臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第125號上 訴 人 丙○○被上訴人 干城第一廣場管理委員會兼上列一人法定代理人 甲○○ 住同上被上訴人 丁○○ 住同上上列三人訴訟代理人 李東炫律師複代理人 乙○○ 住臺中市○區○○街56之4號1樓上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年2月10日臺灣臺中地方法院97年度訴字第2386號第一審判決提起上訴，本院於98年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：⑴上訴人於民國（下同）八十二年間向訴外人祥和建設股份有限公司（下稱祥和公司）購買臺中市○○○街○○號干城第一廣場地下二層Ｂ２／３９之櫃位（下稱系爭櫃位），於八十六年間交屋時已預繳管理費新台幣（下同）二萬一千三百三十九元及管理基金四千一百五十元予祥和公司，祥和公司除發給交屋證明，並未點交大樓門禁鑰匙，且已於九十三年十月七日清償房屋貸款完畢，已取得塗銷抵押權同意書，所繳全部價金含九十四萬元、貸款一百二十萬元及繳納之利息合計二百二十五萬八千零三十二元，惟上開大樓整棟迄未啟用，且因交屋率偏低，亦無法召開區分所有權人會議，並未成立管理委員會，整棟建物長達十餘年間均大門深鎖閒置，無水無電荒廢不能使用。嗣於九十五年四月二十六日經依無效之規約及會議決議成立被上訴人干城第一廣場管理委員會，並自九十五年十月起開始收取管理費，惟被上訴人干城第一廣場管理委員會未審視上訴人於交屋時已預繳管理費二萬一千三百三十九元，及管理基金四千一百五十元可資扣繳，其並未積欠被上訴人干城第一廣場管理委員會所指之管理費，惟被上訴人竟起訴請求上訴人給付管理費六千三百三十六元及其法定遲延利息（即原審法院臺中簡易庭九十六年度中小字第六０七九號事件），而上訴人因全家出國，自九十六年十月二十二日起至九十七年八月十一日止之期間，均未居住於臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號之住所，上開事件法院漏未斟酌其已預繳之二萬一千三百三十九元管理費及預繳之大廈管理基金四千一百五十元；又誤未審酌系爭整棟大廈深鎖長達十餘年，現仍繼續中，期內無任何住戶及使用人，何能奢言住戶相互間或住戶與管理委員會間任何權利義務等情，且上訴人未受言詞辯論通知之合法送達，其未到場自有正當理由，法院竟遽為一造辯論判決，逕為其敗訴判決，實為極不公平合理之錯誤判決。又該判決亦未合法送達上訴人，自未確定。⑵系爭大樓實際上並無人居住或使用，根本無現住戶，被上訴人干城第一廣場管理委員會為達其管理委員會報備核准之目的，在臺中市公寓大廈負責人報備基本資料表上偽造文書，將事實上應為該大樓全部五百九十四個櫃位，實際上無人居住，虛偽記載為區分所有權人總數五百九十四人，及現住戶五百九十四戶，又在申請報備檢查表上虛偽記載，將出席區分所有權人會議之出席人數記載為二百三十九人，出席人數比例為百分之四十‧二四，所有權比例為百分之三十九‧一三，同意人數二百十九人，同意人數比例為百分之九十一‧六三，而偽稱符合法定比例，然實際上應為二百三十九個櫃位。又被上訴人在上開報備基本資料表上載之管理委員人數為二十一人，實際依建物使用執照規定一樓層為一專有部分，應由每一專有部分推選一位區分所有權人代表組成管理委員會，僅約可選出九至十一名管理委員，是上開當選管理委員亦屬違法。被上訴人以上開虛偽登載之不實資料報備而設立管理委員會。⑶干城第一廣場櫃位共有五百九十四個櫃位，全部區分所有權人有三百九十三人，而九十五年四月二十六日召開之第一屆區分所有權人會議第二次會議，依會議資料統計出參加該次會之總出席人數為六十四人，其中具有區分所有權人身分三十四人，佔全體區分所有權人總數三百九十三人之百分之八‧六，所領取之櫃位選票數為四十一票，加上區分所有權人被委託代為出席領票數為九票合計共五十票，佔出席總櫃位票數二百三十九票之百分之二十‧九，而會外受委託不具有區分所有權人身分出席者三十人，佔總人數三百九十三人之百分之七‧六，而其所領取之櫃位票數為一百八十九票（佔百分之七十九‧一），兩者合計出席人數為總區分所有權人數三百九十三人之百分之十六‧二，未達會議開議之最低門檻即區分所有權人數之五分之一即七十九人以上，是該會議之人數不足，違反公寓大廈管理條例第二十五條第二項、第三十二條第一項之規定，該會議決議應為無效。且被上訴人干城第一廣場管理委員會成立所依據之規約亦經原審法院九十六年度訴字第一四五八號民事判決認定為無效，是上開九十五年四月二十六日會議關於產生被上訴人干城第一廣場管理委員會成立的決議不存在。⑷上開被上訴人干城第一廣場管理委員會成立決議既屬無效，則該管理委員會之法律行為自始無效，原審法院臺中簡易庭九十六年度中小字第六０七九號判決自應撤銷。被上訴人干城第一廣場管理委員會取得上開判決後，復聲請強制執行拍賣上訴人所有之系爭櫃位（原審法院九十七年執字第二八九二一號清償債務強制執行事件），上訴人因不在國內而不知情，致其所有之系爭櫃位於九十七年七月二十九日遭以一十七萬元之低價拍定，被上訴人干城第一廣場管理委員會並分得分配表所載金額，致上訴人受有系爭櫃位價額二百二十五萬八千零三十二元之損害。