臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第237號上 訴 人 丙○○上 訴 人 戊○○上 訴 人 乙○○（原名李鵬儀）前列二人共同訴訟代理人 潘仲文律師前列二人共同送達代收人 丁○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造對於民國98年5月1日臺灣臺中地方法院97年度中訴字第23號第一審判決各自提起上訴，本院於民國98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人丙○○於原審請求「上訴人戊○○應給付臺中農田水利會新台幣（下同）42萬6000元，及自 98年3月10日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並由上訴人丙○○代為受領；另應自9 8年3月10日起至返還如原判決附圖所示Ｄ、Ｅ部分土地之日止，按月給付臺中農田水利會7100元，並由上訴人丙○○代為受領；上訴人乙○○、原審被告甲○○、徐小蓮應連帶給付臺中農田水利會 6萬2280元，及自98年3月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人丙○○代為受領；另應自 98年3月10日起至返還如原判決附圖所示Ｆ部分土地之日止，按月連帶給付臺中農田水利會1038元，並由上訴人丙○○代為受領。」嗣於上訴時，聲明「上訴人戊○○應給付臺中農田水利會42萬6000元，及自97年7月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人丙○○代為受領；另應自97年7月21 日起至返還如附圖所示Ｄ、Ｅ部分土地之日止，按月給付臺中農田水利會7100元，並由上訴人丙○○代為受領；上訴人乙○○、原審被告甲○○、徐小蓮應連帶給付臺中農田水利會 6萬2280元，及自97年7月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人丙○○代為受領；另應自 97年7月21日起至返還如原判決附圖所示Ｆ部分土地之日止，按月連帶給付臺中農田水利會1038元，並由上訴人丙○○代為受領。」核其所為係擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，無庸上訴人戊○○、乙○○之同意，即得為之，合先敘明。
二、上訴人丙○○主張：伊自民國（下同） 97年7月21日起，向訴外人臺灣省臺中農田水利會（下稱臺中農田水利會）承租坐落臺中市○區○○○段 463之19地號（下稱系爭土地），租期至100年7月20日屆滿。惟臺中農田水利會未依民法第423條規定，及與伊所訂土地租賃契約第 10條約定，於簽約日起點交系爭土地予伊使用收益，且臺中農田水利會對於上訴人戊○○無權佔用系爭如原判決附圖所示Ｄ部分、面積0.0071公頃，及Ｅ部分、面積0.0054公頃土地，在其上搭建地上物；及上訴人乙○○無權佔用如原判決附圖所示Ｆ部分、面積0.0018公頃土地，在其上搭建地上物後，出租予原審被告甲○○與徐小蓮經營生意之情形，僅表示願意授權伊對其等起訴請求排除佔有，卻不願自行出面取回租賃物後交付予伊，顯係怠於履行其交付合於使用收益租賃物之義務，伊只得本於民法第 242條規定，以自己名義，代臺中農田水利會行使同法第 767條規定之所有物返還請求權，請求上訴人等將系爭土地騰空後遷讓交還予臺中農田水利會，而由伊代為受領。