臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第200號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 壬○○被 上 訴人 暨南實業股份有限公司法定代理人 丁○○被 上 訴人 庚○○○前 列 一人訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於民國98年4月10日臺灣南投地方法院97年度訴字第387號第一審判決提起上訴，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人台新國際商業銀行股份有限公司之法定代理人原為蔡孟峰，於民國（下同）98年4月2日經金管會金管銀（六）字第09700509380號函核准，自98年4月3日起採雙總經理制，原法定代理人並由蔡孟峰變更為乙○○，並據乙○○檢附上開函文於98年5月5日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第4至11頁），核無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認訴外人辛○○、甲○○對被上訴人庚○○○有6,400萬之抵押債權存在。
（三）確認訴外人辛○○、甲○○對被上訴人暨南實業股份有限公司各有股權200萬元存在。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人起訴主張：訴外人辛○○、甲○○於89年間積欠上訴人借款債務新台幣（下同）5,581,573元及利息。前經上訴人以臺灣高雄地方法院88年訴字第2924號民事判決為執行名義，向原審以93年度執字第2399號拍賣前開借款之抵押物後，分配所得僅抵充利息。嗣上訴人又於95年間以原審95執字第3515號拍賣訴外人甲○○之股票，迄今仍尚餘本金5,581,573元及自97年4月28日起算之利息，未獲清償。上訴人遂於97年間再以原審97執字第16920號強制執行事件，聲請執行訴外人辛○○、甲○○對被上訴人庚○○○名下坐落南投縣○里鎮○○段977之478地號土地及其上886、887、888、889、890、891、892、893建號建物（下稱系爭不動產）共同登記之最高限額6,400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及對被上訴人暨南實業股份有限公司（下稱暨南公司）之股權各40萬股即200萬元，並經原審核發扣押命令，然被上訴人竟對執行處之執行命令聲明異議。上訴人因認被上訴人所提出之異議不實，為此依強制執行法第120條之規定，提起本件確認訴訟，求為判決確認訴外人辛○○、甲○○對被上訴人庚○○○有6,400萬之抵押債權存在及確認訴外人辛○○、甲○○對被上訴人暨南實業股份有限公司各有股權200萬元存在。
二、上訴人於本院補充陳述略謂：
（一）被上訴人丁○○於原審97年12月2日之答辯，自承被上訴人庚○○○有陸陸續續向辛○○、甲○○借錢建屋，然證之辛○○、甲○○之證詞，卻全盤否認被上訴人丁○○之主張；上訴人丁○○見風轉舵又引述證人辛○○、甲○○之證詞，改稱係借與其父邱玉春云云，惟對如何清償又模糊交待；且辛○○、甲○○之證詞既與上訴人丁○○之主張相悖，其證詞顯不可採。再者，土地及建物登記簿謄為公文書，依法有其證據能力，系爭土地及建物登記簿謄本上之設定義務人及債務人皆為庚○○○，則辛○○、甲○○當係借貸與與被上訴人庚○○○；乃原審判決錯引被上訴人之主張，驟斷被上訴人等皆為親屬關係，指稱本件辛○○、甲○○皆借錢與邱玉春，與庚○○○之設定抵押無涉，殊嫌速斷。另被上訴人丁○○雖於原審訴訟中舉出諸多辛○○、甲○○借款與被上訴人庚○○○之證據，並謂其債務已完全清償，然細觀其提出之證據，皆屬空泛，而不可採。
（二）被上訴人於原審雖主張其股權皆已移轉，然未提出移轉之證據，原審遽然採認被上訴人暨南公司之股東皆屬家族企業，辛○○、甲○○自始未出資暨南公司，亦有速斷之嫌。
三、被上訴人則以：前開土地抵押權係被上訴人庚○○○之夫邱玉春向訴外人辛○○、甲○○借錢後而辦理登記的，但借款金額未達6,400萬元，且已陸續清償完畢。另被上訴人暨南公司成立時，實際負責人為邱玉春，並借用訴外人辛○○、甲○○之名義登記為被上訴人暨南公司股東，當時訴外人辛○○、甲○○並未實際出資；且渠等之股權均已轉讓等語置辯。
參、兩造不爭執之事實：