上訴人既未積欠前揭管理費，且上開判決並未合法確定，被上訴人干城第一廣場管理委員會自不得就上揭執行拍定之價金受分配，其已合法提出分配表異議，爰依強制執行法第四十一條之規定，提起分配表異議之訴。⑸上訴人固係向祥和公司繳納管理費二萬一千三百三十九元，及管理基金四千一百五十元，惟祥和公司就上開金額應依干城第一廣場社區規約第二十六條之規定，移交與被上訴人干城第一廣場管理委員會，且祥和公司亦經當選為該管理委員會之委員之一，自應移交上開上訴人繳納之金額，被上訴人干城第一廣場管理委員會雖諉稱上開預收六個月管理費二萬一千三百三十九元換算其管理費預收期間為八十六年九月起至八十七年二月云云，然並未交代上開金額流向，且其預繳之繳費證明亦未有被上訴人所稱上開期間之註記，又上開期間亦未成立管理委員會。上訴人所繳納上揭金額與被上訴人要求之管理費相抵銷後，餘額一萬四千四百九十六元，被上訴人干城第一廣場管理委員會就該一萬四千四百九十六元之受領為不當得利，應返還上訴人，爰依不當得利之法律關係請求被上訴人干城第一廣場管理委員會返還。⑹被上訴人干城第一廣場管理委員會對上訴人請求之上開管理費債權既經上訴人行使抵銷權而消滅，則其所執原審法院九十六年度中小字第六０七九號判決之執行名義所載之請求權即已消滅，其自不得執該判決對上訴人為強制執行，爰依強制執行法第十四條之規定，提起債務人異議之訴。⑺被上訴人依上揭無效之會議決議及偽造不實資料報備核准成立管理委員會，被上訴人干城第一廣場管理委員會、主任委員甲○○、總幹事丁○○等圖謀侵奪上訴人之系爭櫃位之產權，刻意湮滅上訴人曾預繳管理費之事實，捏造假借上訴人欠繳管理費六千三百三十六元之事由而起訴請求管理費，以虛偽之陳述，誤導承辦法官誤判該案，復趁上訴人出國未居住於上開住址期間取得上揭勝訴判決及確定證明書，並進而聲請強制執行，致上訴人所有系爭櫃位遭拍賣，由第二屆管理委員會之管理委員捷盟建設有限公司（下稱捷盟公司）之代表邱怡萍與寶蓮資產管理股份有限公司（下稱寶蓮公司）之代表張隆昌共同以一十七萬元之低價拍定，被上訴人共同以上開方式侵奪上訴人所有價值達二百二十五萬八千零三十二元之系爭櫃位產權，上訴人只受分配一十五萬七千三百三十二元，致上訴人血本無歸。被上訴人丁○○擔任強制執行事件債權人之代理人，參與查封，不打開大樓大門，不讓執行人員進入，只將封條貼在大廈外，就系爭櫃位為指封切結，並在查封筆錄上簽名，復於執行事件進行中參與核定上訴人不動產拍賣最低價額，又參與要求催發分配款事宜，其亦有參與對上訴人不動產權侵害之活動，其為被上訴人干城第一廣場管理委員會之受僱人，其執行職務侵害上訴人之權利，其僱用人亦應與行為人負連帶損害賠償責任。身為該委員會法定代理人甲○○與總幹事丁○○應負連帶損害賠償責任，爰依侵權行為損害賠償權之法律關係，請求被上訴人干城第一廣場管理委員會、甲○○、丁○○應連帶損害賠償等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人不得執原審法院九十六年度中小字第六０七九號判決對上訴人強制執行。㈡確認干城第一廣場第一屆區分所有權人會議九十五年四月二十六日會議關於管委會成立之決議不存在。㈢原審法院九十七年執字第二八九二一號清償債務強制執行事件，於九十六年八月十八日作成之分配表，其中被上訴人干城第一廣場管理委員會受分配之執行費四千七百六十五元、被上訴人干城第一廣場管理委員會受分配之普通債權七千三百三十六元（依分配表正確內容應為普通債權六千三百三十六元，及程序費用一千元），應予剔除，不得列入分配。㈣被上訴人干城第一廣場管理委員會應給付上訴人一萬四千四百九十六元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈤被上訴人干城第一廣場管理委員會、甲○○、丁○○應連帶給付上訴人二百二十五萬八千零三十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈥訴訟費用由被上訴人負擔；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人不得執原審法院九十六年度中小字第六０七九號判決對上訴人強制執行。㈢確認干城第一廣場第一屆區分所有權人會議九十五年四月二十六日會議關於管委會成立之決議不存在。㈣原審法院九十七年執字第二八九二一號清償債務強制執行事件，於九十六年八月十八日作成之分配表，其中被上訴人干城第一廣場管理委員會受分配之執行費四千七百六十五元、被上訴人干城第一廣場管理委員會受分配之普通債權七千三百三十六元（依分配表正確內容應為普通債權六千三百三十六元，及程序費用一千元），應予剔除，不得列入分配。㈤被上訴人干城第一廣場管理委員會應給付上訴人一萬四千四百九十六元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈥被上訴人干城第一廣場管理委員會、甲○○、丁○○應連帶給付上訴人二百二十五萬八千零三十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈦第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：⑴上訴人主張被上訴人干城第一廣場管理委員會成立所依據之規約，經原審法院九十六年度訴字第一四五八號民事判決認定為無效，惟該判決業經鈞院九十七年度上字第二００號判決廢棄原判決確定，認定上揭規約並非無效，且上開判決已認定上開會議決議得以櫃位為投票表決的標準。