臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第194號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張馻哲律師被 上訴人 統一超商股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 上訴人 戊○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年 4月14日台灣苗栗地方法院96年度訴字第 295號第一審判決提起上訴，本院於95年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項及第三項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人統一超商股份有限公司應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○號（重測前○○○鄉○○段○○○○號）○○○鄉○○○段○○號（重測前○○○鄉○○段○○○○號）地號土地，如附圖一所示編號Ａ１部分面積159.03平方公尺、編號Ａ２部分面積110.39平方公尺、編號Ｂ１部分面積7.68平方公尺、編號Ｃ１部分面積7.18平方公尺、編號Ｃ２部分面積4.09平方公尺之地上物拆除；被上訴人統一超商股份有限公司、戊○○應將該部分土地返還予上訴人及其他共有人。
被上訴人戊○○應給付上訴人新台幣壹佰壹拾貳萬參仟捌佰陸拾參元，暨自民國98年11月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第二項履行期間為六個月。
第一、二審訴訟費用由被上訴人戊○○負擔。
本判決第二項及第三項所命給付，於上訴人分別以新台幣捌拾萬元、新台幣肆拾萬元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如分別以新台幣貳佰肆拾萬元、新台幣壹佰壹拾貳萬參仟捌佰陸拾參元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第 1項第2款至第6款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 3款定有明文。經查，本件上訴人於民國98年5月4日上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應將坐落苗栗縣○○鄉○○段1-21（即重測後為苗栗縣○○鄉○○○段○○○號土地，以下簡稱系爭1-21地號土地）、1-34地號土地（即重測後為苗栗縣○○鄉○○○段○○○號土地，以下簡稱系爭1-34地號土地），如原審囑託苗栗縣大湖地政事務所所製複丈成果圖所示編號A1部分面積159.03平方公尺、編號A2部分面積11
0.39平方公尺、編號B1部分面積7.68平方公尺、編號C1部分面積7.18平方公尺、編號C2部分面積4.09平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他共有人。㈢被上訴人戊○○應給付上訴人及其他共有人新台幣（下同）93萬8000元，暨自96年8月2日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈣被上訴人統一超商股份有限公司應給付上訴人及其他共有人自96年8月1日起至交還第二項所示土地之日止，其中自96年8月1日起至97年5月31日止，每月以6萬7000元；自97年6月1日起至99年5月31日止，每月以7萬元；自99年6月1日起至101年5月31日止，每月以7萬3500元；自101年 6月1日起至103年5月31日止，每月以7萬7000元計算之損害金。㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人於本院審理中之98年11月 2日具狀更正為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人戊○○、統一超商股份有限公司應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○號（重測前○○○鄉○○段○○○○號）○○○鄉○○○段○○號（重測前○○○鄉○○段○○○○號）地號土地，如原審囑託苗栗縣大湖地政事務所複丈成果圖所示編號A1部分面積159.03平方公尺、編號A2部分面積110.39平方公尺、編號B1部分面積7.68平方公尺、編號C1部分面積7.18平方公尺、編號C2部分面積4.09平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他共有人。㈢被上訴人戊○○應給付上訴人 112萬3863元，暨自上訴人民事更正上訴聲明暨上訴理由狀㈢繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈣被上訴人統一超商股份有限公司應給付上訴人自民事更正上訴聲明暨上訴理由狀㈢繕本送達翌日起算至返還第二項聲明所示土地之日止，其中：⒈自98年11月1日起至99年5月31日止，按月給付2萬8117元；⒉自99年6月1日起至101年 5月31日止，按月給付2萬9523元；⒊自101年6月1日起至103年5月31日止，按月給付 3萬0928元。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上開變更，核屬聲明之擴張或減縮，依上開說明，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人乙○○起訴主張：㈠系爭1-21地號土地為上訴人、被上訴人戊○○及訴外人張鴻
琳、張鴻滿等 4人所共有，上訴人應有部分3分之1、被上訴人戊○○應有部分3分之1、訴外人張鴻琳應有部分7053分之
139 、張鴻滿應有部分7053分之2212；另系爭1-34地號土地為上訴人及訴外人張鴻滿、丙○○等 3人所共有。惟被上訴人戊○○明知系爭1-21地號土地為共有土地、系爭1-34地號土地並非被上訴人戊○○所共有之土地，且系爭1-21、1-34地號土地使用分區均為山坡保育區，使用地類別均為農牧用地，依法不得興建建物供作營業使用，惟其仍未經上訴人及其他共有人全體同意，即擅將上開土地出租供被上訴人統一超商股份有限公司（以下簡稱統一超商公司）興建地上物供7-ELEVEN營業使用，致嚴重影響上訴人及其他共有人之權益，而前開地上物復經苗栗縣政府認定係屬違章建物，足徵被上訴人統一超商公司於系爭1-21、1-34地號土地上興建地上物係無權占用系爭1-21、1-34地號土地，上訴人自得援引民法第767條、821條之規定，訴請被上訴人 2人將無權占用系爭1-21、1-34地號土地如附圖所示編號Ａ１部分面積159.03平方公尺、編號Ａ２部分面積110.39平方公尺、編號Ｂ１部分面積7.68平方公尺、編號Ｃ１部分面積7.18平方公尺、編號Ｃ２部分面積4.09平方公尺之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他共有人。
㈡被上訴人戊○○係於95年 4月起將系爭1-21地號部分土地出
租予被上訴人統一超商公司興建地上物供營業使用，其租約自95年6月1日起至103年5月31日止，共 8年；其租金計算方式為自95年6月1日起至97年5月31日止，每月租金6萬7000元，自97年6月1日起至99年5月31日止，每月租金為7萬元，自99年6月1日起至101年5月31日止，每月租金為 7萬3500元，自101年6月1日起至103年5月31日止，每月租金為7萬7000元。故被上訴人戊○○擅將系爭1-21、1-34地號土地出租予被上訴人統一超商公司後，自95年6月1日起至96年 7月31日止，已收取每個月 6萬7000元，合計93萬8000元之租金，被上訴人戊○○自應將已收取之租金返還予上訴人及其他共有人。為此，爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人戊○○應給付上訴人及其他共有人93萬8000元，暨自本件起訴狀繕本送達翌日即96年8月2日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。
㈢另被上訴人統一超商公司既係無權占用系爭1-21、1-34地號