又臺中農田水利會因未依約於 97年7月21日，將合於使用收益之系爭土地點交予伊，對伊應負債務不履行（給付遲延）之損害賠償責任，是伊為保全將來對臺中農田水利會之此項損害賠償請求權，自得代位臺中農田水利會，對上訴人戊○○、乙○○行使民法第179條之不當得利請求權及第184條之侵權行為損害賠償請求權，請求返還其等因無權佔用系爭土地，所受相當於租金之不當得利，以賠償臺中農田水利會因而所受損害，並由伊代為受領，為此提起本件訴訟，爰求為命㈠上訴人戊○○應將系爭如原判決附圖所示Ｄ部分、面積0.0071公頃，及Ｅ部分、面積0.0054公頃土地上之地上物拆除，將該 2部分土地交還臺中農田水利會，並由伊代為受領；㈡上訴人乙○○應於原審被告甲○○、徐小蓮自如原判決附圖所示Ｆ部分之地上物遷出後，將該地上物拆除，將土地交還臺中農田水利會，並由伊代為受領。㈢上訴人戊○○應給付臺中農田水利會42萬6000元，及自 98年3月10日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並由上訴人丙○○代為受領；另應自 98年3月10日起至返還如原判決附圖所示Ｄ、Ｅ部分土地之日止，按月給付臺中農田水利會7100元，並由上訴人丙○○代為受領；㈣上訴人乙○○應給付臺中農田水利會6萬2280元，及自98年3月10日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並由上訴人丙○○代為受領；另應自 98年3月10日起至返還如原判決附圖所示Ｆ部分土地之日止，按月給付臺中農田水利會1038元，並由上訴人丙○○代為受領，㈤願供擔保請准宣告假執行（原審被告甲○○、徐小蓮受敗訴判決提起上訴後，於本院與上訴人丙○○和解，此部分已經確定，不在本院審理範圍）
三、上訴人戊○○、乙○○抗辯：㈠上訴人戊○○則以：伊早在丙○○向訴外人臺中農田水利會
承租系爭土地前（即距今20多年前），因跟隨父親在系爭土地上種植水稻及其他農作物，而利用如原判決附圖所示Ｄ部分後半部及Ｅ部分土地搭建鐵皮建物，供放置農具及農作物之用，並在Ｄ部分土地前半部鋪設水泥，且在該水泥空地前設置鐵門；惟伊嗣後已將鐵門向後移至水泥空地與鐵皮建物之間，而未再佔用該水泥空地，則丙○○請求伊交還原判決附圖所示Ｄ部分前半部之水泥空地，自非有據。又丙○○雖依據民法第 242條規定，主張代位臺中農田水利會請求伊拆除坐落原判決附圖所示Ｄ部分後半部與Ｅ部分土地上之地上物後交還土地，惟依臺中農田水利會向丙○○出具之函文內記載：「台端申請依法追訴案內土地之授權書，倘須授權，請提供相關授權文件，本會配合用印授權」等語觀之，足見臺中農田水利會有對伊行使權利之意願，則丙○○以臺中農田水利會怠於對伊行使權利為由，提起本件代位訴訟，顯與前揭條文規定不符。再者，丙○○對於臺中農田水利會未依其間之租賃契約約定，交付合於使用收益之租賃物一事，本得逕向臺中農田水利會請求賠償其因而所受損害，其竟捨此不為，主張代位臺中農田水利會，訴請伊賠償損害，殊屬無據。況且，民法第 242條所定代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件，臺中農田水利會對於丙○○應負之上述債務不履行損害賠償責任，顯非陷於無資力或資力不足之狀態，丙○○遽行代位臺中農田水利會請求伊賠償損害，亦不合於代位權行使之要件。退步言之，縱認丙○○得代位臺中農田水利會請求伊賠償相當於租金之損害，然丙○○所保全之債權，既係臺中農田水利會對其所負債務不履行損害賠償請求權，則丙○○得請求伊賠償之範圍，應限於其自 97年7月21日向臺中農田水利會承租系爭土地後所生之損害；又伊僅佔用系爭土地中如原判決附圖所示Ｄ部分後半部及Ｅ部分土地，故上訴人丙○○得請求伊賠償損害之範圍，自以伊實際佔用之土地面積為限；此外，系爭土地並非坐落市區，周圍亦非繁榮，且伊僅利用系爭土地如原判決附圖所示Ｄ部分後半部及Ｅ部分放置農具，並未出租他人，故丙○○至多僅能請求伊賠償依該2部分土地申報地價年息百分之5計算之損害，丙○○以其與臺中農田水利會就系爭土地約定之全部租金7100元為據，請求伊賠償自98年3月10日起回溯5年之租金，自屬違誤等語，資為抗辯，並求為判決駁回丙○○之訴；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。㈡上訴人乙○○則以：坐落於如原判決附圖所示Ｆ部分土地上
