臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第111號上 訴 人 甲○○被 上 訴人 卯○○
樓之8辰○○丑○○癸○○寅○○己○○辛○○壬○○戊○○庚○○丙○○子○○○苗栗縣苗栗市公所上 一 人法定代理人 丁○○兼前列十三人共同訴訟代理人 乙○○（即謝秀雲之承當訴訟人）上列一人複代理人 李建德律師上列當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於民國97年12月31日臺灣苗栗地方法院97年度訴字第108號第一審判決提起上訴，本院於民國98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）請求判決確認被上訴人容忍上訴人就坐落苗栗市○○○段4之23地號土地上如苗栗縣苗栗地政事務所96年7月18日土字第982號他項權利位置圖上所示面積372平方公尺4–23
（A）辦理地上權登記。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人起訴主張略以：訴外人即上訴人之父王中峙於48年間經國防部許可，在被上訴人所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段4之23地號土地（下稱系爭土地）上，如苗栗縣苗栗地政事務所96年7月18日土字第982號他項權利位置圖（下稱附圖，見原審卷第109頁）所示編號4之23（Ａ）範圍內之土地，興建未辦理保存登記之房屋，門牌號碼分別為苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○○路○○○巷62及70號（下稱系爭房屋，門牌初編均為苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○街38之1號，見原審卷第112至114、201頁）。嗣因訴外人王中峙於95年間死亡，遂由上訴人繼承系爭房屋，因此取得系爭房屋之事實上處分權。而訴外人王中峙自48年起，即以在系爭土地上建築房屋為目的，並以行使地上權之意思，和平、公然占有系爭土地，迄今已逾20年，具備時效取得地上權之要件，上訴人繼受取得後，自得依時效取得之規定，請求登記為地上權人。惟上訴人於96年8月6日檢具相關文件向苗栗地政事務所申請登記為地上權人，因被上訴人之異議無法完成登記。又訴外人王中峙於48年起即占用系爭土地，依民法第943條規定推定適法有地上權。為此，爰依時效取得地上權之法律關係提起本訴，請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖所示編號4之23（Ａ）部分、面積372平方公尺，有地上權登記請求權存在等語。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）原審引用原法院96年度訴字第188號、本院97年度上字第121號等另案訴訟資料作為裁判基礎，惟未經提示於兩造為適當之辯論，並本於辯論結果加以斟酌，顯違最高法院70年台上字第2007號判例意旨。又上訴人於原審同時主張所有權與地上權，原判決僅提及所有權部分，而未論地上權，並引用原法院96年度訴字第188號判決內容與該案言詞辯論筆錄，指稱上訴人違反禁反言之誠信原則，亦違反最高法院51年台上字第101號判例所揭示：法院判決應斟酌全辯論意旨及調查證據結果，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載為認定事實依據之意旨。
（二）上訴人之先父王中峙於40年代初期，即在系爭土地上闢地建屋居住，因當時房屋面積尚不足供上訴人全家居住，僅先父一人先行進住並未遷入戶籍；46年間，先父同鄉義弟李玫前往投靠，因其單身一人進住即先行遷入戶籍；至48年建屋面積足供上訴人全家居住時，才舉家將戶籍遷入與李玫同門牌之義民街38之1號，到58年才分為義民二巷36號與40號，92年間整編為中山北路113巷62號與70號；故正確說法，係李玫一直住在屬於先父所有之房屋；且上訴人於85年10月20日所簽訂義民街二巷40號地上住戶讓受及搬遷同意書，雙方保證人即為被上訴人乙○○，足證整編後之中山北路113巷70號，為上訴人所占有。更何況上訴人於48年遷入義民街38之1號戶內，即已占有現今62號與
