臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第121號上 訴 人 丁○○
號訴訟代理人 黃勃叡律師被 上訴人 甲○○
號上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國98年2月6日臺灣彰化地方法院第一審判決（97年度訴字第924號）提起上訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：⒈兩造間雖於民國94年10月7日就上訴人所有坐落彰化縣○○
鄉○○段○○○○○號土地、權利範圍2分之1及同段1981-1地號土地、權利範圍全部（下稱系爭2筆土地）設定一般抵押權（下稱系爭抵押權），共同擔保借款債權新臺幣（下同）350萬元，然被上訴人並未交付借款；本件既為一般抵押權，其抵押擔保之債權係借款債權，而消費借貸契約為要物契約，被上訴人自應就移轉金錢所有權於上訴人之事實舉證，此觀諸民事訴訟法第277條規定及最高法院43年台上字第377號判例意旨自明。況本件依土地登記謄本記載，本件利息無，遲延利息空白，殊與一般借貸有約定利息、遲延利息之習慣不同，足證並無借貸之事實。
⒉被上訴人雖提出上訴人於94年10月7日簽發、未載到期日、
票面金額300萬元（票據號碼WG0000000）及50萬（票據號碼WG0000000）之本票2紙（下分稱系爭300萬元本票、系爭50萬元本票，合稱系爭2張本票）作為證據，惟，系爭2張本票僅能據為兩造間有票據往來關係之證明，尚無從逕以認定兩造票據往來之原因關係為何，自不能因被上訴人持有上訴人所簽發之系爭2張本票，即推認上訴人必有向被上訴人借款之事實。況金錢借貸契約屬要物契約，當事人主張有金錢借貸關係存在，即須就金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，被上訴人對此並未能舉證證明其情，難認已盡舉證之責。
⒊被上訴人雖為系爭抵押權之權利人，惟其並未舉證證明其與
上訴人間有債權債務關係存在，從而，上訴人請求確認被上訴人就上訴人所有系爭2筆土地，由彰化縣彰化地政事務所於94年10月17日為設定登記之350萬元系爭抵押權所擔保之債權不存在。又按抵押權為從物權，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權之登記自有妨害上訴人之所有權，上訴人自得訴請被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。
⒋被上訴人持有系爭2張本票，持向原審法院聲請強制執行之裁定，經該院以97年度司票字第1082號裁定准予強制執行。
然發票人與執票人倘係授受本票之直接當事人，發票人即得為交付本票之原因基礎關係不存在之抗辯，則就兩造間借貸意思表示互相一致及借款已交付之事實，即應由主張權利關係存在之被上訴人負舉證責任。本件被上訴人並未交付借款，被上訴人持有系爭2張本票欠缺原因關係，上訴人不應負擔此項本票債務，自有確認本票債權不存在之法律上利益；又被上訴人持有系爭2張本票無法律上原因，上訴人亦得依據不當得利法律關係請求被上訴人返還系爭2張本票等語。⒌為此，聲明求為判決：⑴確認被上訴人就上訴人所有系爭2
筆土地，由彰化縣彰化地政事務所於94年10月17日為設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵被上訴人應將系爭2筆土地，由彰化縣彰化地政事務所於94年10月17日所為系爭抵押權登記予以塗銷。⑶確認被上訴人持有上訴人所簽發之系爭2張本票之票據債權不存在。⑷被上訴人應將系爭2張本票返還上訴人。⑸訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：⒈票據為文義證券，上訴人為票據債務人，自應依票據文義負
