臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第119號上 訴 人 戊○○
丁○○共同訴訟代理人 柳正村律師被 上訴人 丙○○
乙○○共同訴訟代理人 熊治璿律師共同複 代理人 張庭禎律師共同複 代理人 甲○○上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國98年02月12日臺灣臺中地方法院97年度訴字第 960號第一審判決提起上訴，本院於98年05月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號土地（地目：
建、面積：92平方公尺）暨其上同段1742建號建物（門牌號碼：
台中市○區○○路○○○○○ 號，總面積：235.62平方公尺）三層樓房屋一棟所有權全部移轉登記予上訴人應有部分各二分之一。
第一、二審訴訟費用新台幣壹拾肆萬壹仟伍佰玖拾伍元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號土地（地目；建，面積：92平方公尺）暨其上同段1742建號建物（門牌號碼：台中市○區○○路○○○○○號）3層樓房屋為訴外人廖鍈鍈之遺產，被上訴人為廖鍈鍈之胞妹，伊則為廖鍈鍈之親孫，但因伊之父廖述深出生後直接入籍為訴外人廖邱金之子，致伊與廖鍈鍈於戶籍登記上無祖、孫關係，而對廖鍈鍈之遺產於法律上無繼承權。民國95年11月 6日廖鍈鍈去世後，兩造即於翌日訂立二份協議書，約定就廖鍈鍈之遺產分別按動產、不動產為分配，即被上訴人各分得遺產中之現金新台幣（下同）500 萬元，系爭房地則由被上訴人於辦妥繼承登記後移轉登記予伊。茲被上訴人已於97年 3月18日辦妥系爭房地之繼承登記，卻拒絕將系爭房地所有權移轉登記予伊，爰依兩造間協議書之約定，訴請被上訴人履行契約等語。並聲明：被上訴人應將坐落台中市○區○○○段184-18地號土地（地目；建，面積：92平方公尺）暨其上同段1742建號建物（門牌號碼：台中市○區○○路○○○○○ 號，總面積：
235.62平方公尺）3 層樓房屋一棟所有權全部移轉登記予上訴人每人應有部分各2分之1。
上訴後補陳：
⑴兩造另案撤銷協議書事件，其訴訟標的為被上訴人訂立協議
書有無輕率或無經驗而得依民法第74條撤銷協議，該案無論認定協議書為和解契約或贈與契約，均與撤銷協議之認定無關，亦非重要爭點之法律關係，判決理由無論一審認定和解契約或二審認定贈與契約，均判決上訴人勝訴，故該案判決理由所為認定贈與契約，不得作為本案重要爭點之效力。但前案撤銷協議書事件，被上訴人主張依民法第74條規定撤銷系爭協議書，已經判決被上訴人敗訴確定，兩造應受前案確定判決既判力之拘束，被上訴人不得再主張撤銷協議書，上訴人依據有效之協議書，提起本件訴訟請求履行契約，並無不合。
⑵民法第 736條規定：「稱和解者，謂當事人約定互相讓步，
