法第13條之規定為每 5年通盤檢討一次，屬既定之作業程序，如被上訴人認此為交易之重大事項，於訂定系爭買賣契約前自可事先向台中縣政府查詢即明，而被上訴人於交易時並未曾提出此一訊息，復於 97年5月28日寄予上訴人之存證信函，亦未提出此一爭點，僅係要求上訴人應提出取得建築線之要件，是又何來其訂約之意思表示係出於錯誤之理。此外，系爭土地並非無法申請建築線，此由上訴人於97年5月1日行文台中縣政府，台中縣政府建設處於同年月22日即准許核發指示建築線。上訴人於系爭契約成立時即將辦理所有權移轉登記之相關文件交付代書，並繳納相關所需稅捐，被上訴人隨時均可辦理所有權移轉登記，是上訴人對於本件買賣契約並無任何違約之情。被上訴人另主張上訴人依系爭不動產買賣契約第 10條第1項約定：「買方不依約履行付款或契約所訂其他各項義務時，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予以解除契約並將已收之價款全部沒收，充作懲罰性違約金。」，而將被上訴人已付之價金 420萬元充作違約金予以沒收，顯屬過高，請求鈞院酌減云云。實者，系爭契約係由被上訴人指定之代書所擬，被上訴人亦基於自由意願簽署，並明知其給付之價金可能因違約而遭沒收。被上訴人既未依約於96年10月31日前給付尾款2030萬元，且上訴人已寄發存證信函催告被上訴人給付，並將給付之日期展延至97年 1月31日，被上訴人仍拒未付款，致上訴人非但無法因而取得其應有之利益，甚且，尚因被上訴人之違約而損失自96年11月起迄今之利息損害及仲介費等費用，故被上訴人指稱違約金過高，請求予以返還，實屬無稽。並聲明：被上訴人之訴駁回，並願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡原判決依民法第88條之規定，認兩造間 96年9月15日之買賣
契約業經撤銷，並不合法。蓋本件前經原審向台中縣政府函詢有關系爭土地之開發利用限制，依該府之函覆為：系爭土地仍得以申請指定建築線，亦得申請建築執照。至於現在申請建築執照興建建物，該建物是否可能因都市計畫之實施而遭拆除，應依都市計畫通盤檢討案發布實施內容作為判斷，目前無法確認等語（請參原審卷台中縣政府 97年12月1日府建城字第0970317286號函）。由上揭函示可知，所謂之第二次通盤檢討，僅係草案。本件被上訴人所據以認為「表意人若知其事情即不為意思表示」之事由，尚未發生。亦即依民法88條所規定之要件，尚未成立，被上訴人自不得據此主張撤銷兩造間之買賣契約。再者，依民法第 88條第1項但書規定：「但以其錯誤或不知事情非由表意人之過失者為限」。然被上訴人於立約之初有過失，依法自不得主張撤銷。蓋本件系爭之買賣契約價金高達2450萬元，被上訴人係由諸股東共同集資購買系爭土地。除上訴人為土地投資者外，其股東中之李麗治為土地仲介業者（即仲介本件土地買賣者）、周安妤為土地代書（即承辦本件土地過戶業務者），渠等對於土地利用、規劃乃屬專業人士，若依被上訴人所述，渠等購置本件系爭土地係為建築規劃之用，則以系爭土地買賣價額之高、土地面積之大（四筆土地合計 1425.25平方公尺）、土地座落於農業區、其上又有建物，欲就此一土地建築開發利用，於簽約之前一般而言均會詢諸建築專家（如建築師）之意見，參詳土地有無其它限制、如何配置獲益最佳、市價行情等，並確定土地規劃利用之限制等情。否則一旦購地之後，實際可利用者與預期相差過大，豈不虧損慘重。而賣方（即上訴人）之立場與其對立，被上訴人當無可能僅憑賣方代理人所提供參考之規劃草圖，即作為投資買受土地之根據，此於常情已可推斷，遑論專業如上訴人之投資團隊。是以，被上訴人於立約之前，是否果然不知系爭土地位於第二次都市計畫通盤檢討草案之範圍內，已足以啟人疑竇。又「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」之草案，係於87年2月4日經台中縣政府公告在案（請參前揭台中縣政府97年12月1日府建城字第097031 7286號函，第四點）。是以被上訴人於訂約之前，本即可至縣政府查詢，或詢問建築師等專家，即可輕易瞭解。本事件若上訴人果因有此懈怠，而致不知系爭土地位於「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」草案之範圍內，此即屬其過失，渠自不得主張民法第88條之撤銷，此觀諸最高法院60年臺上字第1108號判決要旨，亦同此見解。