土地，上訴人自得請求被上訴人統一超商公司返還因不法利用系爭1-21、1-34地號土地所受相當於租金之不當得利。為此，爰依民法第 179條之規定及最高法院60年台上字第1695號判例意旨，請求被上訴人統一超商公司應自96年8月1日起，至交還系爭2筆土地之日止，其中自96年8月1日起至97年5月31日止，每月以6萬7000元；自97年6月1日起至99年5月31日止，每月以 7萬元；自99年6月1日起至101年5月31日止，每月以7萬3500元；自101年6月1日起至103年5月31日止，每月以 7萬7000元計算之損害金，按月給付予上訴人及其他共有人。
㈣並聲明：⒈被上訴人等應將系爭1-21、1-34地號土地，如附
圖一所示編號Ａ１部分面積159.03平方公尺、編號Ａ２部分面積110.39平方公尺、編號Ｂ１部分面積7.68平方公尺、編號Ｃ１部分面積7.18平方公尺、編號Ｃ２部分面積4.09平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他共有人；⒉被上訴人戊○○應給付上訴人及其他共有人93萬8000元，暨自本起訴狀繕本送達之翌日即96年8月2日起，按年息百分之 5計算之利息；⒊被上訴人統一超商公司應給付上訴人及其他共有人自96年8月1日起至交還第一項所示土地之日止，其中自96年8月1日起至97年5月31日止，每月以6萬7000元；自97年6月1日起至99年5月31日止，每月以7萬元；自99年6月1日起至101年5月31日止，每月以7萬3500元；自101年6月1日起至103年 5月31日止，每月以7萬7000元計算之損害金；⑷陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，補陳如下：
㈠遺產分割協議與分管契約性質各異，原判決將分鬮書解為有分管契約之效力，於法不合：
⒈按「共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之
協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。」最高法院89年台上585號判決意旨參照。
⒉前述分鬮書性質上係被繼承人張阿品之派下男性子孫所立
分割遺產協議，目的即是欲消滅共有關係；又分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，係以共有關係存在為前提，該分鬮書欲消滅共有關係之目的與分管契約要件二者相反、無法相互轉換，實無從依分鬮書內容即可認定系爭二筆土地有分管契約存在，亦不得將無效之遺產分割協議另行解為分管契約。
⒊再觀原判決認定因該分鬮書未經全體繼承人簽署而不生協
議分割遺產之效力，復以前開實務見解明定，分管契約應以全體共有人共同協議為要件，該分鬮書既然未經全體繼承人（即遺產共有人）協議及簽署，自不符「分管契約應以全體共有人共同協議」之要件，無成立分管契約之可能。
⒋假設認系爭鬮書具分管契約效力，惟兩造與訴外人張余浩
等人另於84年 5月15日簽訂遺產分割協議書，並隨即於84年 6月間辦妥遺產分割繼承登記（包含本件系爭二筆土地），繼承人間既已依照分鬮書及前揭遺產分割協議書意旨辦妥遺產分割繼承登記，達其分鬮財產、終止共有關係之目的，縱假設前有分管契約，亦已於繼承人辦妥繼承登記時而告終止。原判決認為辦妥繼承分割之事實並無終止分管契約之效力，顯然與事實不符。
㈡系爭1-21、1-34地號二筆土地上均無分管契約：
⒈系爭1-34地號土地部分：
上訴人乙○○前於95年12月12日以戊○○、張鴻琳、張鴻滿、張加財、張加鳳等人為被告向苗栗地院提起分割共有物之訴（案號：苗栗地院95年訴字第 480號），請求分割苗栗縣○○鄉○○段 1-2、1-21、1-34地號土地。該案中當事人戊○○、張鴻琳、張鴻滿、張加財、張加鳳等人於96年1月5日開庭時均一致明確表示同意分割前開三筆土地，顯見當事人均希望消滅共有關係，嗣後該案已歷經三審判決確定，上訴人乙○○分得系爭1-34地號土地南半部份即統一超商所占用如附圖一之A2、B2部分。縱假設有分管協議，依上開最高法院判決意旨，系爭1-34土地於前述分割共有物訴訟判決確定時，該土地上之分管契約亦失所附麗而告終止，故系爭1-34地號土地現已無分管契約可言。