以終止爭執或防止爭執發生之契約」。本件協議書約定內容：1.遺產範圍之確定、2.遺產如分配及兩造協同辦理相關手續之義務、3.稅捐及辦理履行協議相關手續（如地政規費）所需費用（如會計師、土地代書費用）如何分擔、4.廖鍈鍈喪葬費用之負擔、5.除前開權利、義務外，互相不再主張任何權利或有其他民事、刑事之主張。乃協議兩造當事人之互相讓步防止爭執發生之契約，具有和解契約性質，並非被上訴人所主張單純之贈與。又依協議書第 1條記載：「關於繼承登記所應繳納之遺產稅、土地增值稅、印花稅等一切稅捐及地政規費，代書費用均由甲方（指被上訴人）負擔」，協議書本來約定上開稅金由被上訴人負擔，後來雙方再協議，改由上訴人之母親王貴屘負擔 800多萬元稅金，因此被上訴人免除負擔稅金之利益，並非被上訴人所稱單純無償贈與。另被上訴人訂立協議書後，立即提出刑事告訴，控告上訴人侵占遺產，顯無贈與之意思，否則不會認為上訴人侵占遺產，該刑事案件已經台中地檢署96年度偵字第 12867號不起訴處分確定。被上訴人訂立協議書後，另外再起訴請求撤銷協議及不當得利，起訴原因事實為訂立協議書時輕率、無經驗而為財產上給付之約定，顯失公平。被上訴人顯無贈與之意思，否則不會認為訂立協議書輕率或無經驗而給付系爭不動產，以顯失公平請求法院撤銷協議。再者被上訴人於原審97年12月22日審理時親自到庭稱：「事實上協議書內容我根本不知道」等語，被上訴人到目前為止還辯稱不知道協議書內容，應認被上訴人在主觀上自始無贈與系爭不動產之意思甚明。
⑶上訴人為廖鍈鍈之親孫，有事實上之繼承權，因戶籍上無此
項親屬登記，必須提起訴訟請求確認繼承權存在，而被上訴人戶籍上登記為廖鍈鍈之親姊妹，如僅依戶籍登記辦理繼承，被上訴人依民法第1138條之規定，有法律上繼承權，此為兩造所不爭。惟查上訴人戊○○、丁○○在血緣上為廖鍈鍈之直系血親卑親屬；上訴人之母王貴屘則為廖鍈鍈之媳婦（廖鍈鍈之子廖述深之配偶）；黃建源則為廖鍈鍈之繼子（法律上親屬關係為直系姻親卑親屬），亦為兩造所不爭之客觀事實。基於此血緣或親屬關係，依台灣民間社會通念，如廖鍈鍈在生前即將其於後婚姻（即與黃建源之父的法律上婚姻關係）存續中取得之財產陸續分配（贈與）予上訴人、王貴屘及黃建源等四人，結果即可能被上訴人雖為其法律上繼承人，在其死亡後，實際上並無積極財產可得繼承。是本件兩造間就法律上繼承權與事實上繼承權有無及分配比例，自難謂無爭執。雙方為避免提起繼承權存在與否之訴訟，上訴人為廖鍈鍈之親孫，如果上訴人提起訴訟請求確認繼承權存在，親孫在法律上為第一順位繼承人，其結果被上訴人變成無繼承權，但訴訟程序繁雜及拖延時間，訴訟結果勝訴或敗訴，影響雙方權益甚鉅，為雙方所不願樂見，故為解決此爭執，先行協議分配遺產比例，再推由戶籍上有繼承權之被上訴人辦理繼承登記，於繼承登記完畢後再依協議內容履行，仍不失為以和解方式解決爭執，就訂立協議書當時情況及真意，確實雙方互相讓步和解而成立之協議，再參酌前述第三項說明，被上訴人一再提起民刑訴訟，自始主觀上無贈與之意思，兩造訂立協議書為解決紛爭之和解契約，應合乎常理，符合兩造訂立契約之真意。上訴人為廖鍈鍈之親孫，既為兩造所不爭執，則上訴人雖未另案提起確認繼承權存在訴訟，僅無確定判決之既判力而已，因上訴人之親孫身分，在本件訴訟事實已明確，亦可以在判決理由認定上訴人有繼承權，如此訂立協議書時，被上訴人取得各 500萬元，反而可以解釋為上訴人贈與被上訴人之財產。究竟何人贈與財產？因判決結果有異，此為雙方所不願意，所以才訂立協議書解決此項紛爭。
⑷廖鍈鍈再婚後未再生子女，廖述深為唯一獨子。雙方訂立協