一、訴外人辛○○、甲○○於89年間積欠上訴人借款債務5,581,573元及利息。前經上訴人以臺灣高雄地方法院88年訴字第2924號民事判決為執行名義，向原審以93年度執字第2399號拍賣前開借款之抵押物後，分配所得僅抵充借款之利息。
二、嗣上訴人又於95年間以原審95執字第3515號拍賣訴外人甲○○之股票，迄今仍尚餘本金5,581,573元及自97年4月28日起算之利息。
三、上訴人於97年間又以原審97執字第16920號強制執行事件聲請執行訴外人辛○○、甲○○對被上訴人庚○○○前開不動產登記之抵押債權6,400萬元及對被上訴人暨南公司股權各20萬股即200萬元，並經原審核發扣押命令在卷，嗣被上訴人對執行處之執行命令聲明異議。
肆、得心證之理由：
一、按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查本件上訴人聲請原審民事執行處以97年度執字第16920號強制執行事件，就訴外人辛○○、甲○○對被上訴人之上開權利為強制執行，然被上訴人庚○○○與暨南公司聲明異議，對上訴人債權之實現即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，應以確認判決將之除去，是本件上訴人提起確認之訴，有即受確認判決之法律上利益存在，自應准許，合先敘明。
二、按主張法律關係存在之當事人，應須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院48年臺上字第887號判例可資參照。上訴人既主張訴外人辛○○、甲○○對被上訴人庚○○○有抵押債權6400萬元及對被上訴人暨南公司有股權各200萬元存在，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此負舉證責任。
（一）上訴人主張訴外人辛○○、甲○○對被上訴人庚○○○有抵押債權6400萬元部分：
１、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立，最高法院89年度台上字第1086號判例著有明文。再按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號判例著有明文。
換言之，抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物權，又抵押權為不動產物權，其設定非經登記，不生效力。故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利。是倘上訴人提供系爭土地予被上訴人設定系爭抵押權，係登記為上訴人本人債務之擔保，而不及其他，自應審究上訴人對被上訴人是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間若未屆滿，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院87年度台上字第2882號判決著有明文。
２、經查，系爭抵押權所登記之債務人及設定義務人皆為被上訴人庚○○○，存續期間係自84年11月24日起至92年11月24日止，此有上訴人提出系爭土地登記簿謄本為證。是依系爭抵押權之設定登記內容，系爭最高限額抵押權存續期間已於92年11月24日屆至，其所擔保之債權已確定，且系爭抵押權係為被上訴人庚○○○擔保債務。查，被上訴人暨南公司法定代理人兼被上訴人庚○○○訴訟代理人丁○○於原審97年12月2日言詞辯論期間陳稱：「被告庚○○○是我母親，陸陸續續有向訴外人辛○○、甲○○借錢建屋，房子蓋好後才設定抵押給他們，但後來有借款，但已經都清償了。」（見原審卷第44頁）等語；於原審98年1月13日言詞辯論期日陳稱：「辛○○與我父親是很久的老朋友，我太太是辛○○的二女兒，辛○○跟我父親從民國七十九年開始就有大筆的借款，陸陸續續有借有還一直到八十三年我父親有肺結核，我開始管他的帳，我才知道，我父親後來搬出去住，到八十五年我父親跳票，就跑掉了，很多債權人都跑到家裡來要錢，我就慢慢還錢，我父親也有還了一些錢，八十五年第一筆清償的債務是我父親邱玉春曾經在八十一年借用辛○○的名義向銀行借錢，由我父親擔任連帶保證人，利息由我父親邱玉春繳納，另外再每月支付辛○○每月五萬元。因為借據是每年更新一次，所以庭呈的借據是八十四年。後來在八十五年一月五日我將土地賣掉還了前開貸款五百萬元。其他清償的金額如同今日庭呈之清償明細，還有一些清償的資料沒有辦法提出，已經遺失，無法提出債務實際之金額，但確實已經清償完畢。」等語（見原審卷第117頁）。