況且被上訴人戊○○自始至終並非1-34地號土地之共有人。既然非1-34土地共有人，即無分管契約或成為分管契約當事人之資格可言。被上訴人戊○○並非1-34地號土地之共有人，無權使用或處分1-34土地特定部分，被上訴人統一超商公司主張與戊○○之租賃關係，依債之相對性原則，不能對抗上訴人乙○○，統一超商公司對上訴人而言，亦屬無權占有，上訴人自得依民法第 767條規定，請求被上訴人戊○○、統一超商公司等拆屋還地。
⒉系爭1-21地號土地：
前開已確定之分割共有物訴訟，上訴人乙○○請求分割苗栗縣○○鄉○○段 1-2、1-21、1-34等地號土地，該案中當事人戊○○、張鴻琳、張鴻滿、張加財、張加鳳等人於96年1月5日開庭時均一致明確表示同意分割前開三筆土地，顯見當事人均希望消滅共有關係，被上訴人乙○○雖於96年 1月25日具狀撤回1-21地號土地部分（參見苗栗地院95年訴字第 480號卷宗第84至86頁），然撤回原因係因被上訴人戊○○另行就系爭1-21地號土地提起請求履行分割協議之訴（案號：苗栗地院95年度訴字第 326號），目的亦是希望消滅共有關係，該案判決原告（即被上訴人戊○○）之訴駁回，被上訴人戊○○對前開判決提起上訴，並由本院以96年度上字第251號繫屬在案，惟戊○○於97年1月25日撤回上訴確定在案。是以，縱然系爭1-21土地有分管契約，該分管契約亦已因上訴人乙○○於95年12月12日提起分割共有物之訴訟，且經全體共有人於96年1月5日開庭時一致表示同意分割而當然終止，不因嗣後上訴人乙○○撤回1-21土地部分訴訟而有異。上訴人主張被上訴人戊○○及其他土地共有人於另案分割共有物訴訟開庭中，均一致表示同意分割系爭1-21土地之陳述，應認為即合意終止分管契約之意思表示。況被上訴人戊○○於95年 8月22日另行提起請求履行分割協議之訴，請求分割系爭1-21地號土地，該案當事人主觀上亦亟欲消滅共有關係，故系爭土地並無任何分管協議。另查訴外人張加鳳、張加財復於98年4月6日提起分割共有物之訴（案號：台灣苗栗地方法院98年度苗簡字第 215號），請求分割苗栗縣○○鄉○○段 1-2、1-21、1-34、1-47地號等土地，被上訴人戊○○於該案件開庭中均表示同意分割之意思，足認本件土地共有人間亟欲消滅共有關係，系爭1-21地號土地自無分管契約可言。
㈢卷附之84年 9月26日大湖鄉調解委員會調解書，係針對1-21
地號土地通行問題而作土地交換使用之協議，並非認定系爭二筆土地有分管契約之依據：
⒈觀之該調解書之案由係記載「聲請人與對造人間因土地通
行糾紛，兩造成立調解內容如下…。」，該調解書內容僅係針對兩造就系爭1-21地號土地「通行糾紛」問題所成立之協議，無關土地分管使用之情形。
⒉再者，總觀該調解書所列條款與附圖，毫無提及系爭1-34
地號及其他土地，何來分管協議之有？況被上訴人戊○○自始至終並非1-34地號土地之共有人，即無分管契約或成為分管契約當事人之資格可言。
三、被上訴人方面：㈠被上訴人統一超商公司則以：
⒈系爭地上物實係坐落於系爭1-21地號土地，該土地共有人
即上訴人、被上訴人戊○○、訴外人張鴻琳及張鴻滿之被繼承人張加木前已就該土地協議劃分各自之使用範圍。而依民法第820條第1項之規定，共有物於共有人間協議有契約訂定管理方式時，應依其約定方式管理使用之。則被上訴人戊○○依契約而為管理使用該土地，自非上訴人所稱之無權占有，而被上訴人統一公司基於占有之連鎖亦非無權占有。
⒉縱使被上訴人戊○○與上訴人及系爭1-21地號土地其他共
有人間就系爭1-21地號土地未存有分管協議，然被上訴人統一公司本於信賴苗栗縣大湖鄉調解委員會調解書及被上訴人戊○○長年占有使用系爭1-21地號土地之外觀，實不知情且達確信之地步，被上訴人統一公司屬善意占有，應無須給付相當於租金之不當得利予上訴人。
㈡被上訴人戊○○則以：
⒈兩造與其他被繼承人張阿品的繼承人及與被繼承人張阿品
共有土地之共有人，在84年4 月1 日就系爭1-21、1-34地號土地訂立有共有物分割協議書亦即分鬮書，亦即有協議分割之事實存在，兩造及其他立協議分割人皆應受該協議之拘束，在辦理協議分割登記完畢前，各立協議書人皆依協議使用所分得部分土地，此似同共有物分管協議，不得主張依分管協議行使權利之人為無權占用之人。又將所分得部分土地轉讓他人，對受讓人仍然生效。