議書之緣由為：上訴人戊○○、丁○○為廖鍈鍈之親孫子，但廖鍈鍈因為要再婚，所以將出生40天之廖述深入戶籍給廖邱金做兒子，致上訴人有事實上繼承權，需另外提起訴訟請求確認繼承權存在，被上訴人丙○○、乙○○有法律上繼承權，為避免訴訟紛爭所以訂立協議書。廖鍈鍈與上訴人之間，因為有親情存在，所以來往密切，廖鍈鍈生前將存摺及權狀都交由上訴人之母王貴屘保管。廖鍈鍈之骨灰由訴外人黃建源安奉在嘉義老家公墓，廖鍈鍈之神主牌位由上訴人負責安奉在台中市寶覺寺，安奉及往後所需費用，分別由黃建源及上訴人負擔，繼續履行廖鍈鍈往生後之費用。鈞院97年重家上字第 2號撤銷協議書事件判決理由第11頁亦認定：「再審酌戊○○、丁○○為廖鍈鍈之孫有血緣關係，王貴屘為廖鍈鍈之媳婦，廖鍈鍈為黃建源之繼母，均較丙○○、乙○○與廖鍈鍈僅為姊妹關係為親為深，則廖鍈鍈之大部分遺產歸戊○○、丁○○、王貴屘所有，而丙○○、乙○○二人亦各分得 500萬元，亦合情理」，認為分配遺產合理。又依學者史尚寬著「債法各論」第 119頁：「在我民法雖為履行道德上之義務而為贈與，仍不失為贈與，何謂道德上義務，例如雖無扶養義務之人，對於其親屬為扶養給付……。依其情形，為其親屬，亦為道德上之義務。所謂道德上義務，不應狹義的解釋，迫於人類連帶責任感之給與，亦應解釋在內」、另「債法總論」第81、82頁：「給付係履行道德上之義務者，不得請求返還（民法180條第1款）……此規定與民法第408條第2項所定為履行道德上之義務而為贈與不同。蓋贈與在贈與人，明知其無法律上之義務而為無償的財產給付，在本項規定，則以法律上之履行義務為目的，此不可不辨」。依上開見解，認為履行道德上之義務，不應為狹義之解釋，對於親屬之給與，明知其無法律上之義務而為無償的財產給付，均屬之。
⑸贈與已成為和解履行條件者，不得撤銷，最高法院19年上字
第1964號判例參照。又最高法院83年台上字第 620號判例「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付」。是雙方為避免提起繼承權存在與否之訴訟，互相讓步和解而訂立協議書，以解決紛爭。查和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。依被上訴人主張係將系爭不動產贈與上訴人，如果屬實，則贈與不動產為和解履行條件，已因雙方和解創設新法律關係，被上訴人因和解所受不利益均屬其讓步之結果，依上開判例意旨，被上訴人不得撤銷。故被上訴人如已同意將系爭不動產贈與上訴人作為和解條件，即有民法第 737條和解創設之效力，除有民法第 738條撤銷和解原因之特別規定外，不得再依民法第408條第1項規定任意行使撤銷權，始符合誠信原則。兩造另案97年度重家上字第 2號撤銷協議書事件，判決理由雖認定系爭不動產為贈與，但並未判斷得否撤銷，故本件訴訟仍得判斷贈與得否撤銷，附此敘明。
二、被上訴人則以：上訴人於廖鍈鍈去世之翌日，利用被上訴人處於痛失手足悲傷情境之際，急邀被上訴人二人簽定協議書，要求分配廖鍈鍈之遺產，所簽定之協議書，並未經兩造事先討論，上訴人顯係利用被上訴人急迫、輕率或無經驗而作成，此由協議書約定之內容觀之，關於繼承登記所應繳納之遺產稅、土地增值稅、印花稅等一切稅捐及地政規費、代書費均由甲方即被上訴人負擔，然被上訴人卻僅各取得 500萬元之現金，以被上訴人各取得之遺產金額，卻須負擔尚未知金額之巨額遺產稅賦，若非上訴人趁被上訴人不諳法律規定、加以甫失手足之悲痛，思慮當較一般人更為淺薄而無防範之心時，急邀被上訴人簽立協議書，縱屬至愚之人亦不可能同意此苛刻之條件之協議內容，足見協議書確係上訴人乘被上訴人急迫、輕率無經驗而簽立，並對被上訴人顯失公平，被上訴人爰依民法第74條規定撤銷之。