之地上物，為伊之父親所搭建，嗣由伊于 97年5月間，出租予原審被告甲○○經營生意，是伊早在丙○○向臺中農田水利會承租系爭土地前，即佔用系爭土地迄今，除非丙○○同意不向伊請求金錢賠償，否則伊不願意將該部分土地上之地上物拆除及返還土地予丙○○等語，資為抗辯，並求為判決駁回丙○○之訴。
㈢上訴人戊○○又抗辯：原判決附圖固有標示Ｄ部分土地面積
為0.0071公頃、備註為庭院等情，惟均未註明Ｄ部分土地前半部及後半部之範圍及面積，是原判決附圖所示Ｄ部分前半部之範圍及面積既無從特定，原判決所認定：「系爭土地如附圖所示Ｄ部分前半部之水泥空地，為被告戊○○佔有中。」一節（見原判決第 7頁第5至6行），即屬調查未盡，併有理由不備之處。又上訴人戊○○於原審僅陳稱：「利用系爭土地之部分範圍，搭建鐵皮建物以供放置農具及農作物使用‧‧‧」等語，則原判決所載：「被告戊○○所陳：‧‧‧而利用如附圖所示Ｄ部分後半部及Ｅ部分土地搭建鐵皮建物，供放置農具及農作物之用‧‧‧」等語（見原判決第 7頁第10至12行），與上訴人戊○○於原審所陳不盡相符，佐以原判決附圖所示Ｅ部分土地係標示為房屋、Ｄ部分土地係標示為庭院等情，並可確認鐵皮建物即附圖標示為房屋部分係坐落於如原判決附圖所示Ｅ部分土地上，上訴人並無於如原判決附圖所示Ｄ部分土地搭建鐵皮建物之事實，則原判決所認定：「被告戊○○在其上如附圖所示Ｄ部分鋪設水泥及搭建鐵皮建物‧‧‧」一節（見原判決第 7頁第14至15行），應與事實不符，原審未予查明即遽為判決，亦有違失。再者，上訴人戊○○所搭建之鐵皮建物僅坐落於如原判決附圖所示Ｅ部分土地，且其實際上未將如原判決附圖所示Ｄ部分土地全部鋪設水泥，亦未將如原判決附圖所示Ｄ部分土地全部佔有作為庭院使用，並應以鐵門設置之位置再將如原判決附圖所示Ｄ部分土地區分為空地及庭院等事實，均屬判斷上訴人戊○○佔有系爭土地範圍及面積之必要事項。原審固於97年 10月9日勘驗筆錄中載明：「諭知地政人員就被告戊○○所搭建建物及前方水泥空地加以測量，若有佔用系爭土地請就建物及空地面積分別標示。」等語，惟觀諸臺中市中山地政事務所土地複丈成果圖除略以標示Ｅ部分土地為房屋、Ｄ部分土地標示為庭院外，並未依系爭土地現況就原判決所認Ｄ部分土地有區分為前、後半部、空地及庭院、鋪設水泥之範圍及面積等情標示清楚，則該複丈成果圖顯與現況不盡相符，原審據為判決基礎，實有違誤。
四、原審判命㈠上訴人戊○○應將坐落臺中市○區○○○段 463之19地號如原判決附圖所示Ｄ部分、面積0.0071公頃，及Ｅ部分、面積0.0054公頃土地上之地上物（包括建物與地面之水泥）拆除，將原判決附圖所示Ｄ、Ｅ部分土地交還臺灣省臺中農田水利會，並由上訴人丙○○代為受領；㈡上訴人乙○○應於原審被告甲○○、徐小蓮自如原判決附圖所示Ｆ部分之地上物遷出後，將該地上物拆除，將土地交還臺中農田水利會，並由伊代為受領；駁回上訴人丙○○其餘之訴，並就上訴人丙○○勝訴部分，依兩造之聲清，分別為准、免假執行之宣告。上訴人丙○○就其敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人戊○○應給付臺中農田水利會42萬6000元，及自98年3月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人丙○○代為受領；另應自 98年3月10日起至返還如原判決附圖所示Ｄ、Ｅ部分土地之日止，按月給付臺中農田水利會7100元，並由上訴人丙○○代為受領；上訴人乙○○應給付臺中農田水利會6萬2280元，及自98年3月10日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並由上訴人丙○○代為受領；另應自 98年3月10日起至返還如原判決附圖所示Ｆ部分土地之日止，按月給付臺中農田水利會1038元，並由上訴人丙○○代為受領。