干城第一廣場第一屆區分所有權人會議九十五年四月二十六日會議之決議均符合相關規定，並沒有無效之情形。至於上訴人所指報備資料是制式化文件，其上表達的五百九十四人是指五百九十四個櫃位，即五百九十四個投票單位。⑵上訴人所主張交屋時所繳管理費等費用，係繳與祥和公司，並未移交與被上訴人干城第一廣場管理委員會，且祥和公司與管理委員會並無前後任管理委員會之關係，又祥和公司代收的管理基金，與本件管理委員會所請求者係本管理委員會成立後依規約應繳納之九十五年十月起至九十六年九月之管理費，其範圍並不同，縱使祥和公司有代收上訴人所稱的管理費等金額，也僅係應該移交與被上訴人，被上訴人曾向祥和公司查詢是否有代收管理費及管理基金，並請移交管委會，但未獲回應。被上訴人對上訴人並未負有債務，上訴人主張抵銷，與法律要件不符。⑶否認上訴人指稱被上訴人趁上訴人出國而提起訴訟，上開臺中市○○區○○路址既為上訴人之住所，依法本件判決之送達地址為合法寄存送達，自不得以上訴人一時未住留於住居所，而主張未合法送達。上訴人雖稱其於上開訴訟期間未在國內，惟其曾以書面表示意見陳稱：上開房屋櫃位之建築物未曾有人使用，且上訴人社區並無管理，自無繳納管理費用之必要等語，則其稱上開訴訟未經合法送達，應不可採。⑷上訴人在本訴中就請求管理費事件陳述之理由，均係原審法院臺中簡易庭九十六年度中小字第六０七九號事件訴訟辯論終結前之抗辯事由，惟該事件業經判決確定，上訴人於該執行名義成立後再為爭執，自有未符等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、上訴人於八十二年間向訴外人祥和公司購買臺中市○○○街○○號干城第一廣場地下二層Ｂ２／３９之系爭櫃位，上訴人已給付全部價金，祥和公司並發給交屋證明予上訴人。
㈡、上訴人係以臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號為住所，惟自九十六年十月二十二日起至九十七年八月十一日止之期間，因上訴人出國而暫時離開上開住所。
㈢、被上訴人干城第一廣場管理委員會以上訴人未繳管理費為由，向原審法院起訴請求給付管理費，並以九十六年度中小字第六０七九號判決確定在案，嗣被上訴人干城第一廣場管理委員會上開確定判決為執行名義，並經原審法院以九十七年執字第二八九二一號清償債務強制執行事件，拍賣上訴人所有之系爭櫃位。而系爭櫃位於九十七年七月二十九日以一十七萬元之價格拍定，被上訴人干城第一廣場管理委員會受分配如分配表所載之金額。
㈣、干城第一廣場第一屆區分所有權人會於九十五年四月二十六日召開，而關於管理委員會成立之決議爭執事件，業經本院九十七年度上字第二００號判決廢棄第一審判決確定。
㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱原審法院九十六年度中小字第六０七九號給付管理費事件、九十六年度訴字第一四五八號確認決議無效等事件、九十七年執字第二八九二一號清償債務強制執行事件等卷宗等為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、干城第一廣場第一屆區分所有權人會議於九十五年四月二十六日會議關於管委會成立之決議是否為無效？
㈡、上訴人於九十六年十月二十二日起至九十七年八月十一日止之期間，因上訴人出國而暫時離開住所，且上開時間係固定住在國外的某一個地址，並未受原審法院九十六年度中小字第六０七九號事件之言詞辯論期日通知及判決，且未審酌上訴人並未積欠管理費情事，該判決是否合法？
㈢、上訴人主張於交屋時曾向祥和公司預繳管理費二萬一千三百三十九元，及管理基金四千一百五十元，扣除被上訴人干城第一廣場管理委員會要求之管理費六千八百四十三元，經抵銷後，餘額一萬四千四百九十六元，則上訴人得否提起債務人異議之訴？又上訴人得否依不當得利之法律關係請求被上訴人干城第一廣場管理委員會返還上開餘額？
㈣、上訴人以被上訴人甲○○、丁○○於當時係為被上訴人干城第一廣場管理委員會之主任委員、總幹事，係為共同侵權行為人，自應連帶負損害賠償責任，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、干城第一廣場第一屆區分所有權人會議於九十五年四月二十六日會議關於管委會成立之決議是否為無效？上訴人主張：干城第一廣場櫃位共有五百九十四個櫃位，全部區分所有權人有三百九十三人，而九十五年四月二十六日召開之第一屆區分所有權人會議第二次會議，依會議資料統計出參加該次會之總出席人數為六十四人，其中具有區分所有權人身分三十四人，佔全體區分所有權人總數三百九十三人之百分之八‧六，所領取之櫃位選票數為四十一票，加上區分所有權人被委託代為出席領票數為九票合計共五十票，佔出席總櫃位票數二百三十九票之百分之二十‧九，而會外受委託不具有區分所有權人身分出席者三十人，佔總人數三百九十三人之百分之七‧六，而其所領取之櫃位票數為一百八十九票（佔百分之七十九‧一），兩者合計出席人數為總區分所有權人數三百九十三人之百分之十六‧二，未達會議開議之最低門檻即區分所有權人數之五分之一即七十九人以上，是該會議之人數不足，違反公寓大廈管理條例第二十五條第二項、第三十二條第一項之規定，該會議決議應為無效等語；被上訴人辯稱：干城第一廣場第一屆區分所有權人會議於九十五年四月二十六日會議關於管委會成立之決議，業經本院九十七年度上字第二００號判決廢棄第一審判決確定在案等語。經查：