責。又票據為無因證券，票據債權人自不必就票據之原因關係為證明，上訴人徒以票據之原因抗辯，顯有賴帳之心。又上訴人簽發系爭2張本票係在94年10月7日，直至97年10月6日被上訴人對之請求兌付，始以被上訴人取得票據無對價為抗辯，顯與無因證券之旨趣有違，本件純屬被上訴人行使票據權利，而非行使借貸契約之金錢返還請求權，上訴人謂係金錢借貸契約，顯係誤解。票據既係無因證券，被上訴人自無須舉證票據原因，從而上訴人依民事訴訟法第277條規定，主張請求履行債務之訴，應先由上訴人就其主張之事實，負舉證責任，上訴人指被上訴人應舉證證明原因關係，其所主張之舉證責任顛倒，不足採取。上訴人與被上訴人為親戚關係，基於親戚情誼，故未約定利息或遲延利息，上訴人指稱由此可證明無借貸之事實，係屬無據。
⒉上訴人確有向被上訴人借貸金錢，茲說明如下：
⑴被上訴人以附表一所示之支票借給上訴人，用以償付上訴人
拖欠其任職之統一安聯產物保險股份有限公司（後與新安東京海上產物保險股份有限公司合併，並以新安東京海上產物保險股份有限公司為存續公司，下概稱為新安東京保險公司）並經其挪用之保險費，其中附表一編號6至8所示3張支票，被上訴人是借用王文筆帳號之支票借給上訴人，而附表一所示支票金額合計565,950元。
⑵又上訴人分別於附表二、附表四所示時間向被上訴人借貸，
其中上訴人開立之如附表二編號1、2所示支票向被上訴人調現，但支票均跳票未兌現。
⑶上訴人87年4月購屋時，由被上訴人開立附表三所示3張支票
為上訴人支付自備款130萬元，其中附表三編號2所示支票，票面金額80萬元，係上訴人與被上訴人同時購買吉倫建設股份有限公司（下稱吉倫公司）房屋各1間，各應支付40萬元，遂由被上訴人合併開給吉倫公司。
⑷上訴人於93年9月10日向被上訴人借現32萬元，上訴人係用
於將被拍賣之汽車（車牌號碼0000-00號）的贖車費。上訴人於提領現金前往贖車後，同月將車交由力彰汽車商行代售，欲將售車所得還於被上訴人，結果該汽車代售期間，因上訴人挪用任職公司款項，乃向力彰汽車商行老闆借得支票抵付，再將售車所得抵償對車商之借款，而未返還被上訴人。⒊上訴人是向他人收取保費後予以挪用，沒有錢繳回公司，才
向被上訴人借票，否則上訴人直接將收到的錢或支票交給公司即可；上訴人自己之自用小客車1年之保費僅約4,000元，不及上訴人借用附表一支票所示金額，可見上訴人任職新安東京保險公司期間確有因挪用公款，而向被上訴人借用支票返還公司款之情事。上訴人係累積積欠被上訴人借款，才設定系爭抵押權來擔保，並非如上訴人所述是為了向被上訴人借款才設定系爭抵押權；況系爭2張本票上訴人自承為其所簽發，不容飾詞狡辯。被上訴人交付上訴人現款部分，因為上訴人是被上訴人妹婿，金錢上有困難，所以沒有立據；另被上訴人提出之不動產買賣合約書，價金收取收據、價金交付記事，均可以證明上訴人有參與向吉倫公司購屋及付款的事。
⒋系爭50萬元本票是於設定系爭抵押權當天，因地下錢莊追討
債務甚急，被上訴人在代書即證人己○○完成設定系爭抵押權文件簽署時，當場將50萬元交給上訴人，所以50萬元單獨開1張本票，另300萬元是之前陸陸續續被上訴人拿錢借予上訴人紓困及購屋的錢，粗估一個金額由上訴人開立本票給被上訴人，開立本票時上訴人、乙○○及己○○都在場，上訴人也同意將之前的債務估算為300萬元。至己○○於97年12月24日本院言詞辯論期日作證時提到50萬元是被上訴人向他人借款，須負擔利息，是因上訴人之前借錢都沒有給利息，所以被上訴人跟上訴人講說是被上訴人向別人調錢、要負擔利息，這是要強調借錢要付利息；而設定系爭抵押權沒有寫利息，是因兩造是親戚關係，且還款期限已經約定半年，所以才沒有約定利息；另約定未按期清償要付違約金，目的是要讓上訴人按期清償。
⒌上訴人雖辯稱附表二編號2所示支票跳票後，上訴人即以現
金交付被上訴人清償該筆債務，惟被上訴人否認上訴人有還63,000元，且一般使用支票之人不可能有錢還故意讓票據跳票、信用破產。上訴人向被上訴人借錢的期間，雖然有陸陸續續還被上訴人一些錢，但只有一點點，上訴人開給被上訴人的350萬元就是沒有還的部分300萬元及開票當天的50 萬元借款。上訴人雖表示其有很多財產，但事實上都是共有，上訴人沒有辦法要賣就賣，且上訴人在財務上已經信用破產，也沒有辦法向銀行借貸，所以才向被上訴人借錢。
⒍乙○○雖於97年12月24日本院言詞辯論期日證稱50萬元是上