⒉訴外人彭張蘭妹等 8人均非在84年5月4日始知悉渠等之被
繼承人死亡，渠等於84年4月1日前即已向繼承人即被告戊○○等人表示不受分配遺產繼承，並出具印鑑證明書、提供印鑑章予訴外人張鴻滿代為辦理一切手續。
⒊上訴人於本院95年度訴字第480號案件起訴狀及84年9月26
日向苗栗縣大湖鄉調解委員會聲請調解時，均係主張依分鬮書內所載內容履行契約權利與義務，惟於原審95年度訴字第 480號案件審理中之96年3月9日提出準備書狀始主張該分鬮書無效，實有違禁反言與誠信原則。
⒋兩造業已於本院審理96年度上字第 162號案件準備程序時
達成協議分割之和解，惟該判決有違背民法第824條第1項、民事訴訟法第 255條第1項第4款規定、及最高法院19年上字第1004號、59年台上字第1198號、68年台再字第44號判例要旨所示之違法，被上訴人已就該判決提出上訴在案。上開判決既認定協議分割有效，上訴人就應受兩造協議分割契約拘束，並履行契約義務，本件上訴人請求拆屋還地部分土地，已協議分予被上訴人戊○○，則上訴人請求顯無理由等語置辯。
㈢被上訴人統一超商公司、戊○○均聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第一審及第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
⒊若受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造不爭執事項如下：
㈠系爭1-21地號土地（重測後編為水尾坪段20地號）為上訴人
與被上訴人戊○○及訴外人張鴻琳、張鴻滿等 4人所共有，上訴人應有部分3分之1、被上訴人戊○○應有部分3分之1、訴外人張鴻琳應有部分7053分之139 、訴外人張鴻滿應有部分7053分之2212。
㈡系爭1-34地號土地（重測後編為水尾坪段16地號）為上訴人
與訴外人張鴻滿、丙○○等3人所共有，上訴人應有部分2分之1、訴外人丙○○應有部分1525分之250、訴外人張鴻滿應有部分3050分之1025。
㈢兩造及訴外人張加木、張加通、張余浩等 5人於84年4月1日
曾訂立如原審卷第59、60頁之分鬮書，約定就訴外人張阿品名義之遺產共計27筆房地產由渠等 5大房兄弟侄等均分，並約定被上訴人戊○○應得之分為「1-21、1-8、1-2、1-47等4筆地號內現耕面積及現住房地部份為準」。
㈣兩造及訴外人張加木另於84年 9月26日於苗栗縣大湖鄉調解
委員會就系爭1-21地號土地之土地交換使用事宜成立調解，並經台灣新竹地分法院核定（如原審卷第42、43頁）。㈤被上訴人統一超商公司於95年4月4日與被上訴人戊○○簽訂
如原審卷第35至41頁之租賃契約書，被上訴人統一超商公司所有建物、水塔及花台現占用系爭土地之面積範圍如附圖一即大湖地政事務所97年8月27日複丈成果圖所示。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由，最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第1552號判決可資參照。又共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，固非法所不許。然共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。本件上訴人主張被上訴人無權占用系爭1-21、1-34地號如附圖一所示Ａ１、Ａ２、Ｂ１、Ｃ１及Ｃ２部分土地之事實，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，依上開規定，被上訴人等自應就其等占有系爭土地之合法權源負舉證之責。經查：
㈠兩造及訴外人張加木、張加通、張余浩等 5人曾於84年4月1