上訴人戊○○、乙○○亦提起上訴，求為判決㈠原判決不利於上訴人戊○○、乙○○部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，上訴人戊○○、乙○○願供擔保，請准免予宣告假執行。兩造就對造之上訴，均求為判決駁回上訴。（原審被告甲○○、徐小蓮受敗訴判決後提起上訴，於本院與上訴人丙○○和解，此部分已經確定，不在本院審理範圍）。
五、查上訴人丙○○自 97年7月21日起，向訴外人臺中農田水利會承租系爭土地，租期至100年7月20日屆滿。又上訴人戊○○佔用系爭如原判決附圖所示Ｄ部分後半部面積0.0071公頃，及Ｅ部分、面積0.0054公頃，並在Ｄ部分後半部做為庭院，在Ｅ部分上搭建鐵皮建物；至Ｄ部分前半部空地上之水泥，亦為上訴人戊○○所鋪設（原審卷第73頁），以及上訴人乙○○佔用系爭如原判決附圖所示Ｆ部分、面積0.0018公頃，並在其上搭建地上物，出租予原審被告徐小蓮，租期至98年 5月21日屆滿；該地上物係原審被告徐小蓮與甲○○作為經營生意使用。上開事實有上訴人丙○○提出之土地租賃契約書2份、原審被告甲○○提出之房屋租賃契約書1份，及臺中市中山地政事務所受本院囑託、測量上訴人戊○○及乙○○ 2人所鋪設與搭建之地上物佔用系爭土地之面積與位置後，所繪製如原判決附圖所示之複丈成果圖相符，堪信為真實，得採為本院判斷之基礎。
六、上訴人丙○○主張，臺中農田水利會未依法，及依兩造租約約定，於簽約日起點交系爭土地予伊使用收益，且系爭土地為上訴人戊○○、乙○○無權占有中，臺中農田水利會僅表示願意授權伊對上訴人等人起訴請求排除佔有，卻不願自行出面取回租賃物後交付予伊，顯係怠於履行其交付合於使用收益租賃物予承租人之義務，伊只得本於民法第 242條規定，以自己名義，代臺中農田水利會行使同法第 767條規定之所有物返還請求權，請求戊○○及乙○○將系爭土地騰空後遷讓交還予臺中農田水利會，而由伊代為受領，並依民法第179條之不當得利請求權及第184條之侵權行為損害賠償請求權，請求返還其等因無權佔用系爭土地，所受相當於租金之不當得利，以賠償臺中農田水利會因而所受損害，並由伊代為受領云云。惟遭上訴人戊○○、乙○○所否認。是本件應審究者，為㈠上訴人戊○○有無佔用系爭如原判決附圖所示Ｄ部分前半部之水泥空地？㈡倘有佔用，上訴人戊○○佔用系爭如原判決附圖所示Ｄ、Ｅ部分，對系爭土地之所有人而言，有無正當權源？另上訴人乙○○佔用如原判決附圖所示Ｆ部分搭建地上物後，出租予原審被告徐小蓮，由原審被告徐小蓮與甲○○在該地上物內經營生意，對系爭土地之所有人而言，有無正當權源？㈢上訴人丙○○依據民法第242 條規定，請求上訴人戊○○將系爭如原判決附圖所示Ｄ、Ｅ部分之地上物拆除，將該 2部分土地交還臺中農田水利會，並由其代為受領；另請求上訴人乙○○於原審被告甲○○、徐小蓮自如原判決附圖所示Ｆ部分之地上物遷出後，將該地上物拆除，將土地交還臺中農田水利會，並由其代為受領，有無理由？㈣上訴人丙○○另本於民法第 242條規定，請求上訴人戊○○、乙○○就其等無權佔用系爭土地，致臺中農田水利會所受相當於租金之損害，向臺中農田水利會負責賠償，並由其代為受領，有無理由？經查：
㈠系爭如原判決附圖所示Ｄ部分前半部之水泥空地，為上訴人潘燿燻佔有中：