再依兩造即訴外人黃建源就不動產所定立之協議書，上訴人取得不動產部分之遺產稅、印花稅等一切稅捐及地政規費、代書費，均由被上訴人負擔，黃建源取得不動產部分之稅捐雖約定由黃建源負擔，訴外人王貴屘取得動產部分之稅捐由王貴屘負擔，然此皆係自廖鍈鍈之遺產內所取得後支付，上訴人顯然僅受有利益而未有義務，並無所謂「有取有予」之互為讓步約定，參照王貴屘說立切結書內有「贈與財產」一語，足見兩造所書立之系爭協議書之性質為贈與契約，並非和解契約甚明，茲被上訴人對上訴人所為贈與，贈與物之權利尚未移轉，被上訴人依民法第408條第1項定撤銷贈與等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
於本院補陳：
⑴本件系爭協議書性質為「贈與契約」，業經雙方當事人於另
案確定判決中認真主張、攻防，並由鈞院於另案之判決理由中詳予認定，雙方自應受「爭點效」之拘束。查本件系爭協議書之性質，究為「和解契約」？抑或「贈與契約」，業經鈞院於97年度重家上字第 2號之訴訟程序中，列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證、爭執及主張，並使當事人為適當而完全之辯論，再由鈞院為實質上之審理判斷。是鈞院於前案中，認定案爭協議書確屬「和解契約」性質，實已具有「爭點效」，本件之兩造就系爭協議書之性質，自不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，兩造自應受「爭點效」之拘束。
⑵上訴人業已自認與被上訴人簽訂系爭協議書之時，已知悉其
對廖鍈鍈之遺產法律上並無繼承權（見原審法院97年12月22日言詞辯論筆錄），上訴人既明知其對廖鍈鍈之遺產依法並無繼承權，自知不能就廖鍈鍈之遺產對被上訴人主張何權利，焉有以簽訂系爭協議書為終止爭執或防止爭執之發生之可言？又觀被上訴人與被上訴人所書立之協議書上，關於本件協議書約定內容為：遺產範圍之確定；遺產如分配及兩造協同辦理相關手續之義務；稅捐及辦理履行協議相關手續（如地政規費）所需費用（如會計師、土地代書費用）如何分擔；廖鍈鍈喪葬費用之負擔；除前開權利、義務外，互相不再主張任何權利或有其他民事、刑事之主張。然，其中關於繼承登記所應繳納之稅捐及辦理履行協議相關手續（地政規費）、代書費均由甲方即被上訴人負擔，而非由上訴人負擔（參原審被證三：土地代書收費明細）；又廖鍈鍈往生後所需喪葬費用、靈骨塔牌位費用等，亦均由甲方即被上訴人負擔，上訴人亦無負擔廖鍈鍈往生後所需之費用（參原審被證四：國寶服務有限公司收據影本、被證五：寶覺寺收據）；再以訴外人黃建源所取得之不動產部分觀之，其稅捐雖由訴外人黃建源負擔（參原審附件一，第二條）、訴外人王貴屘取得動產部分之稅捐由訴外人王貴屘負擔（參原審附件二，第三條），惟此皆係自廖鍈鍈之遺產內所取得後支付，足證上訴人顯然僅係受有利益而未有義務。雖系爭協議書上，被上訴人各自取得 500萬元（此本即被上訴人應當然繼承之財產），然被上訴人亦須負擔高額之課稅（參原審附件一，第一條、附件二，第一條）。惟依案爭協議書內容觀之，上訴人僅有享受權利（只取不予），而無所謂「有取有予」之互為讓步約定。系爭協議書確非協議兩造當事人之和解契約，要難謂系爭協議書係雙方約定互相讓步，用以終止爭執或防止爭執發生之契約。