日曾訂立如原審卷第59、60頁之分鬮書，約定就訴外人張阿品名義之遺產共計27筆房地產由渠等 5大房兄弟侄等均分等情，為兩造所不爭執，已如前述。雖該分鬮書因簽立當時訴外人張阿品之繼承人除兩造及訴外人張加木、張加通、張余浩等 5人外，尚有訴外人彭張蘭妹、楊張榮妹、余喜妹、劉張五妹、謝張成妹、張淑玉、張淑美、張鴻皓等 8人（張阿品係於57年5月8日死亡，上開彭張蘭妹等 8人係於84年5月4日始簽立繼承權拋棄書拋棄繼承，已逾民法第1174條第 2項規定之二個月期限，不生拋棄效力，其 8人仍為繼承人），因系爭分鬮書未經全體繼承人簽署，不生協議分割遺產之效力，亦不足以拘束全體繼承人等情，業據原審法院95年度訴字第480號、本院96年度上字第162號判決在案，有前開民事判決影本附卷可憑（詳原審卷第336至344頁）。則系爭分鬮書既未經全體繼承人簽署，被上訴人復未舉證證明系爭分鬮書經共有人全體共同協議所訂定，揆諸前揭說明，系爭分鬮書並非為訂定管理共有物之方法所為之分管契約，是被上訴人以該分鬮書為證，而主張系爭土地訂有分管契約等情，即非可採。
㈡被上訴人戊○○雖抗辯兩造及訴外人張加木於84年 9月26日
於苗栗縣大湖鄉調解委員會就系爭1-21地號土地之土地交換使用事宜成立調解，並經台灣新竹地分法院核定之調解書附圖（如原審卷第42、43頁）所示，系爭1-21地號土地南側為被上訴人戊○○所分管使用，中段為上訴人所分管使用，北側則為張加木所分管使用。又依該調解書附圖之現場耕作土地分配草圖所示，兩造及張加木之耕作使用範圍均往西直達後龍溪畔，並非僅至系爭1-34地號東側地界為止，顯見兩造及張加木於調解當時均確知並同意系爭1-34地號土地南側土地係由被上訴人戊○○分管使用無訛。惟查，其開調解書僅係就訴外人乙○○、與被上訴人戊○○、張加木間因土地通行糾紛進行調解，此觀該調解書即明：「聲請人（即乙○○）與對造人（即戊○○、張加木）共同持分苗栗縣○○鄉○○段○○○○號田12則，面積0.7053公頃，土地各持分三分之一，對造戊○○同意提供張宏琳先生宅右側土地如附圖所載Ａ圖之土地與聲請人乙○○作為通行道路，路寬一丈。以上位置並經二造前往現場指界鑑定，不得異議。聲請人同意提供上述同地號內持分三分之一如附圖所載Ｂ圖之田地，依照現有田埂回復原狀，就田埂負責廢除，以上位置並經二造前往現場指界鑑定，不得異議。二造當事人以上述土地同等面積交換使用。... 」，有苗栗縣大湖將調解委員會調解書附卷可稽（見原審卷第42頁），前開調解書僅就該調解書附圖之Ａ圖、Ｂ圖約定交換使用，對於系爭之1-21地號之其餘部分及1-34地號土地之管理方式則未加置喙，無從由此調解書得知1-21地號之其餘部分及1-34地號土地之使用狀況如何，是以自不足執此證明兩造有分管契約存在。
㈢且查上訴人乙○○前以原審法院95年訴字第 480號對於被上
訴人戊○○、訴外人張鴻琳、張鴻滿、張加財、張加鳳等人請求分割共有物，請求分割苗栗縣○○鄉○○段 1-2、1-21、1-34地號土地，雖上訴人於一審訴訟審理中撤回對1-21分割之聲請，惟該案中被上訴人戊○○、訴外人張鴻琳、張鴻滿、張加財、張加鳳等人於96年1月5日開庭時均一致明確表示同意分割前開三筆土地，此有前開案件筆錄附卷可稽（本院卷第38頁），嗣後該案件經本院96年度上字第 162號及最高法院98年度台上字第 484號確定，判准分割共有物訴訟判准如附圖二右圖所示編號1-34Ａ部分面積 762.5平方公尺土地分歸訴外人張鴻滿所有，編號1-34Ｂ部分面積 762.5平方公尺土地分歸上訴人乙○○所有，有前開判決附卷可稽（本院卷第 81-87頁）。雖系爭1-34地號土地之共有人張鴻滿於前述之分割共有物訴訟第二審訴訟程序進行中，將其應有部分中3050分之250 贈予張鴻德，並已過戶登記完畢，而共有人張鴻德並未於前開訴訟程序中被追加為當事人，惟按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文，此即當事人恆定原則。依此規定，則張鴻滿雖於訴訟中移轉其部分之應有部分與張鴻德且未於訴訟中追加為當事人，對前開訴訟不生影響，前案分割共有物之判決仍屬有效。按共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約或使用借貸契約，即應認為終止（最高法院85年台上字第1046號判決意旨參照）。是以，縱認兩造有分管契約之約定，該分管契約亦於前開分割共有物訴訟判決確定時，失所附麗而告終止。
㈣系爭1-21地號土地為上訴人、被上訴人戊○○及訴外人張鴻
琳、張鴻滿等 4人所共有，上訴人應有部分3分之1、被上訴人戊○○應有部分3分之1、訴外人張鴻琳應有部分7053分之