⑴、本件上訴人主張其於八十二年間向訴外人祥和公司購買臺中
市○○○街○號干城第一廣場地下二層Ｂ２／３９之系爭櫃位，並於八十六年間交屋時已預繳管理費二萬一千三百三十九元，及管理基金四千一百五十元予祥和公司，祥和公司除發給交屋證明，並未點交大樓門禁鑰匙，且伊已清償房屋貸款完畢，已取得塗銷抵押權同意書，伊所繳全部價金、貸款及利息合計二百二十五萬八千零三十二元。又被上訴人干城第一廣場管理委員會以伊積欠管理費為由，向原審法院臺中簡易庭提起訴訟，並經原審法院以九十六年度中小字第六０七九號給付管理費事件，請求伊給付管理費六千三百三十六元及其法定遲延利息，而伊因全家出國，自九十六年十月二十二日起至九十七年八月十一日止之期間，伊均在國外未實際居住於臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號之住所，又法院就上開事件為一造辯論判決，為伊敗訴之判決，被上訴人干城第一廣場管理委員會取得上開判決後，聲請原審法院九十七年度執字第二八九二一號清償債務強制執行事件，強制執行拍賣上訴人所有之系爭櫃位，該櫃位並於九十七年七月二十九日以一十七萬元之價格拍定，被上訴人干城第一廣場管理委員會並分得分配表所載金額等情，有上訴人提出交屋通知書、抵押權塗銷同意書、存摺、統一發票、交屋證明書、交屋催告函、上訴人與其配偶之入出國日期證明書二份、全戶戶籍謄本，原審法院分配表等資料為證（見原審卷第一０六、一一七至一三二頁），及上訴人主張，干城第一廣場大廈於九十五年三月十九日第一次召集之會議因區分所有權櫃位及區分所有權人之所有權比例均未達法定人數及比例而流會，乃再次於九十五年四月二十六日召開第一屆區分所有權人會議第二次會議，該次會議以二百十九票贊成決議通過成立管理委員會，並決議通過干城第一廣場規約，與選舉第一屆管理委員分樓層委員十一名及不分樓層委員十名，此有上訴人提出干城第一廣場第一屆區分所有權人會議之會議紀錄附卷可證（見原審卷第一０八至一０九頁），為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張，堪信為真實。
⑵、上訴人再主張上開會議通過之規約業經原審法院九十六年度
訴字第一四五八號確認決議無效等事件，判決認定為無效等語。第查，上開事件雖經原審法院判決：「確認干城第一廣場規約第二條第一款第一目：『專有部分：係指櫃號之櫃位，並向地政機關登記為區分所有權人所有者。』及第三條第七款：『各專有部分之區分所有權人（依每一櫃位為單位）有一表決權。數人共有一櫃位者，該表決權由一人行使。』無效。」，惟上開判決業經本院九十七年度上字第二００號廢棄原判決，並駁回該事件被上訴人即訴外人胡宗賢之訴確定在案，依該判決理由則認：「按公寓大廈管理條例第四十三條第二項（即現行第五十五條）規定所謂本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，不受第七條各款不得約定專用部分之限制之規定，係指公寓大廈管理條例第七條所列各款不得約定為專用之部分，在該條例施行前已取得建造執照，並已約定為專用之部分者，不因該條例之施行而受限制；非謂在公寓大廈管理條例施行前取得建造執照之公寓大廈，均不適用該條例之全部。則如在該條例前已取得建造執照，並已約定為專用之部分者，即不受公寓大廈管理條例各款所列不得約定專有部分之限制。又其僅規定本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，即不受第七條各款不得約定專用部分之限制，揆其立法意旨，顯然亦有保護已取得建造執照，且已約定專用尚未完工之之公寓大廈。蓋台灣流行預售屋制度，取得建造執照之公寓大廈，其各個承購戶對於所承購之房屋均在簽署買賣契約時，已經約定專用，則對於在公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈且已經事前約定專用者，應不受第七條各款不得約定專用部分之限制。上訴人（即本件被上訴人干城第一廣場管理委員會）抗辯本件大廈即干城第一廣場取得建造執照於八十二年十二月二日，且全體承購戶當初簽約購買之櫃位，均已約定享有專用排他之權利，復將日後大樓完成時將此分管約定由臺中地方法院公證，業據其提出建造執照存根（見該案原審卷㈡第十四頁）、共有建物位置分管契約書之認證書（見該案原審卷㈠第五十四至六十四頁）為證，亦為被上訴人（即訴外人胡宗賢，下同）所不爭執，自應認為真正。是本件大廈，其取得建築執照及約定專有之時間既均在公寓大廈管理條例施行前，關於櫃位即約定為專用之部份者，即不受公寓大廈管理條例各款所列不得約定專有部份之限制甚明。