按對於物有事實上管領之力者，為佔有人，民法第 940條定有明文，所謂對於物有事實上之管領力，指對於物得為支配，排除他人之干涉。依上訴人戊○○所陳：伊係在距今20多年前，因跟隨父親在系爭土地上種植水稻及其他農作物，而利用如原判決附圖所示Ｄ部分後半部及Ｅ部分土地搭建鐵皮建物，供放置農具及農作物之用，並在Ｄ部分土地前半部鋪設水泥，且在該水泥空地前設置鐵門等情觀之，系爭土地原本應大部分為可供耕作之農用土地，則上訴人戊○○在如原判決附圖所示Ｄ部分鋪設水泥及搭建鐵皮建物，並在水泥地前方設置鐵門，其目的顯然在將Ｄ部分土地完全置於自己實力支配之下，而排除他人對該部分土地之干涉，是上訴人戊○○自斯時起，對於Ｄ部分土地之全部即具有事實上之管領力，而為佔有人，要無疑義。至上訴人潘燿燻嗣後雖將原本設置於Ｄ部分前方水泥空地前之鐵門，向後移至水泥空地與鐵皮建物之間，然其既未將先前自行鋪設於前半部空地上之水泥一併移除，難認其已拋棄對該水泥地之事實上管領力，，且依卷附照片所示（原審卷第23頁），上訴人潘燿燻之Ｄ部分後半部亦由Ｄ部分前方水泥空地出入，故上訴人戊○○對該水泥空地之佔有仍未消滅，其抗辯並未佔用原判決附圖所示Ｄ部分土地前半部之水泥空地云云，即非可採。又其佔用原判決附圖所示Ｄ部分土地既構成無權佔有，應全部拆除返還，雖地政事務所未將Ｄ部分土地明確註明前半部水泥地之面積及後半部庭院之面積各為若干，亦無礙於上訴人丙○○對其請求返還佔有物，上訴人潘燿燻抗辯原審未調查完備，誤認伊佔用Ｄ部分土地前半部水泥地云云，並不足採。
㈡上訴人戊○○佔用系爭如原判決附圖所示Ｄ、Ｅ部分土地，
上訴人乙○○佔用如原判決附圖所示Ｆ部分土地，對系爭土地之所有人而言，均構成無權佔有：按所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第 767條前段定有明文。查上訴人戊○○佔用系爭如原判決附圖所示Ｄ、Ｅ部分土地，於其上鋪設水泥做為庭院與搭建鐵皮建物，惟其未能提出曾向系爭土地所有人即臺中農田水利會承租該 2部分土地，或經臺中農田水利會同意而使用該 2部分土地之證明，是其等對臺中農田水利會而言，顯係無權佔用甚明。又上訴人乙○○佔用如原判決附圖所示Ｆ部分土地，在其上搭建地上物後，將該地上物出租予原審被告徐小蓮，供原審被告徐小蓮及甲○○經營生意使用，則在其間之租賃契約期限於98年5月21日屆滿前， Ｆ部分土地乃由原審被告徐小蓮與甲○○直接佔有，至上訴人乙○○則為間接佔有人。惟上訴人乙○○未能舉證證明其佔用Ｆ部分土地，已獲得臺中農田水利會之同意，或有其他正當權源，則其佔用Ｆ部分土地，對於臺中農田水利會而言，亦均無合法權源。
㈢上訴人丙○○依據民法第 242條規定，請求上訴人戊○○、
乙○○拆屋還地，為有理由：按出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法佔有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第423條及第242條之規定自明（最高法院47年台上字第1815號判例要旨參照）。又，按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；又前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條及第243條分別定有明文。系爭土地乃上訴人丙○○向臺中農田水利會承租，依民法第42
3 條規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」，及上訴人丙○○與臺中農田水利會所訂卷附系爭土地租賃契約第10條約定：臺中農田水利會應於簽約日（即 97年7月21日），將土地按現狀點交予上訴人丙○○可知：臺中農田水利會負有於 97年7月21日，將合於約定使用、收益之租賃物，交付上訴人丙○○之義務。然上訴人丙○○陳稱：臺中農田水利會迄今未點交系爭土地予上訴人丙○○等語，為上訴人戊○○所是認（參見上訴人戊○○於原審所具民事答辯（二）狀第 2頁倒數第5、6行所述：「農田水利會既未將系爭土地交付原告（按即上訴人丙○○）」等語），復為上訴人乙○○所不爭執，再由系爭如原判決附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，現仍為上訴人戊○○、乙○○等佔有使用，上訴人丙○○目前並無可能對於系爭土地進行完整之規劃與利用一節觀之，堪信上訴人丙○○所陳上情屬實，是臺中農田水利會顯未依前揭民法條文及租約約定，於 97年7月21日點交合於使用收益之租賃物予上訴人丙○○，其對上訴人丙○○所負此項債務，業已陷於給付遲延。