又，本件「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」之草案，並非被上訴人「表意人若知其事情即不為意思表示」之事由。蓋被上訴人於本件契約無法履行之真正事由，乃渠等股東之間資金發生問題，無法依約給付上訴人。被上訴人為免其已付給上訴人之價金 420萬遭致沒收，方於訴訟中提出以「表意人若知其事情即不為意思表示」之主張，此觀諸被上訴人於 97年3月申請指定建築線後，雖明知有變更都市計劃之情事（請參原審不爭執事項（三）），然渠於起訴之前對上訴人所發之存證信函，卻未以此事由主張撤銷意思表示，顯見此變更都市計劃之情事，於被上訴人係瞭然於胸，且能接受。再者，購置土地之目的不一，可轉售得利、可以保值、可以自用或出租等，其態樣不一而足。又本件系爭土地縱使應以市地重劃之方式開發，其對土地之價值亦非絕對不利。因土地重劃而土地價值增漲者，亦所在多有。是可知，被上訴人實非因發現有此都市計畫變更之可能，即不欲購買系爭土地。是以若其於訴訟之中再以此主張「表意人若知其事情即不為意思表示」，即於理不符。
㈢上訴人之解除契約並沒收被上訴人已給付之價金，應為合法
。蓋依系爭買賣契約書第 10條第1項之規定：「買方不依約履行付款或契約所訂其他各項義務時，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予以解除契約並將已收之價款全部沒收，充作懲罰性違約金。」。兩造依約有於96年10月31日前完成辦理過戶、點交及給付價金之義務，上訴人早已將辦理過戶所需之一切文件資料備齊置於被上訴人所指定之代書（亦為其購買本件土地之股東）周安妤處，上訴人隨時可辦理過戶、點交。乃被上訴人因其股東之間資金之問題，而遲遲無法籌集尾款2030萬元，以致於96年10月31日前尚未前來配合辦理過戶。惟此乃可歸責於被上訴人之履約遲延，上訴人為此主張限期履行、解除契約，自屬合法。惟原審誤解兩造契約條文（第三條尾款欄），認系爭土地尚未過戶、點交，被上訴人尚無給付價金之義務。然若依此見解，則被上訴人只要不配合過戶，其即可永遠免除履約之責，上開契約之約定，豈非徒成具文？是可見，原審之認事用法有誤。又本件契約既經上訴人依法解除，契約即不存在，自不因嗣後兩造為釐清系爭土地是否可申請建築線，上訴人配合辦理申請，即認上訴人之前開解約不可採。蓋建築線能否指定攸關上訴人應否退還價金，亦係因縣府之核准指定建築線，上訴人乃確認不必返還。此與上訴人之前述解約並不相關，惟原審卻以此認上訴人之解約不可採，此亦有認事用法之錯誤。再者，本件系爭買賣契約既經上訴人合法解除，依約沒收價金在先，則被上訴人遲至起訴時方主張依民法88條撤銷意思表示即無所據。上訴人之取得該筆價金自有法律上之理由，被上訴人不當得利請求自應予駁回。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人420萬元整及自97年8月31日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。並依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告；上訴人不服，提起上訴求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行；被上訴人則求為判決上訴駁回。
四、本件兩造經爭點整理就下列事項不為爭執，本院自得採為判決之基礎：
㈠被上訴人於 96年9月15日，與上訴人就坐落台中縣豐原市○
○段 1226、1227、1228、1229地號四筆土地及其上建號211號（即門牌號碼台中縣豐原市○○路 ○○○巷○○號）房屋，訂立不動產買賣契約，被上訴人已依約給付價金 420萬元（包括簽約金170萬元、用印款200萬元、完稅款50萬元）予上訴人。兩造契約第 12條第6款特別約定：「賣方保證將來買方可申請建築線，若不能申請建築線時，則本買賣契約自始無效，賣方無條件無息退還買方所支付之價金」。系爭土地已經完納增值稅、契稅。
㈡系爭坐落台中縣豐原市○○段1226、1227、1228、1229地號
四筆土地，現屬「變更豐原都市計畫第二次通盤檢討案」草案範圍，台中縣政府並未公告禁建事項，得指定建築線，並由上訴人於97年5月1日指定完成。
㈢被上訴人前於 97年3月19日，申請指示建築線時，台中縣政