準此，被上訴人主張干城第一廣場規約第二條第一款第一目及第三條第三款，以櫃位為專有部份之規約，違反公寓大廈管理條例第三條第三款及第二十七條等規定，即不可採。‧‧‧㈢按建築物依法附建之防空避難設備及法定停車空間，若在構造上得與其他部分區隔分離，在使用上亦具獨立之出入通道時，即非不得作為單獨之所有權客體，於區分所有權人間、或房屋出賣人與買受人間對於此一防空避難設備或法定停車空間有特別約定時，宜基於私法自治之精神，准許渠等將此地下室之法定避難設備或法定停車空間約定為共同使用部分、專用部分、甚或是專有部分而使用，在約定為專有部分時，即應認為該部分亦屬區分所有宜基於私法自治之精神，准許渠等將此地下室之法定避難設備或法定停車空間約定為共同使用部分、專用部分、甚或是專有部分而使用，在約定為專有部分時，即應認為該部分亦屬區分所有（最高法院九十三年度台上字第二二八號判決參照）。申言之，關於分管契約之效力，足以認為在約定為專有部分時，生區分所有之效力。以本件而論，各櫃位所有權人就櫃位依分管契約，而生專有部分之效力，且各個櫃位所有權人亦有依其持分比例負擔公共設施，本件即建號為臺中市○區○○段00000－000建號（主要用途為防空避難室、機房、中控室、水箱、瞭望台），則本件櫃位所有權人即為區分所有權人（包括本件被上訴人）．．」等語甚明，並有上開民事判決書在案可稽（見原審卷第九十六至一０三頁），復經本院調取上開卷宗，查明屬實，是本件上訴人主張系爭規約業經法院判決認定無效云云，為不足取。
⑶、上訴人復主張依上揭會議資料統計出參加該次會之總出席人
數為六十四人，其中具有區分所有權人身分三十四人，佔全體區分所有權人總數三百九十三人之百分之八‧六，所領取之櫃位選票數為四十一票，加上區分所有權人被委託代為出席領票數為九票合計共五十票，佔出席總櫃位票數二百三十九票之百分之二十‧九，而會外受委託不具有區分所有權人身分出席者三十人，佔總人數三百九十三人之百分之七‧六，而其所領取之櫃位票數為一百八十九票（佔百分之七十九‧一），兩者合計出席人數為總區分所有權人數三百九十三人之百分之十六‧二，未達會議開議之最低門檻即區分所有權人數之五分之一即七十九人以上，是該會議之人數不足，違反公寓大廈管理條例第二十五條第二項及第三十二條第一項之規定，該會議關於管理委員會成立之決議應為無效等語。惟查，干城第一廣場規約第二條第一款第一目：『專有部分：係指櫃號之櫃位，並向地政機關登記為區分所有權人所有者。』及第三條第七款：『各專有部分之區分所有權人（依每一櫃位為單位）有一表決權。數人共有一櫃位者，該表決權由一人行使。』之規定，已經本院上揭確定判決認定為有效，復經本院審究亦無違法情事，則依上訴人所主張干城第一廣場櫃位共有五百九十四個櫃位，依上揭有效之規約規定即相當於有五百九十四位區分所有權人，且有五百九十四個表決權，並有被上訴人提出干城第一廣場專有（含約定專有）部分（櫃位）數量統計表一份為證（見本院卷第二一四至二一五頁），再依干城第一廣場社區規約第三條第八項約定：「區分所有權人會議得以書面委託他人代理出席，代理人應於簽到前，提出區分所有權人之出席委託書。」（見原審法院九十六年度訴字第一四五八號確認決議無效等卷第㈠宗第二十六頁），是依上開規約之規定，並未就委託出席區分所有權人會議之身分，予以限制，且上訴人亦未舉證證明上開規約有禁止不具有區分所有權人身分之人受區分所有權人委託出席領票之規定，故縱為不具有區分所有權人身分之人既受具有區分所有權人之合法委託而出席領票，其受託出席仍應計入出席人數中，為此，上訴人既主張依會議資料統計出該次會議出席人數為六十四人，具有區分所有權人身分者所領取之櫃位選票數（含被委託代為出席領票數）共五十票，而會外受委託不具有區分所有權人身分出席者三十人，而其所領取之櫃位票數為一百八十九票等語，則全部領取之櫃位票數已達二百三十九票，即合計出席（含委託出席）之區分所有權人（即櫃位）達二百三十九人（櫃位），且上訴人復未證明上揭統計有何未受合法委任出席或錯誤情事，則上開會議已達三人，並有五分之一以上，及其區分所有權比例合計五分之一以上出席，顯見並未違反公寓大廈管理條例第三十二條第一項之規定，從而上訴人主張上開會議之人數不足五分之一，違反公寓大廈管理條例第二十五條第二項及第三十二條第一項之規定，該會議關於管理委員會成立之決議應為無效云云，難謂可採。
⑷、上訴人再主張被上訴人干城第一廣場管理委員會在臺中市公
寓大廈負責人報備基本資料表上偽造文書，將事實上應為該大樓全部五百九十四個櫃位，實際上無人居住，虛偽記載為區分所有權人總數五百九十四人，及現住戶五百九十四戶；且在申請報備檢查表上虛偽記載，將出席區分所有權人會議之出席人數記載為二百三十九人，出席人數比例為百分之四十‧二四，所有權比例為百分之三十九‧一三，同意人數二百十九人，同意人數比例為百分之九十一‧六三，而偽稱符合法定比例，然實際上應為二百三十九個櫃位；又被上訴人在上開報備基本資料表上載之管理委員人數為二十一人，實際依建物使用執照規定一樓層為一專有部分，由每一專有部分推選一位區分所有權人代表組成管理委員會，僅約可選出九至十一名管理委員，是上開當選管理委員亦屬違法等語。惟查，依干城第一廣場社區規約第三條第七項約定：「各專有部分之區分所有權人（依每一櫃位為單位）有一表決權。數人共有一櫃位者，該表決權應由一人行使。」