再者，依上訴人丙○○所提臺中農田水利會於 98年2月13日對其所發中水財字第0980000788號函說明第2項所載：「依據投標須知第1點第 4款及第5點第3款規定：『．．．不得請求本會（按即臺中農田水利會）排除第三人之佔有及．．．如發生糾紛願自行協調解決』，台端（按即上訴人丙○○）申請依法追討案內土地之授權書，倘需授權，請提供相關授權文件，本會配合用印授權」等語可知，臺中農田水利會並無意自行出面，對於無權佔用系爭土地之上訴人戊○○、乙○○行使所有物返還請求權，以排除上訴人戊○○、乙○○等對系爭土地之佔有，俾其得依與上訴人丙○○間之租約約定，將合於使用收益之系爭土地交付上訴人丙○○，是臺中農田水利會怠於對上訴人戊○○、乙○○等行使權利，乃甚為明顯，則上訴人丙○○為保全自己對系爭土地得使用收益之契約上權利，代位臺中農田水利會，以自己名義，對上訴人戊○○、乙○○等人行使所有物返還請求權，自合於前引民法第 242條、第 243條規定，以及上開判例要旨。上訴人戊○○雖抗辯：臺中農田水利會以上述函文表明同意授權上訴人丙○○對伊起訴，以排除伊對系爭土地之佔有，顯見臺中農田水利會有對伊行使權利之意願，並未怠於行使權利云云，然臺中農田水利會身為系爭土地之所有人，本得請求上訴人戊○○、乙○○等交還無權佔用之如附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ部分土地，且其在將系爭土地出租予上訴人丙○○後，更應積極主動排除上訴人戊○○、乙○○等對上開土地之無權佔有，始得依租賃契約交付合於使用收益之系爭土地予上訴人丙○○，惟由該水利會對上訴人丙○○所發上開函文觀之，其對於系爭土地遭上訴人戊○○、乙○○等無權佔用之情形，非但無意自行出面排除，甚且引用其出租系爭土地時之投標須知，強調自己並無排除第三人佔用該土地之義務，是該水利會顯然完全欠缺向上訴人戊○○、乙○○等行使所有物返還請求權之意願，更無實際行使權利之行為，故其確有怠於行使權利之情事無疑，上訴人戊○○上開抗辯，要無足採。從而，上訴人丙○○本於民法第 242條規定，請求上訴人戊○○應將系爭如原判決附圖所示Ｄ部分、面積0.0071公頃，及Ｅ部分、面積0.0054公頃上之地上物（包括建物及地面之水泥）拆除，將該 2部分土地交還臺中農田水利會，及請求上訴人乙○○於原審被告甲○○、徐小蓮自如原判決附圖所示Ｆ部分之地上物遷出後，將該地上物拆除，將土地交還臺中農田水利會，並由其代為受領，自屬有據。
㈣上訴人丙○○另本於民法第 242條規定，請求上訴人戊○○
、乙○○就其等無權佔用系爭土地，致臺中農田水利會所受相當於租金之損害，向臺中農田水利會負責賠償，並由其代為受領，為無理由：
上訴人丙○○雖另主張：臺中農田水利會因未依約於 97年7月21日，將合於使用收益之系爭土地點交予伊，對伊應負給付遲延之損害賠償責任，伊為保全將來對臺中農田水利會之此項債務不履行損害賠償請求權，得代位臺中農田水利會，請求上訴人戊○○、乙○○返還其等因無權佔用系爭土地，所受相當於租金之不當得利，以賠償臺中農田水利會因而所受損害，且均由伊代為受領等語。惟按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使，自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。至於債務人無資力或資力不足，既係債權人得為保全其金錢債權而行使代位權之合法要件，自係有利於債權人之事實，依民事訴訟法第 277條前段：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」規定，應由債權人負舉證責任。