職是，依系爭協議書內容觀之，上訴人僅有享受權利（只取不予），而無所謂「有取有予」之互為讓步約定，系爭協議書確非雙方約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之「和解契約」，應認其屬單純之「贈與」法律關係，而不具有「和解」性質。另由訴外人王貴屘所書立之切結書內有「贈與財產」一語觀之，本件兩造所書立之協議書，確非屬「和解契約」，而應為「贈與契約」，亦可堪佐證。系爭協議書係於廖鍈鍈死亡後翌日所作，被上訴人尚無暇思及「繼承權」是否有潛在或現實上之糾紛。又本件法律上有繼承者，係被上訴人丙○○、乙○○。上訴人當時亦自認無繼承權。是事實上廖鍈鍈之「繼承權」，並無潛在或現實上之糾紛。是本件兩造對於繼承權既無糾紛之可能，當無和解之原因。又上訴人等自認於與被上訴人簽訂系爭協議書時，已知悉其對廖鍈鍈之遺產法律上並無繼承權（參原審法院97年12月22日言詞辯論筆錄），上訴人既明知其對廖鍈鍈之遺產依法並無繼承權，自知不能就廖鍈鍈之遺產對被上訴人主張何權利，焉有以簽訂系爭協議書為終止爭執或防止爭執之發生之可言？系爭協議書性質並非「和解契約」，亦非以贈與不動產作為和解履行之條件，兩造所書立之協議書，確非屬和解契約，應認其屬單純之贈與法律關係。被上訴人亦無以贈與不動產作為和解履行之條件，創設新法律關係之意思。
⑶查本件案爭協議書之當事人，係為被上訴人等二人及上訴人
等二人，被繼承人廖鍈鍈並非案爭協議書之當事人，被上訴人等二人及上訴人等二人間，並無任何道德上給付義務存在。上訴人等二人與廖鍈鍈即便有事實上血緣之關係，惟此親密關係僅存在於廖鍈鍈與上訴人等二人之間。另廖鍈鍈之子廖述深係於00年00月 0日出生，出生後即由他人收養而與本生父母斷絕親子關係，而廖鍈鍈係於41年3月9日離婚改嫁，非於離婚後始生下廖述深，要無為了再婚而將廖述深交由他人收養之情。是上訴人等二人稱廖鍈鍈係為了再婚而將廖述深交由他人收養、廖鍈鍈安奉於台中寶覺寺之費用及往後費用由訴外人黃俊源支付，遂認本件被上訴人等二人係為道德上之贈與等語，實屬無稽。再本件上訴人等二人為廖鍈鍈之孫，被上訴人等二人則為廖鍈鍈之妹妹，於倫理輩分上，被上訴人等二人乃為原告之姨婆，上訴人等二人則為被告之甥孫，乃屬遠親之親戚關係，被上訴人等二人對上訴人等二人並無何道德上給付義務存在，被上訴人等二人贈與系爭房地予上訴人等二人，難認有何基於履行道德上義務之目的。縱然上訴人等二人於廖鍈鍈過世後，負擔廖鍈鍈神主牌位存放等費用（惟被上訴人等二人否認之），此亦係基於上訴人等二人事實上為廖鍈鍈之親孫，具有直接血緣關係，基於上訴人等二人自身對廖鍈鍈盡孝道而為之，尤不足以之認定被上訴人等二人因而對上訴人負有何道德上義務，故而，上訴人等二人主張被上訴人贈與系爭房地，係被上訴人等二人為履行道德上義務而贈與，洵無可採。
三、兩造不爭執之事項㈠上訴人為訴外人廖鍈鍈之孫，惟因廖鍈鍈之獨子即上訴人之
父廖述深（89年 1月14日死亡）於出生後40天即出養而直接入籍為訴外人廖邱金之子，致上訴人與廖鍈鍈於戶籍登記上無祖、孫關係。
㈡被上訴人為廖鍈鍈之妹妹，為法律上就廖鍈鍈之遺產有繼承權之人。
㈢訴外人王貴屘為上訴人之母、即廖鍈鍈之媳婦。廖鍈鍈為訴外人黃建源之繼母。
㈣廖鍈鍈於95年11月 6日死亡，兩造與訴外人黃建源於95年11
月 7日就廖鍈鍈遺產中之不動產部分簽訂協議書（下稱系爭協議書），同日上訴人與訴外人王貴屘另就廖鍈鍈遺產中之動產部分簽訂協議書。