（見原審法院九十六年度訴字第一四五八號確認決議無效等卷第㈠宗第二十六頁），是如上所述，干城第一廣場大廈之櫃位有五百九十四個櫃位，即相當於有五百九十四位區分所有權人，而出席人數依上述說明已達二百三十九票，贊成成立管理委員會之票數為二百十九票，依上揭規約規定即相當於二百三十九位區分所有權人出席，二百十九位區分所有權人同意，是上開申報資料上記載為區分所有權人總數五百九十四人，及在申請報備檢查表上記載出席區分所有權人會議之出席人數記載為二百三十九人，出席人數比例為百分之四十‧二四，所有權比例為百分之三十九‧一三，同意人數二百十九人，同意人數比例為百分之九十一‧六三，並無不實情事。再如上所述，九十五年四月二十六日區分所有權人會議選出二十一名委員，並有上訴人提出之會議記錄在卷可憑（見原審卷第一０九頁），則上開報備基本資料表上「委員人數」欄記載為「二十一人」，係依上揭會議結果而為記載，亦難認有偽造文書之情形，足見上訴人主張上開臺中市公寓大廈負責人報備基本資料表及申請報備檢查表有上揭偽造文書之情形云云，要難採信。上訴人又主張該大廈係處於無人居住使用之狀態，上開臺中市公寓大廈負責人報備基本資料表上「現住戶數」欄記載為「五百九十四戶」，即與現狀不符，惟上開報備基本資料表係依公寓大廈管理條例規定送請主管機關報備之資料，係屬行政管理措施，其報備資料有無錯誤，並不影響法院關於該管理委員會是否合法成立之認定，是上開報備基本資料表固有上述「現住戶數」欄之記載，與實情雖有不符之處，亦不因此使該管理委員會之成立為違法或無效，從而上訴人據以主張該管理委員會未合法成立云云，尚屬無據。
⑸、基上所述，干城第一廣場第一屆區分所有權人會議九十五年
四月二十六日會議召開第一屆區分所有權人會議，關於管理委員會成立之決議，尚無上訴人所稱無效之情形，是上訴人請求確認上開決議不存在，為不可採。
㈡、上訴人於九十六年十月二十二日起至九十七年八月十一日止之期間，因上訴人出國而暫時離開住所，且上開時間係固定住在國外的某一個地址，並未受原審法院九十六年度中小字第六０七九號事件之言詞辯論期日通知及判決，且未審酌上訴人並未積欠管理費情事，該判決是否合法？上訴人主張：伊於上開期間，並未住居於國內，且未受言詞辯論通知之合法送達，則原審法院遽為一造辯論判決，自屬違誤判決，另該判決亦未合法送達伊，自未確定，且原審法院亦漏未斟酌伊已預繳之二萬一千三百三十九元管理費及預繳之大廈管理基金四千一百五十元等語；被上訴人辯稱：上訴人於九十七年十一月四日原審法院審理時，亦自承其住所在中清路一０五巷五弄二號，可見原審法院九十六年度中小字第六０七九號事件之通知書及判決書，均屬合法送達，再者，祥和公司並未移交上開金額予被上訴人干城第一廣場管理委員會等語。經查：
⑴、按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，
得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。又送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第一百三十七條第一項、第一百三十八條第一項、第二項分別定有明文。再所謂住所，應依民法之規定定其意義。依民法第二十條第一項規定，須以久住之意思，住於一定地域者，始為在該地有住所，若因事務或業務寄居其地，非有久住之意思者，縱令時歷多年，亦僅得謂為居所，不能認為住所（最高法院二十七年上字二四五四號判例意旨參照）。
⑵、本件上訴人主張其與配偶自九十六年十月二十二日起出國，
至九十七年八月十一日止返國，上開時間固未居住於臺中市○○○○路○○○巷○弄○號之地址，並提出入出國日期證明書為證（見原審卷第十五頁），惟上訴人於原審法院九十七年十一月四日行言詞辯論程序時，陳稱：「我目前住在中清路一０五巷五弄二號，我的戶籍也在這裡，幾十年的戶籍都設在這裡，中間曾經有短暫遷出，但有遷回來。」、「‧‧‧我在國外的住處是無久住的意思，我在國內的住所是中清路一０五巷五弄二號，有久住的意思，我在國內的期間都是住在這個地址。」等語（見原審卷第九十一至九十二頁），依上開說明，則應可認定上訴人之住所地為臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號。
⑶、又被上訴人干城第一廣場管理委員會因主張本件上訴人尚欠
自九十五年十月至九十六年九月，共計四期之管理費共計六千三百三十六元，而起訴請求上訴人給付上開管理費及其法定遲延利息，而原審法院曾以九十六年度豐補字第五四五號對上訴人寄送臺灣臺中地方法院民事調解事件查詢書，上訴人於受送達後，則予以填載回覆：本建築住完全迄今未曾有人啟用過，無商家使用，且整棟大樓荒廢，無啟用，何來管理，無管理，何來管理收費，假管理真詐財請查辦此詐騙集團等語（見原審法院九十六年度中小字第六０七九號卷宗），經原審法院九十六年度中小字第六０七九號於九十六年十一月十六日行言詞辯論程序，而該期日之通知係就上訴人臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號之住所為送達，惟因郵務機關人員未獲會晤本人，亦無有受領文書之同居人或受僱人，而於九十六年十月二十九