70 號房屋，且上開房屋，原即上訴人之被繼承人王中峙所有，上訴人合法繼承延續，依最高法院53年台上字第861號、44年台上字第100號判例意旨，無原審所謂再予舉證占有、所有事實存在之必要。至被上訴人所提拆屋還地訴訟，業經最高法院98年度台上字第445號判決認定：被上訴人自認上訴人與原地主間租賃關係存在，依民事訴訟法第279條之規定，上訴人毋庸舉證；復依土地法第104條第2項規定，被上訴人實無權提起該拆屋還地訴訟等語。
三、被上訴人於原審答辯略以：被上訴人所有系爭土地遭上訴人無權占有建築房屋，被上訴人業已提起拆屋還地訴訟，且經原法院96年度訴字第188號、本院97年度上字第121號判決勝訴在案。上訴人雖於96年8月6日向苗栗地政事務所提出時效取得地上權登記，惟係於被上訴人96年5月11日提起拆屋還地訴訟之後，自不得主張其占有系爭土地具有合法正當權源。又訴外人李玫早於46年10月9日設籍於上開義民街38之1號（92年門牌整編為中山北路113巷70號），而上訴人之父母王中峙、齊榮蘭遲於48年4月6日始遷入該址，足證系爭70號房屋並非訴外人王中峙及齊榮蘭所建。另上訴人於84年5月16日將戶籍自上開義民街2巷36號（92年門牌整編為中山北路113巷62號）遷出至桃園縣中壢市，迄96年11月19日始再行遷入系爭62號地址（見原審卷第166至167頁），上訴人已中止占有系爭房屋長達12年，不符法條規定「繼續占有」之要件。且上訴人對於是否基於行使地上權之意思而占用系爭土地之要件，迄未舉證以實其說，是其主張依民法第772條準用第770條規定取得地上權，顯無理由等語置辯。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：被上訴人乙○○前於原審對上訴人提起96年度訴字第188號拆屋還地事件，請求拆除系爭62及70號房屋，上訴人於訴訟進行中提起確認地上權登記請求權存在之反訴，嗣經本院97年度上字第121號判決駁回上訴人之上訴（含反訴）在案。是上訴人是否基於行使地上權之意思而占用系爭土地，為該反訴之重要爭點，經兩造充分攻擊防禦後，已於上開判決理由中詳予論述。而上訴人於原審96年度訴字第188號審理中，業多次自承其係本於土地所有權人之地位使用系爭土地，且經原法院及本院認定上訴人並非基於行使地上權之意思而占用系爭土地明確。故上訴人於本訴訟中推翻前詞，改稱係基於行使地上權之意思而占用系爭土地云云，明顯已違反禁反言之誠信原則，而不足採。再者，最高法院業已駁回上訴人反訴部分之上訴，確認上訴人非基於行使地上權之意思而占用系爭土地，依最高法院
30 年上字第8號判例、96年度台上字第2569號判決意旨，法院與當事人自應受最高法院該部分判決效力之所及，而有爭點效之適用。又上訴人既非本於行使地上權之意思而占有系爭土地，即不符合時效取得之要件；上訴人尚於被上訴人訴請拆屋還地之後，始向苗栗地政事務所聲請為地上權之登記，亦無司法院80年度第2次民事庭會議決議之適用等語。
參、得心證之理由：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起；民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人於民國96年8月6日向苗栗地政事務所（下稱苗栗地政）申請時效取得地上權登記，被上訴人乙○○提出異議，是上訴人主張之地上權是否存在即不明確，而此法律上地位不明確之不安狀態，得以確認判決予以除去，是上訴人提起本件確認之訴，有確認利益。
二、上訴人主張時效取得地上權之系爭土地上有系爭62及70號建物，依卷附之門牌證明書（原審卷第172、201頁）所示，系爭62及70號建物之門牌號碼於35年10月1日初編時，均為苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○街38之1號，於58年7月10日○○○區○○○○街○巷○○號及40號，嗣於92年1月16日整編為現址之同市○○○路○○○巷○○號及70號。