㈤被上訴人前訴請撤銷兩造間系爭協議書，經原審法院96年度
重訴字第497號判決被告敗訴，並經本院以97年度重上字第2號判決駁回被上訴人之上訴確定。
㈥被上訴人已於97年 3月18日就廖鍈鍈遺產中坐落台中市○區
○○○段○○○○○○○號土地暨其上同段1742建號建物（門牌號碼台中市○區○○路208之6號房屋）辦妥繼承登記，上開不動產目前仍登記為被上訴人所有、應有部分各2分之1。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造與訴外人黃建源所簽訂之系爭協議書，性質上屬和解契
約或贈與契約？㈡被上訴人得否依民法第74條規定撤銷兩造所簽訂之協議書？㈢被上訴人得否撤銷兩造間系爭協議書？亦即上訴人依系爭協
議書之約定，請求被上訴人移轉系爭不動產所有權有無理由？
五、得心證之理由：⑴按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年台上字第2569號判決意旨參照）。被上訴人前以其於95年11月 7日分別與上訴人及訴外人黃建源就廖鍈鍈遺產中之不動產部分、與訴外人王貴屘就廖鍈鍈遺產中之動產部分所簽定之協議書，係上訴人及黃建源、王貴屘乘被上訴人急迫、輕率無經驗而簽立為由，而依民法第74條規定訴請撤銷上開協議，業經原審法院96年度重訴字第497號、本院97年度重家上字第2號判決被上訴人敗訴確定，有上開民事判決在卷可稽，並經調閱上開卷宗查核無訛，是被上訴人得否主張民法第74條規定之撤銷權乃為前訴訟之訴訟標的之一，被上訴人有無如何急迫、輕率無經驗之事由存在暨被上訴人所簽系爭協議書有無顯失公平之處，並為前訴訟兩造最重要之爭點，並經兩造於前訴訟充分為攻擊防禦，前訴訟既經判決確定，前訴訟當事人之被上訴人自應受前訴訟判決既判力之拘束，不得再為與判決結果相反之主張，被上訴人於本件以系爭協議書係上訴人乘其急迫、輕率無經驗而簽立，主張依民法第74條規定撤銷兩造間系爭協議書，於法尚有未合。
⑵按稱和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭
執發生之契約。民法第 736條定有明文。上訴人以兩造所簽訂之系爭協議書，內容包含遺產範圍之確定、遺產如何分配及兩造協同辦理相關手續之義務、稅捐及辦理履行協議相關手續所需費用之分擔、廖鍈鍈喪葬費用之負擔，並約明除前開權利、義務外，互相不再主張任何權利或有其他民事、刑事之主張等語，主張系爭協議書之性質應屬和解契約。惟查，上訴人自認於與被上訴人簽訂系爭協議書時，已知悉其對廖鍈鍈之遺產法律上並無繼承權（見原審卷第 102頁），上訴人既明知其對廖鍈鍈之遺產依法並無繼承權，自知不能就廖鍈鍈之遺產對被上訴人主張何權利，焉有以簽訂系爭協議書為終止爭執或防止爭執之發生之可言？再觀之系爭協議書所載，於兩造及黃建源就廖鍈鍈遺產中之不動產部分所簽訂之協議書中，約定關於繼承登記所應繳納之遺產稅、土地增值稅、印花稅等一切稅捐及地政規費、代書費均由甲方（按即被上訴人）負擔；又對於上訴人所取得之不動產部分之契稅、土地增值稅、印花稅等一切稅捐及地政規費、代書費亦由被上訴人負擔，黃建源所取得之不動產部分其稅捐由黃建源負擔；於被上訴人與上訴人之母王貴屘就廖鍈鍈遺產中之動產部分所簽訂之協議書中，則約定王貴屘取得動產部分之稅捐由王貴屘負擔，然上開稅捐等費用，實際上均係由廖鍈鍈之遺產所支付，為兩造所不爭執之事實，上訴人與黃建源、王貴屘顯然僅係受有利益而未有義務。