訴人向其哥哥的兒子借的，但那是因為上訴人哥哥的兒子是跟別人調高利貸的錢來借給上訴人，上訴人沒錢還，一直被追討，才央求被上訴人再借錢給上訴人等語，資為抗辯。為此，聲明求為判決：駁回上訴人（即原告）之訴。
三、原審判決認為上訴人之請求為無理由，而駁回其訴，上訴人提起上訴，求為判決：將原判決廢棄，並為如原審訴之聲明各項所示之判決。被上訴人則求為判決：駁回上訴。
四、兩造於原審審理中，曾就下列事項為不爭執，法院自可作為認定事實之依據：
⒈兩造間於94年10月7日就上訴人所有系爭2筆土地設定系爭抵
押權，共同擔保借款債權350萬元。系爭抵押權未記載利息、遲延利息，但已載明債務清償日期為95年4月6日，及逾期違約金。
⒉上訴人於94年10月7日簽發系爭2張本票交予被上訴人，系爭2張本票均未記載到期日。
⒊附表一所示之支票係被上訴人交予上訴人，上訴人再支付給新安東京保險公司。
⒋上訴人於93年6月28日開立面額63,000元之支票（即附表二編號2所示支票）予被上訴人，惟該支票到期後未兌現。
⒌系爭房屋及車牌號碼為00-0000、PR-2028、0186-HQ之車輛所有權人均為乙○○。
⒍系爭房屋之價金除了貸款外，均由被上訴人代付。
⒎被上訴人提出之系爭房屋不動產買賣合約書、價金收取收據、價金交付記事形式上均為真正。
⒏車牌號碼0000-00號汽車於購車時曾辦理貸款，嗣該車於將被拍賣時，贖車款32萬元係由被上訴人支付。
⒐被上訴人於系爭抵押權及系爭2張本票開立前，確曾陸續借錢予上訴人。
⒑上訴人確曾向力彰汽車商行負責人庚○○借款。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。是於消極確認之訴，如原告提起確認法律關係不存在之訴，而被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號、28年上字第11號、19年上字第385號判例意旨參照）。本件上訴人起訴請求確認兩造間關於系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權部分，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被上訴人主張擔保債權存在，自應由被上訴人就債權存在之事實負舉證責任。
六、上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權登記，無非以：兩造於94年10月7日設定之系爭抵押權，目的在擔保上訴人欲向被上訴人辦理新借款350萬元，但被上訴人於系爭抵押權設定登記後，並未交付借款予上訴人云云。然為被上訴人所否認，並抗辯稱：系爭抵押權設定，所擔保之債權350萬元，其中300萬元為上訴人於設定系爭抵押權前數年間，陸續向被上訴人借款，尚未償還之估算總額；另50萬元則是94年10月7日設定系爭抵押權當天，以現金交付予上訴人之借款。上訴人將之分別簽發為系爭二張本票交付被上訴人等語。因之，兩造所爭執者，為上訴人究係向被上訴人新借350萬元而簽發系爭2張本票，並設定抵押權予被上訴人？抑係為擔保及清償先前上訴人對被上訴人累積之欠款（兩造合意估算為300萬元）及94年10月7日被上訴人交付50萬元之借款予上訴人而簽發系爭2張本票及設定抵押權予被上訴人？茲分述如下：
⒈本件被上訴人辯稱其曾開立附表一所示支票供上訴人繳付經
其挪用之保險費予新安東京保險公司、上訴人曾開立如附表2所示支票向被上訴人借款、被上訴人曾開立如附表3所示支票支付系爭房屋之購屋款及裝潢系爭房屋、支付32萬元之贖車款等語，業據其提出支票影本、存摺往來明細、價金收取收據及價金收取記事附卷為憑；且附表一所示支票均經上訴人持交新安東京保險公司作為繳付該公司保戶保險費之用乙節，復有新安東京保險公司97年12月24日新安東京海上97字第0513號、97年12月26日新安東京海上財務97字第0161號函附卷可稽；（詳見原審卷第30頁至50頁及第94頁至105頁）上訴人雖不否認被上訴人此部分之陳述，惟以借款均已清償，且系爭房屋，係被上訴人購贈上訴人之妻（即被上訴人之妹）乙○○，作為乙○○將來不回娘家與其他兄弟爭遺產之條件，且登記為乙○○所有，而買車均為乙○○名義且為乙○○使用，故被上訴人所代為支付之購屋款、裝潢費、稅款、贖車費，均係被上訴人與乙○○之債權債務關係與上訴人無關。至於代付新安東海上產物保險股份有限公司之款，為上訴人辦理汽車保險之保險費收入，被上訴人之所言不實等語。