府函覆被上訴人表示「‧‧‧前開地號土地位於變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案範圍內，依該檢討案之公開展覽計畫書草案，係以附帶條件變更為其他使用分區或公共設施用地，其附帶條件為：應另行擬定細部計畫，並劃設細部計畫總面積百分之50之公共設施，採市地重劃方式整體開發後，始得發照建築，為免因日後辦理市地重劃作業時，造成前開地號土地上建築物遭受不利影響，請暫緩申請建築線指示（定）及建築使用」等語。
㈣原證四之規劃圖是由上訴人交付予被上訴人參考。
五、按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1 項定有明文，又土地使用種別經編定後，應由縣政府公布之（土地法第84條參照），人民不能諉為不知，如有不知，亦屬自己之過失，故系爭土地經編定為工廠用地，及經命令禁建店舖住宅，無論上訴人是否知情，均不容上訴人主張上開民法第88條之撤銷權（最高法院60年度台上字第1108號判決要旨參照）。被上訴人固主張，因其當初與上訴人訂立契約時，原擬將系爭土地全部均供作建築之用，然事後方知系爭土地僅有百分之50部分可供建築使用，倘其早知此項交易上重要訊息及系爭土地之性質，當無可能與上訴人訂約，爰依民法第88條規定，撤銷承買系爭房地之錯誤意思表示云云。惟上訴人則以，由台中縣政府97年12月1日府建城字第097031728
6 號函示可知，所謂之第二次通盤檢討，僅係草案；被上訴人所據以認為「表意人若知其事情即不為意思表示」之事由，尚未發生，亦即依民法88條所規定之要件，尚未成立，被上訴人自不得據此主張撤銷兩造間之買賣契約；再者，被上訴人於立約之初有過失，依法自不得主張撤銷等語，資為抗辯。經查：
㈠依卷附兩造所不爭執之不動產買賣契約書，第 12條第6款特
別約定記載：「賣方保證將來買方可申請建築線，若不能申請建築線時，則本買賣契約自始無效，賣方無條件無息退還買方所支付之價金」，依上開特別約定記載內容，可知被上訴人買受系爭土地係為開發建築之用，且兩造約明系爭土地應可指定建築線以供建築，否則與被上訴人購地之原意不符，契約自動失效，上開約定為兩造契約之解除條件，固堪認定。被上訴人雖主張系爭土地無法指建築線云云，然經原審向台中縣政府函詢「坐落台中縣豐原市○○段○○○○○號、1227地號、1228地號、1229地號土地得否指示建築線？得否核發建造執照興建建物？」，該府函覆系爭地號土地「經查目前仍屬『變更豐原都市計劃第二次通盤檢討案』草案範圍，惟本府並未公告禁建事宜，僅能善盡告知之義務，勸導申請人暫緩申請建築，以維申請人之權益。準此，上開土地現行之土地使用分區仍屬擴大豐原都市計『劃農業區』，本府並不能拒絕核發建築線指示（定）成果圖，故已於97年5月1日以建城121307號核發建築線指示（定）成果圖予乙○○先生在案。如現在申請建築執照，興建建物，該建物是否可能因都市計劃之實施而遭拆除，應依都市計劃法通盤檢討案發布內容作為判斷，目前無法確認。」等語，有該府 97年12月1日0000000000號函文在卷可參，是系爭坐落台中縣豐原市○○段○○○○○號、1227地號、1228地號、1229地號土地仍得指示建築線，且可核發建造執照興建建物，應可認定。依上所述，系爭坐落台中縣豐原市○○段○○○○○號、1227地號、1228地號、1229地號土地既得指示建築線，則與兩造買賣契約第 12條第6款特別約定記載：「賣方保證將來買方可申請建築線，若不能申請建築線時，則本買賣契約自始無效，‧‧」之解除條件不該當，被上訴人主張系爭坐落台中縣豐原市○○段○○○○○號、1227地號、1228地號、1229地號土地不得指示建築線，兩造買賣契約之解除條件成就契約無效，上訴人應依約返還價金，尚難採信。
㈡又按都市計畫法第 6條規定：「直轄市及縣（市）（局）政