139 、張鴻滿應有部分7053分之2212，共有人對於系爭1-21號土地未有分管協議，已如前述，則共有人不得對共有物之特定部分占用收益；另系爭1-34地號土地為上訴人及訴外人張鴻滿、丙○○等3人所共有，被上訴人戊○○並非系爭1-3
4 地號土地之共有人，被上訴人復未證明有其他占有使用系爭1-34地號土地之合法權源，則被上訴人占有系爭1-21、1-34地號土地特定部分，並將其租予被上訴人統一超商公司營業使用，自屬無權占有。另被上訴人統一超商公司雖與被上訴人訂定租賃契約，承租系爭土地供作經營便利商店使用，惟被上訴人戊○○並無使用系爭土地之合法權源，是被上訴人統一超商公司自不得以該租賃契約對抗上訴人。從而，上訴人主張被上訴人戊○○、被上訴人統一超商公司無權占有系爭1-21、1-34地號土地，核屬可採。
六、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第 767條定有明文。又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號判決參照）。本件被上訴人既無權占有系爭1-21、1-34地號土地，被上訴人統一超商公司並自承前開土地上之地上物為其所建，則上訴人基於民法第767條、第821條所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人統一超商股份有限公司將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○號（重測前○○○鄉○○段○○○○號）○○○鄉○○○段○○號（重測前○○○鄉○○段○○○○號）地號土地，如附圖一所示編號Ａ１部分面積159.03平方公尺、編號Ａ２部分面積110.39平方公尺、編號Ｂ１部分面積7.68平方公尺、編號Ｃ１部分面積7.18平方公尺、編號Ｃ２部分面積4.09平方公尺之地上物拆除；被上訴人統一超商股份有限公司、戊○○將該部分土地返還予上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。
七、第按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第1695號判例要旨參照）。本件被上訴人戊○○占用系爭1-21、1-34地號部分土地，無合法權源，已如前述，且被上訴人戊○○占用系爭土地租予統一超商公司經營便利商店，自受有相當租金之不當利益。從而，被上訴人請求上訴人戊○○返還無權占用系爭土地之利益，於法有據。查本件戊○○與統一超商公司約定之租金為自95年6月1日至97年5月31日止為每月6萬7000元；自97年6月1日至99年5月31日止為每月7萬元；自99年6月1日至101年5月31日止為每月7萬3500；自101年6月1日至103年5月31日止為每月 7萬7000元，有被上訴人統一超商公司提出之租約為證（見原審卷第29頁）。被上訴人戊○○自95年 6月1日起至98年10月27日止，已收取41個月租金，共計279萬8000元（計算式：6700024＋7000017=0000000）。又被上訴人占用系爭1-21、1-34土地面積合計為288.37平方公尺（計算式：A1＋C1＋C2＋A2＋B1=159.03＋7.18＋4.09＋110.39＋7.68＝288.37 ），於占用系爭1-21地號土地部分，面積為170.3平方公尺，佔總占用面積59％（計算式：159.03+
7.18+4.09＝170.3，170.3 ÷288.37＝59％），而上訴人於系爭1-21地號土地應有為三分之一，是上訴人就此部分得向被上訴人戊○○請求不當得利之金額為55萬0273元（計算式：000000059％1/3＝550,273 ，小數點以下四捨五入）。另被上訴人占用系爭1-34地號土地部分，面積為118.07平方公尺，佔總占用面積41％（計算式：110.39+7.68＝118.0
7 平方公尺，118.07÷288.37＝41％），上訴人土地應有部分為二分之一，上訴人得就此部分得向被上訴人戊○○請求不當得利之金額為57萬3590元（計算式：0000000 ×41％ ×1/2＝573,590，小數點以下四捨五入）。準此，上訴人得向被上訴人戊○○請求112萬3863元（計算式：550273+573590＝0000000 ）。從而，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人戊○○應給付上訴人 112萬3863元，為有理由，應予准許。