甲、然查附表一所示支票，確係被上訴人所簽發交付上訴人給新安東京海上產物保險股份有限公司繳交上訴人辦理汽車保險，應繳交予公司之保險費，保險固為上訴人所招攬，但收取客戶之保險費後未按時繳付予公司，在公司催繳之情形下，向被上訴人借得支票交付公司，且已兌現，有上開新安東京海上產物保險公司之覆函並檢附各該支票兌現之情形之附件在卷可稽，上訴人再否認有向被上訴人借款支付，自不足取。又附表一之支票編號6、7、8雖為王文華名義所簽發，然被上訴人在原審已陳明係其向王文華借支票交付上訴人繳交公司，且已兌現，自難以之指為被上訴人拿取王文華之支票拼湊。上訴人之此部分陳述，自不足取。
乙、至於購屋一事，上訴人雖舉其兄丙○○及姊戊○○，到庭證稱，購屋為被上訴人欲贈與上訴人之妻即被上訴人之妹乙○○，作為乙○○將來不回娘家繼承財產之條件云云，惟為被上訴人所否認且經乙○○及上訴人之子陳泰宇在本院一致證稱，確係上訴人之子女均已長大，要上國中之青少年，舊居房屋太小，故要買新屋，以便子女有各自之房間云云。經查證人丙○○、戊○○之證言，均表示係聽上訴人說的。傳聞證據自不足取。至於上訴人表示有自有土地可供建屋，不必另外至他地購屋云云。然未舉證證明何筆土地可供其單獨使用建屋，且據乙○○、陳泰宇證述，上訴人所稱之土地，均為父母名義，且多為親族共有處分，使用均須徵求共有人或親族之同意，自非上訴人所得任意建屋使用，比較證人之證言，自以陳泰宇、乙○○之證言較合情理。丙○○、戊○○之證言為傳聞證據，不足為上訴人作有利之證明。查上訴人自承於購買系爭房屋時亦有參與，簽約時也在場，當時上訴人與乙○○感情還不錯，登記為乙○○所有是經上訴人同意的等語（見原審卷第89頁）。又買賣契約書亦為上訴人代簽乙○○之名，有上訴人與乙○○之簽名筆跡及乙○○在證人結文上之筆跡可資比對。並為上訴人所不爭執。足見購屋時，確實經上訴人之同意而登記為乙○○所有，上訴人指為被上訴人購屋贈與乙○○，以之作為乙○○將來不回娘家分產之條件，並不足取。
丙、又購車之事，上訴人一再陳稱乙○○名下之汽車，係乙○○自行購買使用，與上訴人無關云云。惟證人即上訴人之子陳泰宇證稱，該2751-UD之汽車，買來已有五年，以前均是上訴人在使用，最近二年才由證人陳泰宇在使用，過去上訴人之妻乙○○只在雨天時會開，其曾聽父親（即上訴人）說過，用女性買車，保險費比較便宜，所以車子也是登記在上訴人之妻乙○○名下等語。又上訴人另一部0186-HQ之休旅車，亦屬乙○○名義，證人乙○○亦證稱該車為上訴人在使用，後來委託力彰汽車商行老闆庚○○出售，據證人庚○○證稱：上開車輛是上訴人委託其出售，其與上訴人之妻乙○○不熟，委託賣車及交付車款都是與上訴人接洽處理，賣車所得款項除部分抵償上訴人對其之欠款外，都交付予上訴人等語（見原審卷第109頁背面至113頁）。上訴人雖以被上訴人曾與該證人接觸，且證人證述不符常理為由，主張該證人證述不可採。惟證人庚○○證稱被上訴人僅係告知有上開汽車託賣事宜須請其到庭作證，並未要求其為如何證述，其於本院之證述均據實回答；且其與上訴人之熟識度還勝於對被上訴人之熟識度，上訴人於開庭前一日也打電話要求其不要到庭作證等語；而原審法院當庭勘驗證人之行動電話，確有上訴人撥打予該證人之電話通聯記錄（見同上筆錄），足徵證人所言非虛，則審酌證人與兩造之關係及已經具結而負偽證責任，應無故意虛偽陳述而冒偽證罪責危險之動機及必要等情，認證人之證述應可採信。由以上事證可徵上訴人對系爭房屋之購買及車牌號碼0000-00號汽車之使用及處分具有決定權，是上訴人逕以系爭房屋及上開汽車均登記為乙○○名義，遽主張被上訴人代為支出之相關價金、費用與上訴人無關，難認有據。