府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」且依同法第 26條第1項規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」可知，地方政府對於都市計畫範圍內之土地，本得依法限制其使用人為妨礙都市計畫之使用；並於每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。是凡屬都市計畫範圍內之土地，本即具有使用上之侷限，以及於一定期間內受通盤檢討，而作必要變更等之一般性質。如此，則地方法政府依法通盤檢討都市計畫時，不應在土地交易上認為屬於重要之物之性質。本件系爭土地自70年10月24日起，即經臺中縣政府公告屬「擴大豐原都市計畫」範圍內之「農業區」，自亦具備上述之一般性質。是本件系爭土地目前縱然仍屬「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」草案範圍內，仍屬於都市計畫範圍內土地之一般性。何況該「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」，自87年2月4日公告後迄今已十餘年，仍未經內政部都市計畫委員會之審議，遑論經該部之核定。且是否審議或核定，仍未確定。縱使該變更案於公告之初，可視為係具有重要性之訊息。然經過十餘年後，該項訊息亦不應再視為具有重要性。是以被上訴人行使民法第88條之撤銷權之要件，尚且未備。縱認本件系爭土地仍屬「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」草案範圍內，在交易上應認為重要之物之性質。惟該草案已經公告多年，被上訴人不能諉為不知。揆諸上開最高法院60年度台上字第1108號判決要旨，倘被上訴人對上開情事有所不知，亦屬自己之過失，是無論被上訴人是否知情，均不容被上訴人主張上開民法第88條之撤銷權。再者，系爭土地係由被上訴人與其他股東所合資承購，此為被上訴人所自承（見本院卷第25、26頁）。其股東中有仲介本筆買賣者李麗治，（見本院卷第25頁），渠等均具有房地買賣之專業背景。而按經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。不動產經紀業管理條例第 23條第1項、第24條定有明文。是經紀人自應本於善良管理人之注意義務，就買賣標的物有無依通常交易觀念上之重要瑕疵，加以進行了解並向交易雙方當事人解說。是本件系爭買賣之仲介李麗治果未本於善良管理人之注意義務，就系爭土地屬「變更豐原都市計畫（第二次通盤檢討）案」草案範圍內重要訊息，加以了解，或疏未向被上訴人解說，固屬其個人專業上之疏失，亦應認屬被上訴人方面之過失。如此，則被上訴人自亦不得主張民法第88條之撤銷權甚明。
㈢至於上訴人於本院上訴主張，被上訴人因有過失而不得依民
法第88條撤銷錯誤意思表示，並引用被上訴人 97年2月20日台中北屯郵局第 513號存證信函，陳稱被上訴人拒絕履約係股東間資金未到位（見本院卷第26、27頁）等語。惟被上訴人則以，本件上訴人於第一審審理時，並未主張「被上訴人因有過失而不得依民法第88條撤銷錯誤意思表示」之攻擊或防禦方法，於本院上訴時始新提出，依民事訴訟法第 477條第 1項前段規定，自屬於法不合而不得主張等語置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條定有明文。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例要旨參照）。又民法第88條第1項但書規定之「錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者，」乃表意人欲主張「得將其意思表示撤銷之」所應具備之要件。表意人之意思表示有錯誤，通常均由於表意人欠缺應有之注意（有過失）所致，無任何過失，即難發生錯誤。故謂第 88條第1項之規定，實係以表意人有過失，不得撤銷為原則，而以表意人無過失，得撤銷為例外。查：本件被上訴人主張其得依民法第88條規定撤銷系爭買賣契約，本應就該撤銷權發生之特別要件或例外事實，負責舉證，而屬本院得續行調查之範圍。自不因上訴人於原審審理時是否有所主張，而受影響。被上訴人前揭主張，實無可採。
六、又被上訴人復主張上訴人明知系爭福興段1226地號、1227地號、1228地號、1229地號土地，業於87年間即已經台中縣政府公告列入都市計畫通盤檢討範圍內，竟於兩造訂約時刻隱瞞此項重要交易訊息，致被上訴人受詐欺而與上訴人訂約，被上訴人依法自得主張撤銷受詐欺之意思表示云云。惟被上訴人上開主張業為上訴人所否認，且經原審向台中縣政府函詢：「『變更豐原都市計劃（第二次通盤檢討）案』是否有公告或通知範圍內土地所有權人？如有通知係於何時通知？如何通知？」，經該府函覆：「有關上開都市計劃盤檢討案本府依據都市計劃法第19條暨同法台灣省施行細則第7條（現為都市計劃法台灣施行細則第6條）規定，於 87年2月4日以 86府工都字第339463號公告在案。」