日將該送達文書寄存於臺中市警察局第五分局水湳派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，嗣於九十六年十一月十六日之辯論期日，因上訴人未到場，該事件之原告即被上訴人干城第一廣場管理委員會即聲請法院為一造辯論，法院因認被上訴人干城第一廣場管理委員會之請求為有理由，且上訴人經合法通知無正當理由未到場而為一造辯論判決，即於九十六年十一月二十三日判決上訴人應給付六千三百三十六元，及自九十六年十月十二日起至清償日止按年息百分之十計算之利息，而該判決並於九十六年十二月三日對上訴人之上開住所為送達，並因同上事由及以同一方式而寄存送達於同一派出所，嗣上開事件於九十七年一月九日發給被上訴人干城第一廣場管理委員會確定證明書，此經本院依職權調閱上開卷宗查明屬實，則上開事件言詞辯論期日之通知書，既已對上訴人之住所為合法寄存送達，並已依法經十日發生送達之效力，而上訴人未於言詞辯論期日到場，法院因認上訴人經合法通知無正當理由未到場，而依對造當事人之聲請為一造辯論判決，於法並無不合。再原審法院所為上開判決，亦係就上訴人之住所為合法寄存送達，亦依法經十日生送達之效力，是該判決經法定上訴期間，亦未經當事人聲明上訴，即生確定之效力，從而上訴人主張上開事件言詞辯論期日未經合法通知，及判決書未經合法送達而未確定云云，自無可採。
⑷、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判（最高法院四十二年台上字第一三０六號判例意旨參照）。上訴人雖主張原審法院九十六年度中小字第六０七九號事件判決未審酌上訴人並未積欠管理費及有誤判等語。惟查，原審法院九十六年度中小字第六０七九號事件判決既已確定，是上訴人上開部分之主張，係屬上開確定判決言詞辯論終結前已提出，或得提出而未提出之攻擊防禦方法，即仍應受前案既判力之拘束，自不得於本件訴訟中反於上揭確定判決之裁判而為主張，法院亦不得就上開事項為反該確定判決意旨之裁判，從而被上訴人干城第一廣場管理委員會提起上開訴訟對上訴人請求給付管理費六千三百三十六元，及自九十六年十月十二日起至清償日止按年息百分之十計算之利息，既經前案判決確定，則上訴人於本件訴訟中就同一訴訟標的之法律關係，復加爭執，亦無可採。
㈢、上訴人主張於交屋時曾向祥和公司預繳管理費二萬一千三百三十九元，及管理基金四千一百五十元，扣除被上訴人干城第一廣場管理委員會要求之管理費六千八百四十三元，經抵銷後，餘額一萬四千四百九十六元，則上訴人得否提起債務人異議之訴？又上訴人得否依不當得利之法律關係請求被上訴人干城第一廣場管理委員會返還上開餘額？上訴人主張：被上訴人干城第一廣場管理委員會對伊請求之上開管理費債權既經伊行使抵銷權而消滅，則被上訴人干城第一廣場管理委員會所執原審法院九十六年度中小字第六０七九號判決之執行名義所載之請求權即已消滅，伊自得提起債務人異議之訴，又伊所繳納上揭金額與被上訴人干城第一廣場管理委員會要求之管理費相抵銷後，餘額一萬四千四百九十六元，被上訴人干城第一廣場管理委員會就該一萬四千四百九十六元之受領為不當得利，應返還伊，爰依不當得利之法律關係請求被上訴人干城第一廣場管理委員會返還等語；被上訴人辯稱：祥和公司未移交上開金額予被上訴人干城第一廣場管理委員會，且祥和公司與被上訴人干城第一廣場管理委員會為不同主體，期間並無互負債務情事，是上訴人無從行使抵銷權，且被上訴人干城第一廣場管理委員會亦無上訴人所稱之有不當得利情事等語。經查：
⑴、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項亦定有明文。
⑵、被上訴人干城第一廣場管理委員會雖不爭執上訴人所主張其
於系爭櫃位交屋時固曾向出賣人祥和公司繳納「預收六個月管理費二萬一千三百三十九元」及「大廈管理基金四千一百五十元」等節，惟被上訴人干城第一廣場管理委員會已否認受到祥和公司移交上開金額之事實，並提出其向祥和公司催請移交之函文為證（見原審卷第二六六頁），上訴人復未舉證證明上開款項業經祥和公司移交與被上訴人干城第一廣場管理委員會，是上開被上訴人抗辯祥和公司未移交上述金額予被上訴人干城第一廣場管理委員，應屬可採。又祥和公司與被上訴人干城第一廣場管理委員會既係不同之權利主體，被上訴人干城第一廣場管理委員會並未承受祥和公司與上訴人間上揭一切權利義務，且上訴人復未舉證證明其對被上訴人干城第一廣場管理委員會有何請求給付上開二萬一千三百三十九元及四千一百五十元之債權存在，則其間既無互負債務之情形，是上訴人主張行使抵銷權，即於法不合，為此，上開確定判決之執行名義債權尚屬存在，則上訴人主張被上訴人干城第一廣場管理委員會依原審法院九十六年度中小字第六０七九號事件確定判決取得對上訴人之執行債權已消滅，而提起債務人異議之訴，主張上開被上訴人不得對上訴人為強制執行云云，自難採信。
⑶、承上，上訴人既未舉證證明其對被上訴人干城第一廣場管理
委員會有上揭二萬一千三百三十九元及四千一百五十元之債權存在，則其主張以上開金額與被上訴人干城第一廣場管理委員會向上訴人請求之管理費相抵銷後，餘額尚有一萬四千四百九十六元，並依不當得利之法律關係，請求上開被上訴人干城第一廣場管理委員會返還予上訴人，應屬無據，為不可採。