又上訴人於96年8月6日向苗栗地政提出時效取得地上權登記申請，因被上訴人乙○○於公告期間內提出異議，經苗栗縣政府不動產糾紛調處委員會於97年2月20日調處不成立乙節，有苗栗地政96年12月7日苗地一字第0960010488號函、異議書、苗栗縣政府97年3月6日府地籍字第0970033913號函、調處會議記錄等件（原審卷第11至18頁）為證。而被上訴人乙○○曾於96年5月11日向上訴人提起拆屋還地之訴，經原法院96年度訴字第188號判決上訴人應拆除系爭62號及70號房屋，並將占用之土地返還予被上訴人乙○○，上訴人不服判決提起上訴，經本院以97年度上字第121號判決駁回上訴在案（原審卷第59至63頁、218至224頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年台上字第748號判決意旨可資參照）。上訴人雖主張訴外人王中峙自48年起於系爭土地上建築房屋，係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，其依法繼承系爭建物及占有時間，迄今已逾20年，自取得地上權登記請求權等語，然為被上訴人所否認。則本件之爭點即為：上訴人是否基於行使地上權之意思占有系爭土地？依前揭說明，應由上訴人負舉證責任。經查：
（一）按法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作為相反之主張或判斷，始符合民事訴訟法誠信原則，此即學理上所謂之禁反言（最高法院88年度台上字第2230號判決意旨參照）。經查，被上訴人乙○○前於原審對上訴人提起96年度訴字第188號拆屋還地事件，請求拆除系爭62及70號房屋，上訴人於訴訟進行中提起確認地上權登記請求權存在之反訴，嗣經原審法院於97年1月8日，以96年度訴字第188號判決認定：「反訴原告（即上訴人）曾於本院審理時，多次陳述：伊是本於土地所有權人之地位使用系爭土地等語（參見本院卷第24頁、第60頁筆錄），則反訴原告長期占用系爭土地並非基於行使地上權之意思而占有，已甚明確。反訴原告雖提出臺灣電力公司、苗栗縣稅捐稽徵處房屋現值核定書函文等件為證，惟查上開證明文件只能證明該房屋長年加以使用，但不足以證明其以行使地上權之意思占用系爭土地加以使用，反訴原告雖向地政機關提出地上權登記聲請，惟係於被上訴人於96年5月11日提起本件訴訟後，遲至96年8月6日始提向地政機關提出聲請等情，已如前述，均難認其業已舉證證明其是以取得地上權之意思占用系爭土地。從而，反訴原告主張其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，不足採信。」而駁回上訴人之反訴，此有上開判決附卷可證（見原審卷第59至63頁）。上訴人就此反訴部分之上訴，亦歷經本院於97年11月12日以97年度上字第121號判決、最高法院於98年3月19日以98年度台上字第445號判決維持第一審之見解，而駁回上訴人此部分之上訴確定在案，有各該判決可參（見本院卷第93頁至105頁）。則上訴人是否基於行使地上權之意思而占用系爭土地，為該反訴之重要爭點，既經前揭判決法院本於當事人辯論之結果，對此重要爭點而為判斷；依上開判決意旨，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作為相反之主張或判斷，始符合民事訴訟法誠信原則。
（二）上訴人於原審96年度訴字第188號審理中，多次自承係本於土地所有權人之地位使用系爭土地，此有上訴人先後於96年月23日言詞辯論期日自承：「本件我們也有地上權。
我們當時是因為沒有地方住，政府認為那裡是亂葬崗也不會有人去居住，我們就自己去住，我們在住的時候地主也沒有來找我們，『所以在使用土地時我們是居於土地所有權人之地位在使用』」、於96年8月1日言詞辯論期日自承：「我是依照土地法使用者有優先承購的權利。我並沒有向原地主承租土地，我是和平占有，所以想要去聲請地上權的登記，『且我們是基於所有權人的意思去占有』，且原地主根本沒有向我們討論過租金的問題。」、於96年12月25日言詞辯論期日自承：「時效取得的部份我們已經經過地政機關審核，且已公告，已經符合資格。我們沒有給付租金，『就是本於所有權而占有』」等語可證（見原法院96年度訴字第188號卷第24、60、138頁），並經本院調取上開民事卷，提示上訴人審閱無訛（見本院卷第117頁）。