，有上開97年12月1日0000000000號函文可稽，是系爭「變更豐原都市計劃（第二次通盤檢討）案」僅是台中縣政府內部規劃，並由該府公告，但未通知計劃案所在之土地所有人，上訴人既未受通知，自不得推論上訴人已知該「變更豐原都市計劃（第二次通盤檢討）案」，並進而推論上訴人明知「變更豐原都市計劃（第二次通盤檢討）案」之內容而故意不告知被上訴人，詐使被上訴人為應買之意思表示，此外，被上訴人就上訴人於訂約前已知系爭福興段1226地號、1227地號、1228地號、1229地號土地，業於87年間即已經台中縣政府公告列入都市計畫通盤檢討範圍內，竟於兩造訂約時刻隱暪之事實，復未舉證證明，尚難遽認被上訴人應買之意思表示，係遭上訴人詐欺而為，被上訴人主張其應買意思表示係受詐欺而為，進而主張撤銷該應買之意表示，亦無可採。
七、被上訴人又主張：倘伊不得撤銷訂約之意思表示，反係上訴人得向伊主張解除契約並沒收違約金時，因伊已繳之價金高
420 萬元，如全數充作違約金予以沒收，顯屬過高；因上訴人所損失者，僅有其支付予代書之仲介費、稅款等28萬0976元而已。應依民法第 252條規定酌減違約金，則酌減後剩餘之金額，上訴人係無法律上之原因而受有利益，自應依民法第 179條規定返還予伊云云。惟按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。本件兩造於系爭不動產買賣契約書第 10條第1款約定：「買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務時，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價金全部沒收，充作懲罰性違約金。」（原審卷第10頁以下）即係針對被上訴人（買方）不於適當時期履行債務時之情況，而約定之強制罰。因被上訴人逾兩造所約定系爭買賣價金尾款2030萬元之給付日期（96年10月31日），仍未給付該尾款予上訴人。經上訴人於97年1月7日，以台中大全街郵局第20號存證信函，通知被上訴人，限其於同年月31日前給付，逾期即契約解除。惟被上訴人屆期猶未履行，本件系爭買賣契約即於上開期限屆滿之翌日（97年2月1日）解除，被上訴人前已分期給付之買賣價金 420萬元，悉由上訴人沒收，充作系爭懲罰性違約金。對此，被上訴人原無異議，反於 97年2月20日，以台中北屯郵局第 513號存證信函，通知上訴人略稱：「本人向台端購買之土地，係由股東合資進行承購，簽約後所有股東已將自備款新台幣 800萬元整匯入股東之一即仲介本筆買賣之屋匠不動產李麗治帳戶內，再由李麗治開付支票計新台幣 420萬元整給台端，現因除了支付給台端 420萬元以外其他要支付給台端的餘額已不知去向，本人與股東們都為此事困擾不已，故懇請台端能讓本人與股東們查明資金流向後，再與台端繼續履行契約，本人與股東們絕無故意違約之意‧‧‧」等語，自承其違約之事實及原因，而無其他有關「違約金是否過高」之意見保留。再查「約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第 252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。」（最高法院 92年度臺上字第697號民事判決要旨參照）且「‧‧‧此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當之數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」（最高法院92年度臺上字第2747號及 93年度臺上字第909號等民事判決要旨參照）。又「法院依民法第 252條規定，於當事人約定之違約金額過高時，固得以職權核減至相當之數額，惟當事人所約定之違約金何以過高？法院據以核減至相當數額之衡量標準為何？則應於判決理由中記明，否則即屬判決不備理由。違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」（最高法院87年度臺上字第2563號民事判決要旨參照）再「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」（最高法院51年度臺上字第19號民事判例要旨參照）亦即「‧‧‧契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。」