雖依被上訴人與王貴屘就廖鍈鍈遺產中之動產所簽訂之協議書之約定，被上訴人各自取得 500萬元現金，然此原即被上訴人依法得繼承之廖鍈鍈遺產，並非因上訴人讓步而取得，是依系爭協議書內容觀之，兩造實際上均僅有享受權利（只取不予），而無所謂「有取有予」之互為讓步約定，是系爭協議書確非雙方約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之和解契約，參照上訴人之母王貴屘嗣後所書立之切結書內有「... 關於贈與財產，不論不動產土地、房屋或銀行存款、現金... 」等語觀之，本件兩造所書立之協議書，確非屬和解契約，應認其屬單純之贈與法律關係。
⑶再按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部
已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之，民法第 408條定有明文。被上訴人以其對上訴人所為系爭房地之贈與，贈與物之權利尚未移轉，而依民法第408條第1項規定撤銷贈與等語，資為抗辯。上訴人則以兩造間系爭協議書縱認係贈與契約，然兩造之所以簽訂系爭協議書，乃係因上訴人為廖鍈鍈之親孫，僅因廖鍈鍈為再婚，而將出生40天之上訴人之父廖述深入籍登記為廖邱金之子，致上訴人與廖鍈鍈間有親情，但無法律上繼承權，惟廖鍈鍈死亡後，其骨灰由繼子黃建源安奉於嘉義老家公墓，廖鍈鍈之神主牌位則由上訴人安奉在台中市寶覺寺，安奉及往後所需費用，分別由黃建源及上訴人負擔，被上訴人係為履行道德上義務而對上訴人為贈與，主張被上訴人不得撤銷贈與等語。查上訴人之父廖述深（00年00月 0日生）為廖鍈鍈唯一獨子，廖鍈鍈於再婚前，將出生40天之廖述深申報為廖繼培、廖邱金之子（並無出養行為），此有戶籍謄本在卷足證（見原審卷第 116頁），廖鍈鍈生前將存摺及權狀都交由上訴人之母王貴屘或上訴人保管，此為上訴人所不爭執之事實（見原審卷第21頁不起訴處分書、原審卷第 105頁被上訴人廖春金自述狀）。
上訴人戊○○、丁○○為廖鍈鍈之孫有直系血緣關係，被上訴人丙○○、乙○○與廖鍈鍈僅為姊妹關係；廖鍈鍈於再婚前並非將上訴人之父廖述深出養，而係直接登記為他人之子，廖鍈鍈生前又將財產交予被上訴人或被上訴人之母管理；廖鍈鍈本即有將其財產交由上訴人繼承之意，法律上雖應由被上訴人繼承，但以親疏之情理上，被上訴人繼承廖鍈鍈之遺產後，將系爭房地贈與上訴人，顯亦認系爭房地應歸上訴人所有，兩造雖為遠親之親戚關係，但被上訴人將系爭房地贈與上訴人，顯係基於履行道德感情所為，其贈與之目的，應係履行道德義務之意。是被上訴人雖於本件訴訟中，具狀為撤銷贈與之意思表示，但其贈與系爭房地，既係為履行道德上義務而贈與，自不得撤銷。從而，被上訴人抗辯兩造間就系爭房地之贈與契約，業經其依民法第408條第1項前段規定撤銷，自無足取。
⑷綜上所述，兩造間系爭協議書之性質雖為贈與契約，但被上
訴人係為履行道德上義務而贈與，自不得撤銷。從而上訴人依贈與契約之法律關係，訴請被上訴人移轉系爭房地所有權，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑法 官 李平勳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 98 年 5 月 26 日