丁、又證人即辦理系爭抵押權設定之代書己○○於原審法院結證稱：系爭抵押權設定契約書是在上訴人家裡簽的，其為了辦理系爭抵押權登記事宜找過上訴人3次，主要是討論50萬元債務及設定350萬元抵押權之事，之所以會找上訴人3次，是因為有一次上訴人喝醉酒，其覺得不適合辦理；另一次上訴人與被上訴人有提到之前債務之問題，上訴人表示要設定抵押他還要考慮，所以沒有簽約，一直到第三次才簽約；其在場聽到上訴人與被上訴人討論之前債務300萬元之事，大概是被上訴人之前有借錢給上訴人，另上訴人因買車欠他人錢，被上訴人借錢給上訴人去還錢。還有因上訴人信用有問題，無法向銀行貸款，故由被上訴人借錢給上訴人等事情，但因這是他們的家務事，所以其沒有進一步了解；系爭抵押權設定擔保350萬元及本票金額分成2張各為300萬元及50萬元其都有再向上訴人確認，且系爭抵押權設定契約書約定之債務清償日期95年4月6日及違約金之約定都是上訴人與被上訴人自行協議決定的等語。而證人乙○○亦結證稱：系爭抵押權所擔保之350萬元，其中300萬元是因上訴人之前陸陸續續向被上訴人借錢所積欠，簽訂抵押權設定契約書當天經兩造以口頭同意估算為300萬元；於94年10月7日簽約之前代書己○○即曾找上訴人簽約，但上訴人表示要考慮，不要簽，才會到94年10月7日才簽約等語（以上均見原審卷第82頁背面至85頁）。經核上開證人就系爭抵押權設定契約書簽訂之過程及擔保債權金額約定原因之證述甚為一致，而證人己○○僅是承辦系爭抵押權設定事務之代書，與兩造並無特別利益關係，又經具結擔保證言之可信性，且該二名證人於作證時已經原審法院隔離，仍對包括為辦理系爭抵押權設定之會面經過及多次會面原因為相同之證述，足徵證人上開證述為可採。則依上開證言可知，上訴人於設定系爭抵押權之前，不但已慎重思考再三，就要將上訴人對被上訴人之先前欠款估算為300萬元並作為系爭抵押權擔保債權350萬元之一部分乙節，亦表同意，且有充分之認知，及兩造於簽約時約定債務清償期日為95年4月6日，並約定逾期未清償違約金之事實，應堪確認。不能僅因兩造有親戚關係，抵押借款未約定利息，即指為不實。另上訴人就其主張其已將向被上訴人借款之欠款完全清償，否則被上訴人也不可能陸陸續續再借錢給上訴人等語（見原審法院97年12月24日言詞辯論筆錄第15頁），雖因並未舉證證明其已清償債務之事實，致無從採信上訴人已清償對被上訴人債務之事實，但上訴人所稱：否則被上訴人也不可能陸陸續續再借錢給上訴人等語，適足以證明被上訴人確實多次借款與上訴人之事實。
又附表三編號2之支票，為上訴人簽發向被上訴人調現退票後，上訴人一再爭執已以現金清償云云，既為被上訴人所否認，而上訴人又無法舉證已以現金清償之事實，且依一般常情，如有清償，何以未取回支票，足見所言不足採信。
戊、按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院92年度台上字第1499號、91年度台上字第2578號判決意旨參照）。
依上開證據雖未能逐一證明系爭抵押權所擔保之350萬元債權中300萬元債權之各筆借款係於何時、如何交付予上訴人，但上訴人既自承被上訴人曾陸陸續續多次借款與上訴人，又未能證明其已清償之事實，而被上訴人又已就附表一至四所示之多數借款提出如上證據，且上訴人又係於慎重考慮後同意將之前對被上訴人之欠款估算為300萬元（此300萬元部分，依被上訴人所提出之現有證據，即附表一至附表四之總計金額，尚不足300萬元）雖未經會算，亦未逐一提出借據或匯款加以核對，然以兩造為親戚，上訴人既有隨時向被上訴人週轉之事實，該金額既經兩造估算，同意為300萬元，亦無強暴脅迫或詐欺等不法手段使上訴人迫於無奈而為承認並同意設定之事實，則依上揭判決意旨，本院綜合上揭全部事證，認上訴人對被上訴人負有該300萬元債務之事實，已堪確定。
又被上訴人辯稱於設定系爭抵押權當天（94年10月7日），在簽約現場（即上訴人家裡）交付現金50萬元予上訴人等語，業據其提出存摺交易明細之提領紀錄為憑，並經證人己○○及乙○○於本院結證明確（見同上言詞辯論筆錄第3、4、
9、10頁），亦堪採信。