（最高法院 84年度臺上字第978號民事判決要旨參照）本件被上訴人固主張：因伊已繳之價金高達 420萬元，如全數充作違約金予以沒收，顯屬過高云云，而請求予以酌減。惟其就兩造所約定之違約金何以過高？及應減至相當數額之衡量標準為何？亦即依一般客觀之事實、社會經濟狀況、上訴人實際上所受損害及被上訴人如能如期履行債務時，上訴人可享受之一切利益之衡量標準等，迄未詳加說明，並舉證以實其說。揆諸上揭最高法院判決、例要旨，難謂符合證據法則。況且，本件系爭不動產買賣之價金高達2450萬元。參酌財政部所核定之96年度營利事業各業所得額同業利潤標準，其第35頁所示「不動產買賣業」之「淨利率」為「17％」（本院卷第 117頁）。以上開系爭買賣契約之總價計算，倘被上訴人能如期履行債務者，則上訴人可得之「淨利潤」應為416萬5000元（計算式：24,500,000元×17%＝4,165,000元 ）。雖然該同業利潤標準，乃適用於營利事業未確實申報所得稅之違章案件，具有懲罰性質，而上訴人非屬公營、私營或公私合營之營利事業，似無適用之餘地。惟上訴人以營利為目的，而出售系爭房地，仍不失為「獨資營利事業」之性質。故上開同業利潤標準，不妨作為衡量上訴人可得享受之預期利益之準據。而以上開同業利潤標準所計算上訴人可得之「淨利潤」金額 416萬5000元，加上被上訴人於上開主張所自認：上訴人所支付予代書之仲介費、稅款等28萬0976元費用之損失，其金額合計已達 444萬5876元（計算式：4,165,000元＋280,976元＝ 4,445,876元）。縱認該利益，應按被上訴人已為債務一部履行而減少其數額，即自被上訴人給付各期價金之翌日起，至系爭買賣契約解除之日止，按年息百分之5所計算之法定利息7萬6411元（明細詳如附表），所餘之金額436萬9465元（計算式：4,445,876元－76,411元＝4,369,465元），仍然超出系爭違約金額420萬元。是上訴人因本件買賣契約之解除後所生之損害額，已逾被上訴人所繳價金之數額，自難認兩造所約定之違約金過高。上訴人之請求，難謂有理由。
八、綜上所述，上訴人抗辯，被上訴人主張意思表示之內容有錯誤或就其事情為不知，縱然屬實，惟被上訴人就其錯誤或不知情事，仍有過失；至於被上訴人指稱就系爭買賣之意思表示，係受上訴人詐欺行為所致，更屬無稽，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人主張本於民法第88條或第92條之撤銷權，得請求撤銷兩造之買賣契約，並依不當得利之法律關係請求上訴人給付 420萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年8月31日）起，至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民事第七庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳繼先法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
Ｍ附表： （幣別：新台幣）┌──┬───────┬──────┬─────┬───┬───┬───────┐│編號│期款金額 │起 息 日 │止 息 日│計息日│年利率│利息金額 ││ │ │ │ │ │ │（小數點以下四││ │ │ │ │ │ │ 捨五入） │├──┼───────┼──────┼─────┼───┼───┼───────┤│１ │1，700，000元 │96年9月16日 │97年2月1日│139日 │ 5﹪ │32，370元 │├──┼───────┼──────┼─────┼───┼───┼───────┤│２ │2，000，000元 │96年9月21日 │97年2月1日│134日 │ 5﹪ │36，712元 │├──┼───────┼──────┼─────┼───┼───┼───────┤│３ │ 500，000元 │96年10月18日│97年2月1日│107日 │ 5﹪ │ 7，329元 │├──┴───────┴──────┴─────┴───┴───┼───────┤│合計 │76，411元 │└───────────────────────────────┴───────┘