八、至於上訴人請求被上訴人統一超商公司給付：㈠自98年11月1日起至99年5月31日止，按月給付2萬8117元；㈡自99年6月1日起至101年5月31日止，按月給付2萬9523元；㈢自101年6月1日起至103年5月31日止，按月給付3萬0928元云云。按租賃乃特定當事人間所締結之契約，出租人不以所有人為限，故共有人超出其應有部分，將整筆土地出租，該租約於為出租之共有人與承租人間仍然有效，承租人有依約支付租金之義務，其既未受有相當於租金之利益，他共有人自不得依不當得利之規定對該承租人為返還利益之請求（最高法院96台上字1479號判決參照）。本件被上訴人戊○○將系爭土地出租予被上訴人統一超商公司，並收有租金乙節，為兩造所不爭執，被上訴人統一超商公司占有使用系爭土地係基於與戊○○間之租賃契約，惟前開租賃契約，對於上訴人不生效力，被上訴人統一超商公司固不得執此對上訴人主張具有占有使用之正當權源，但無權占有並不當然構成不當得利，統一超商公司既負有給付租金予戊○○之義務，並確已依約支付租金，揆諸前揭判決意旨，難認統一超商公司為無法律上之原因而受有相當於租金之利益，上訴人依不當得利法則，對被上訴人統一超商公司請求返還相當於租金之損害及法定遲延利息，洵非正當，不應准許。
九、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人等為無權占用為可採，被上訴人所辯均為無可取。上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，請求被上訴人統一超商股份有限公司應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○號（重測前○○○鄉○○段○○○○號）○○○鄉○○○段○○號（重測前○○○鄉○○段○○○○號）地號土地，如附圖一所示編號Ａ１部分面積159.03平方公尺、編號Ａ２部分面積110.39平方公尺、編號Ｂ１部分面積7.68平方公尺、編號Ｃ１部分面積7.18平方公尺、編號Ｃ２部分面積4.09平方公尺之地上物拆除；被上訴人統一超商股份有限公司、戊○○應將該部分土地返還予上訴人及其他共有人；並請求被上訴人戊○○應給付上訴人 112萬3863元及均自98年11月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審法院為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三、五項之所示。至上訴人請求被上訴人統一超商公司給付不當得利部分，其訴為無理由，應予駁回，原審法院因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。其所持理由，雖與本院上述認定不同，仍應予以維持，而駁回上訴人此部分之上訴。本院上開命被上訴人給付部分，兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免假執行，核無不合，爰併酌定擔保金額宣告之。超出部分，上訴人之訴，既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，故予以駁回。又按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，民事訴訟法第396條第1項定有明文。
查上訴人請求被上訴人等拆除地上物並返還土地，其性質非長期間不能履行，爰就被上訴人等所負此部分之給付義務酌定六個月履行期間，以兼顧兩造之利益，併此敍明。
十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第450條、第79條但書、第85條第 2項、第390條2項、第392條、及第396條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 98 年 12 月 29 日