上訴人稱其於上開民事事件審理中，除主張基於所有權之意思占有外，並主張基於行使地上權之意思，時效完成取得地上權等語，固屬事實；惟依上訴人上開陳述，上訴人於占有系爭土地之初，即係本於所有權人的意思而占有，迄至原審96年度訴字第188號拆屋還地事件審理中，上訴人仍未變更基於行使所有權之意思占有系爭土地。再參以，被上訴人乙○○於96年5月11日對上訴人提起上開拆屋還地訴訟後，上訴人始申請苗栗地政事務所就系爭房屋所坐落之位置，予以複丈，並據以向地政機關提出申請地上權登記觀之，是上訴人充其量，亦自斯時，始有以取得地上權之意思占有系爭土地；是至多僅得認上訴人自斯時起有民法第945條規定之變為以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，迄今顯未逾20年期間。況上訴人仍未變更基於行使所有權之意思占有系爭土地，已如上述。是上訴人主張訴外人王中峙自48年起於系爭土地上建築房屋，即係基於行使地上權之意思而占有系爭土地云云，自無可採。
（三）上訴人雖稱：其父親為軍人，來台後因宿舍不足，國防部遂同意其父在系爭土地上建築房屋，系爭房屋係於48年所建，戶籍亦於同年遷入；系爭土地當時為荒地、亂葬坑，是沒人要的土地云云（原審卷第89頁）。縱上訴人主張其父王中峙係經過國防部同意而於系爭土地建築房屋等語為真，惟系爭土地當時是否確無所有權人，或為國防部所有？與地主之關係為何？而國防部「同意」之法律原因多端，係基於無償借用、或租賃、或贈與？上訴人均未舉證以實其說，自不得僅憑國防部同意王中峙於系爭土地上建築乙節，即遽認王中峙係基於行使地上權之意思而占用系爭土地。
（四）又訴外人李玫於46年10月9日遷入苗栗市○○里○○鄰○○街38之1號地址，該址後整編為義民街2巷40號（現址為系爭70號），至82年12月5日死亡時戶籍均未遷移，有李玫之手抄戶籍謄本（原審卷第152頁）在卷可佐，足證上訴人所述系爭70號房屋為其父母親於48年原始起造云云，已非無疑。復觀之上訴人之戶籍謄本（原審卷第166至167頁），上訴人係於84年5月16日自苗栗市○○里○○鄰○○街○巷○○號（現址為系爭62號）遷籍至桃園縣中壢市，至96年11月19日始再遷回系爭62號，益徵上訴人未曾設籍系爭70號房屋。雖上訴人陳稱：系爭70號房屋之李玫與其父親係同事同鄉，李玫認伊家孩子為養子、女，以前之草屋係其父親幫忙蓋的，李玫死亡後，系爭70號房屋由上訴人依法繼承云云（原審卷第157頁）；並未舉證以實其說。
且縱其上開繼承李玫所有系爭70號房屋之陳述為真，然其亦未能證明李玫與其本人均以行使地上權之意思使用系爭70號房屋而占有系爭土地；且上訴人係本於所有權人的意思而占有系爭土地，已如上述；是其主張時效取得系爭土地地上權云云，顯屬無據。
（五）上訴人雖又稱：其係同時主張基於所有權及地上權之意思占有系爭土地，依民法762條規定，其就系爭土地之所有權經認定不存在，則他項權利之地上權仍應存在云云。惟按民法第762條係規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。」上訴人就系爭土地既無所有權，亦尚未取得地上權，即無適用民法第762條規定可言。
四、上訴人另主張：其有客觀占有系爭土地之事實，依民法第943條規定推定其適法而有地上權云云。惟主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。
又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，最高法院著有87年度台上字第1284號判決意旨可資參照；故要不能僅以占有之客觀事實，遽推定有行使地上權之主觀意思。上訴人上開主張，亦不足採。
五、綜上述，上訴人主張其與訴外人王中峙均以行使地上權之意思而占有系爭土地，且占有期間合計逾20年云云，不足採信。從而，上訴人本於時效取得地上權之法律關係，請求判決確認被上訴人容忍上訴人就系爭土地上如苗栗縣苗栗地政事務所96年7月18日土字第982號他項權利位置圖上所示面積372平方公尺4–23（A）辦理地上權登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 粘銘環中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
Ｍ