⑷、綜上所述，上開執行名義即確定判決之執行力既仍存在，則
原審法院上揭強制執行事件依被上訴人干城第一廣場管理委員會聲請強制執行之執行名義而製表分配，於九十六年八月十八日作成之分配表，其中分配予被上訴人干城第一廣場管理委員會受分配之執行費四千七百六十五元、普通債權六千三百三十六元，及其程序費用一千元（上訴人誤載為普通債權七千三百三十六元），於法並無不合，從而上訴人提起本件分配表異議之訴，請求將上開被上訴人干城第一廣場管理委員會受分配之金額予以剔除云云，難認可採。
㈣、上訴人以被上訴人甲○○、丁○○於當時係為被上訴人干城第一廣場管理委員會之主任委員、總幹事，係為共同侵權行為人，自應連帶負損害賠償責任，有無理由？上訴人主張：被上訴人干城第一廣場管理委員會依上揭無效之會議決議及偽造不實資料報備核准成立管理委員會，並由主任委員甲○○、總幹事丁○○等圖謀侵奪伊系爭櫃位之產權，致伊血本無歸，為共同侵權行為，爰依侵權行為損害賠償權之法律關係，請求被上訴人干城第一廣場管理委員會、甲○○、丁○○應連帶損害賠償等語；被上訴人等人則辯稱：伊等均係合法行使權利，並無不法情事等語。經查：
⑴、被上訴人干城第一廣場管理委員會之成立決議，尚無上訴人
所稱之無效情事，已如上述。再被上訴人干城第一廣場管理委員會之臺中市公寓大廈負責人報備基本資料表上固將櫃位數記載為現住戶五百九十四戶，然此不影響法院關於該管理委員會是否合法成立之認定，上訴人既未舉證證明被上訴人干城第一廣場管理委員會未經合法成立，則上訴人主張該管理委員會未合法成立云云，即不可採（已如前述）。
⑵、再者，上訴人並未證明其得對被上訴人干城第一廣場管理委
員會主張抵銷管理費之事實，且上訴人應給付管理費六千三百三十六元及自九十六年十月十二日起至清償日止按年息百分之十計算之利息等節，亦經另案判決確定（即原審法院九十六年度中小字第六０七九號給付管理費民事判決），被上訴人干城第一廣場管理委員會對上訴人既已取得合法確定之執行名義，則該管理委員會之主任委員甲○○代表管理委員會據以聲請對上訴人所有之系爭櫃位為強制執行，並委由被上訴人丁○○為代理人，其等所為均屬行使權利之合法行為。至上訴人雖主張其購買系爭櫃位連同分期貸款利息之總價額達二百二十五萬八千零三十二元，惟系爭櫃位經原審法院九十七年度執字第二八九二一號清償債務強制執行事件囑託估價機構依其現況估價結果，系爭櫃位之價值鑑定價值合計十八萬七千七百十元，經法院訂定底價二十萬元，定期拍賣結果，第一次拍賣期日流標，第二次拍賣期日始以十七萬元由拍定人拍定，此有上訴人提出之估價報告、臺灣臺中地方法院進行單、委任狀、指封切結、分配表等件附卷可憑（見原審卷第三十三至三十八頁），是系爭櫃位十餘年間無人居住，形同廢墟，顯見其現值並已無上訴人所指稱具有二百二十五萬八千零三十二元之價值，且上訴人復未舉證以證其詞，益徵上訴人之上開主張，難認可信。再系爭櫃位係經法院依法定程序進行拍賣，因並無其他投標人以高於拍定人之投標價格投標，而由上開拍定人以十七萬元之價額拍定，上訴人主張上開櫃位遭被上訴人以低價拍定侵奪產權云云，實難憑採，為此，被上訴人干城第一廣場管理委員會既據確定之民事判決聲請對上訴人所有系爭櫃位予以強制執行拍賣，上訴人主張被上訴人甲○○、丁○○共同不法侵害上訴人之系爭櫃位產權，並主張被上訴人甲○○、丁○○應與被上訴人干城第一廣場管理委員會對上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任云云，自屬無據，為不可採。
六、綜上所述，被上訴人干城第一廣場管理委員會之成立決議，尚無上訴人所稱之無效情事，上訴人並未證明其得對被上訴人干城第一廣場管理委員會主張抵銷管理費之事實，且上訴人應給付管理費六千三百三十六元，及自九十六年十月十二日起至清償日止按年息百分之十計算之利息，亦經前案判決確定，被上訴人干城第一廣場管理委員會對上訴人既已取得合法確定之執行名義，則該管理委員會之主任委員甲○○代表管理委員會據以聲請對上訴人所有之系爭櫃位為強制執行，並委由被上訴人丁○○為代理人，其等所為均屬行使權利之合法行為，是上訴人依上開法律關係，請求：⑴被上訴人不得執原審法院九十六年度中小字第六０七九號判決對上訴人強制執行。⑵確認干城第一廣場第一屆區分所有權人會議九十五年四月二十六日會議關於管委會成立之決議不存在。⑶原審法院九十七年執字第二八九二一號清償債務強制執行事件，於九十六年八月十八日作成之分配表，其中被上訴人干城第一廣場管理委員會受分配之執行費四千七百六十五元、被上訴人干城第一廣場管理委員會受分配之普通債權七千三百三十六元（依分配表正確內容應為普通債權六千三百三十六元，及程序費用一千元），應予剔除，不得列入分配。⑷被上訴人干城第一廣場管理委員會應給付上訴人一萬四千四百九十六元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑸被上訴人干城第一廣場管理委員會、甲○○、丁○○應連帶給付上訴人二百二十五萬八千零三十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
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