承前所述，上訴人丙○○既主張其係為保全臺中農田水利會因遲延未將系爭土地點交予其使用收益，對其所應負債務不履行損害賠償責任之金錢債權，而代位臺中農田水利會對上訴人戊○○、乙○○等行使不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人戊○○、乙○○等為金錢之給付，依前揭說明，應由上訴人丙○○就臺中農田水利會已陷於無資力或資力不足，致上訴人丙○○對該水利會之上開債務不履行損害賠償債權，有不能受償之虞此項利己事實，負舉證責任，然上訴人丙○○就此並未提出任何證據加以證明，則就此項應由其負舉證責任事實之不能證明，應受不利之認定。是臺中農田水利會既無欠缺資力或資力不足之情事，上訴人丙○○因該水利會未依約定期限交付租賃物予其使用收益，對該水利會享有之給付遲延損害賠償債權，即無不能受完全清償之危險，上訴人丙○○自無為保全該項債權而代位該水利會行使權利之必要，從而，上訴人丙○○另本於民法第 242條規定，代位臺中農田水利會，請求上訴人戊○○、乙○○等返還因無權佔用系爭土地所受相當於租金之不當得利，以賠償臺中農田水利會因而所受損害，並由其代為受領，於法無據，不能准許。
㈤綜上，上訴人丙○○向訴外人臺中農田水利會承租系爭土地
後，臺中農田水利會既怠於請求無權佔用系爭土地之上訴人戊○○、乙○○返還系爭土地，致使其依租約約定，應交付系爭土地予上訴人丙○○使用收益之義務，陷於給付遲延，則上訴人丙○○依據民法第 242條規定，請求上訴人戊○○將系爭如原判決附圖所示Ｄ部分、面積0.0071公頃，及Ｅ部分、面積0.0054公頃上之地上物（包括建物及地面之水泥）拆除，將該 2部分土地交還臺中農田水利會；並請求上訴人乙○○於原審被告甲○○、徐小蓮自如原判決附圖所示Ｆ部分之地上物遷出後，將該地上物拆除，將土地交還臺中農田水利會，並由其代為受領，為有理由，應予准許。至上訴人丙○○另本於民法第 242條規定，請求上訴人戊○○給付臺中農田水利會4萬2600元，及自98年3月10日起之法定遲延利息，另自 97年7月21日起至返還如原判決附圖所示Ｄ、Ｅ部分土地之日止，按月給付臺中農田水利會7100元；及請求上訴人乙○○給付臺中農田水利會6萬2280元，及自97年7月21日起之法定遲延利息，另自 98年3月10日起至返還如原判決附圖所示Ｆ部分土地之日止，按月給付臺中農田水利會1038元，並均由上訴人丙○○代為受領部分，依前揭說明，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原審就上開應予准許部分，為上訴人戊○○、乙○○敗訴之判決，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告，經核尚無不合，其餘不應准許部分，原審為上訴人丙○○敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，亦無不合。兩造上訴意旨，分別指摘原判決其敗訴部分不當，求為廢棄改判，均無理由，應予駁回。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第七庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳繼先法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
丙○○不能上訴，戊○○、乙○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
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