證人辛○○於原審證稱：「（問：八十四年時你有無用庚○○○的土地設定抵押權？）有設定，但我記不清楚了，當時設定時有借，但現在已經都還清了。因為現在年紀大了，身體又不好所以沒有去辦理塗銷，當時設定的金額借多少錢我已經忘了，當時是陸續借錢、還錢，並不是直接一筆。錢是邱玉春還的，已經全部還清了」證人甲○○於原審證稱：「（問：八十四年時有無設定抵押權？）我也忘記了，太久了。」「（問：邱玉春有無跟你借過錢？有，但丁○○已經拿來還清了，是分好幾次拿來還的，借多少我已經忘了。」「（問：被告庚○○○有無跟你借過錢？）被告庚○○○沒有跟我借過錢。」等語（見原審98年3月27日言詞辯論筆錄，原審卷第188至190頁）。是依被上訴人庚○○○訴訟代理人丁○○之陳述，被上訴人庚○○○及訴外人邱玉春，均曾向訴外人辛○○、甲○○借錢；另依證人辛○○、甲○○之證述，借款之人為被上訴人庚○○○或邱玉春或渠二人，因時隔已久，二人證述或有不一；惟系爭抵押權所擔保之債權，業已清償完畢，則據證人辛○○、甲○○證述明確；是被上訴人庚○○○此部分之抗辯，應堪採信。揆諸前開說明，系爭最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，既因清償，而於存續期間屆至時已確定不存在，上訴人又未舉證證明證人辛○○、甲○○與被上訴人庚○○○間尚有何債權債務關係，則上訴人主張訴外人辛○○、甲○○對被上訴人庚○○○就系爭不動產有抵押債權6,400萬元存在，即難採信。
（二）上訴人主張訴外人辛○○、甲○○對被上訴人暨南公司有股權各200萬元存在部分：
１、上訴人主張：訴外人辛○○、甲○○為被上訴人暨南公司股東，於公司成立時出資各200萬元等情，固提出訴外人辛○○、甲○○之95年財產歸屬資料清單、被上訴人暨南公司之股東名簿為證，並經原審向經濟部中部辦公室函調被上訴人暨南公司登記案卷影本在卷可參。惟被上訴人暨南公司抗辯：訴外人辛○○、甲○○對被上訴人暨南公司之股權已轉讓，其等已非暨南公司之股東等語。
２、查，訴外人辛○○、甲○○原為被上訴人暨南公司（原為暨南公司房屋仲介股份有限公司，嗣變更公司名稱為暨南實業股份有限公司）之股東，各有股份20萬股，以每股10元計算，各為200萬元；此有原審及本院向經濟部中部辦公室函調被上訴人暨南公司登記案卷影本在卷可參。惟訴外人辛○○對被上訴人暨南公司之股份20萬股，已分別於96年12月26日、97年3月19日各贈與10萬股與訴外人戊○○；訴外人甲○○對被上訴人暨南公司之股份20萬股，亦已分別於96年12月25日、97年3月19日各贈與10萬股與訴外人己○○等情；此據財政部台灣省中區國稅局埔里稽徵所以98年10月16日中區國稅埔里一字第0980014142號函所檢送訴外人辛○○、甲○○96及97年度贈與稅申報書及贈與稅免稅證明書等相關資料附卷可證（見本院卷第112至128頁）。是被上訴人暨南公司抗辯訴外人辛○○、甲○○對被上訴人暨南公司之股權已轉讓，其等已非暨南公司之股東，自堪採信。
３、次查，上訴人係於97年9月19日具狀聲請原審法院民事執行處，以97執字第16920號強制執行事件，就訴外人辛○○、甲○○對被上訴人暨南公司之股權核發扣押命令，該執行命令係於97年9月22日核發等情，亦據本院調閱原審97執字第16920號強制執行事件案卷無訛。是上訴人向原審聲請強制執行及原審民事執行處核發上開扣押命令時，訴外人辛○○、甲○○對被上訴人暨南公司已無股權；則渠等對上開執行命令聲明異議，即無不合。上訴人主張訴外人辛○○、甲○○對被上訴人暨南公司有股權各200萬元存在，亦不可採。
三、綜上所述，上訴人主張訴外人辛○○、甲○○對被上訴人庚○○○有抵押債權6400萬元及對被上訴人暨南公司有股權各200萬元存在，均非可採。從而，上訴人依強制執行法第120條規定，訴請確認訴外人辛○○、甲○○對被上訴人庚○○○有6,400萬元之抵押債權及對被上訴人暨南公司有各200萬元之股權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，部分理由雖有不同，結果並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一審究之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 粘銘環中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
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