己、綜上，被上訴人辯稱系爭抵押權所擔保之350萬元債權，其中300萬元是經兩造估算之上訴人先前借款金額，另50萬元是設定系爭抵押權之94年10月7日所交付予上訴人之50萬元借款債權等語，應堪採信。是本院認被上訴人已舉證證明系爭抵押權所擔保之350萬元債權存在之事實；而系爭抵押權所擔保之債權既然存在，即無所謂抵押權登記因所擔保之債權自始不存在而未成立可言。至上訴人雖主張系爭抵押權是為擔保伊要向被上訴人新借款之350萬元，但被上訴人未交付借款等語，然此主張與上揭證據所顯示之事實不符，而上訴人又未能舉證以實其說，自無足憑採。此外，上訴人又未提出其他系爭抵押權有何應予塗銷或債權不存在之主張及舉證，從而，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之350萬元債權不存在，並依所有物妨害除去請求權訴請被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬無據，均應予駁回。
七、關於上訴人請求確認系爭2張本票債權不存在及請求返還系爭2張本票部分：
⒈查本件上訴人並不爭執系爭2張本票之真正，僅以原因關係
不存在為抗辯，並一再主張其於94年10月7日簽發系爭2張本票，係當日欲向被上訴人借款350萬元而簽發，而被上訴人於當日並未給付該350萬元之借款云云。然查被上訴人亦始終否認當日簽發系爭2張本票之目的在於當日之借款，而係設定抵押權當時，兩造估算過去之借款金額為300萬元，簽發一張300萬元本票，另借50萬元部分，則另簽1張本票，且當日確有交付50萬元之事實等語。經查，上訴人所主張為當日借貸之事實，始終無法舉證證明，而其簽發系爭2張本票時，即為系爭抵押權設定時，而系爭2張本票之合計金額不但與系爭抵押權所擔保之債權350萬元相同，系爭2張本票之票面金額各為300萬元與50萬元，亦與上揭本院認定系爭抵押權所擔保之350萬元分別係300萬元之先前借款債權與50萬元之94年10月7日借款債權之情形相符，足徵被上訴人辯稱系爭300萬元本票及系爭50萬元本票係分別依先前債權金額及94年10月7日借款債權始分別開立等語，應堪採信；而此益顯上訴人上開係為辦理新借款350萬元之主張不足採信。
應認上訴人並未舉證證明其所為之原因關係抗辯事實存在；此外，上訴人又未就系爭2張本票有何其他權利不存在之事實為主張及舉證，自應認被上訴人就系爭2張本票之票據權利存在，被上訴人得合法繼續執有系爭2張本票並行使票據權利。
⒉至於系爭2張本票雖未記載到期日，然依票據法第120條第2
項之規定，視為見票即付，並不影響本票之票據上效力。並此敘明。
⒊綜上所述，上訴人訴請確認系爭2張本票債權不存在及依不
當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭2張本票，即無理由，亦應均予駁回。
八、上訴人之請求均無理由，原判決予以駁回，核無違誤，上訴為無理由，應予駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造之其餘主張及攻擊防禦方法，均與爭執要旨無關，不另逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 茆亞民中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
Ｍ附表一：
┌──┬────────┬─────┬───────┐│編號│ 日 期 │支票號碼 │金額（新臺幣）│├──┼────────┼─────┼───────┤│ 1 │民國92年9月30日 │FF0000000 │98,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 2 │民國92年12月28日│FF0000000 │80,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 3 │民國93年4月30日 │FF0000000 │33,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 4 │民國93年5月31日 │FF0000000 │70,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 5 │民國93年6月30日 │FF0000000 │63,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 6 │民國92年5月31日 │FF0000000 │93,950元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 7 │民國92年7月31日 │FF0000000 │30,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 8 │民國92年12月31日│FF0000000 │98,000元 │└──┴────────┴─────┴───────┘附表二：
┌──┬────────┬─────┬───────┐│編號│ 日 期 │支票號碼 │金額（新臺幣）│├──┼────────┼─────┼───────┤│ 1 │民國86年1月25日 │N0000000 │100,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 2 │民國93年6月28日 │TA0000000 │63,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 3 │民國86年6月30日 │借現 │50,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 4 │民國86年10月25日│借現 │300,000元 │└──┴────────┴─────┴───────┘附表三：
┌──┬────────┬─────┬───────┐│編號│ 日 期 │支票號碼 │金額（新臺幣）│├──┼────────┼─────┼───────┤│ 1 │民國87年4月29日 │FF0000000 │200,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 2 │民國87年5月29日 │FF0000000 │400,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 3 │民國87年7月4日 │FF0000000 │700,000元 │└──┴────────┴─────┴───────┘附表四：
┌──┬────────┬───────┬───────┐│編號│ 日 期 │事由 │金額（新臺幣）│├──┼────────┼───────┼───────┤│ 1 │民國87年7月4日至│付系爭房屋追加│237,578元 ││ │87年10月31日 │裝潢等 │ │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 2 │民國91年4月30日 │代付牌照稅2張 │22,460元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 3 │民國91年4月30日 │借現 │3,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 4 │民國91年5月6日 │借現 │2,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 5 │民國91年7月2日 │借現 │20,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 6 │民國91年8月12日 │借現 │2,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 7 │民國91年9月9日 │借現 │2,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 8 │民國94年10月7日 │借現金 │500,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 9 │民國94年10月7日 │設定費 │7,000元 │└──┴────────┴───────┴───────┘