臺灣高等法院臺中法院民事判決 98年度上字第248號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李銘洲律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 甘龍強律師複 代理人 涂芳田律師被 上訴人 庚○○被 上訴人 丁○○被 上訴人 己○○被 上訴人 辛○○被 上訴人 戊○○前列五人共同訴訟代理人 涂芳田律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年5月26日臺灣南投地方法院98年度訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：⒈緣上訴人曾於民國（下同）94年4月20日向原法院民事執行
處93年度執字第5069號不動產拍賣事件，聲明投標坐落南投縣○○鄉○○段308之1地號，地目旱，面積64199平方公尺土地之應有部分百分之46（下稱系爭土地），並於拍賣期日以最高價新臺幣（下同）226萬9千元得標。而因系爭土地為訴外人即原債務人黃浚銘（原名：黃俊坤）與訴外人王墻（已歿）、鄧慈雲、陳麗香、陳怡芳、陳淑芬所共有，經原法院民事執行處發函限期其餘共有人（含其繼承人）行使優先承買權後，被上訴人甲○○即系爭土地原共有人王墻之再轉繼承人之一，於原法院所定期限內之94年6月8日以其名義單獨向原法院民事執行處具狀表示願優先承買系爭土地，經原法院准予優先承買，並通知被上訴人甲○○繳納價款後，乃將投標保證金退還上訴人。惟查，被上訴人甲○○僅係就其被繼承人王世登而再轉繼承王墻之遺產，依法尚難認屬王墻之繼承人；況王墻死亡後其繼承人就王墻所有系爭土地之應有部分係公同共有，且迄未辦理分割繼承登記，則被上訴人甲○○亦應以全體繼承人名義或經全體繼承人同意，始得就系爭土地行使優先承買權。是被上訴人甲○○所為前開優先承買之意思表示，依法既非有效。從而，其基於此一優先承買權，而與黃浚銘間就系爭土地成立之買賣契約及所有權讓與之物權行為，依法均不生效力。又被上訴人甲○○就系爭土地所為優先承買權之行使既於法無效，則上訴人拍定之解除條件顯未成就，自未曾失效，即上訴人仍為系爭土地之買受人，與黃浚銘間之買賣契約仍屬有效存在，而屬該債務人之債權人。
⒉再者，被上訴人甲○○於其登記為系爭土地所有權人當日，
即與被上訴人庚○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○（下稱被上訴人庚○○等5人）以買賣為原因，辦理所有權移轉登記手續，並於94年12月13日辦理所有權移轉登記完畢，顯見被上訴人庚○○等5人自始即知悉被上訴人甲○○向原法院民事執行處以行使優先承買權為由，而買受系爭土地一事。是被上訴人庚○○等5人於向被上訴人甲○○購買系爭土地時，理應知悉被上訴人甲○○尚未取得系爭土地所有權，亦非土地之共有人，僅為原共有人王墻之再轉繼承人，自當可預見被上訴人甲○○係以公同共有人之一名義行使優先承買權之事實；況被上訴人庚○○係於系爭土地上耕作，其對於系爭土地之實際使用狀況及所有權共有情形，知之甚稔。其就訴外人乙○○係以系爭土地共有人即被上訴人甲○○名義向原法院民事執行處聲明優先承買一節，亦難諉為不知。則被上訴人庚○○等5人對於被上訴人甲○○以個人名義行使優先承買權，並據以向地政機關辦理登記為系爭土地所有權人有無效之事實，難謂為不知，渠等顯然具有惡意，應不受土地法第43條之保護。是被上訴人甲○○擅將非屬自己所有之系爭土地，無權處分而移轉所有權予被上訴人庚○○等5人，於未經原所有權人同意前，自不生效力，系爭土地所有權仍屬黃浚銘所有。
⒊上訴人既為黃浚銘之債權人，自得代位請求被上訴人甲○○
及被上訴人庚○○等5人分別塗銷所有權移轉登記。為此，爰依民法第242條規定代位及第767條物上請求權之法律關係，提起本訴，並聲明求為判命⑴被上訴人甲○○應將坐落南投縣○○鄉○○段308之1地號土地（應有部分百分之46），於94年11月3日以拍賣原因所為所有權移轉登記予以塗銷。
⑵被上訴人庚○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○應將前開土地（庚○○、丁○○、己○○、辛○○應有部分各為百分之10；被上訴人戊○○應有部分百分之6）於94年12月13日以買賣原因所為所有權移轉登記塗銷之判決。
㈡、於本院補充陳述：⒈按共有土地於未分割前，基於繼承土地共有權（應有部分）
所生之優先購買權，乃屬全體繼承人公同共有之財產權，其行使仍應取得全體繼承人之同意（最高法院97年度台聲字第292號、96年度台抗字第614號、96年度台聲字第600號及95年度台再字第57號裁定意旨參照）。次按「繼承人有二人以上，其因繼承而享有之優先承購權，在未分割前，本屬公同共有，且應屬民法第八百廿八條第二項所謂「其他權利之行使」之一，倘有部分公同共有人積極表示不願，或逾期未表示而視為放棄優先承購權時，不用再通知其他公同共有人。」（司法院80年7月13日（80）廳民二字第0657號函附法律座談會研討結論意旨參照），循此意旨可知，公同共有人行使優先承買權之情形，應屬民法第828條第2項所謂「其他權利之行使」之一，此亦經學者謝在全於其民法物權論（中冊）論述綦詳，而與首開最高法院晚近裁定意旨若合符節。原審逕自引用二十餘年前司法院民事廳（76）廳民二字第1884號函之見解，而排除民法第828條規定之適用，殊不知該函示法律意見係指分別共有之情形，要與本件係公同共有系爭土地應有部分有間。況被上訴人甲○○對被繼承人王墻生前所有系爭土地應有部分，僅有公同共有之權利，並無任何應有部分（持分），自難認其與系爭土地包含執行債務人黃浚銘在內之其他共有人維持分別共有關係，否則豈非肯認該被上訴人就系爭土地具有應有部分，而非僅具有公同共有權利而已，此將混淆分別共有與公同共有兩者之性質。
⒉第按公同共有人未經全體公同共有人同意，所為優先承買權
之行使，不生效力，迭經最高法院95年度台抗字第597號、96年度台聲字第600號裁定揭櫫斯旨。雖被上訴人甲○○訴訟代理人引用最高法院65年度台上字第853號、66台上1530號判例，抗辯：共有人的優先承購權只有債權效力，沒有物權效力云云，惟依我國民法權威學者王澤鑑教授之最新民法物權教科書即認：民法第828條第2項所謂其他權利之行使，係指處分以外之其他權利，例如優先承買權之行使，其權利之行使應得公同共有人全體之同意，且依其引用之最高法院53年台上字第2717號判例亦謂：「時效利益之拋棄係處分行為之一種，公同共有人中一人未得全體共有人同意，向他人拋棄時效利益之意思表示者，依法即非有效」，此與公同共有物之處分方有債權行為有效，物權行為效力未定之情形顯屬有間。又優先承買權須經合法行使，方可能因其形成權之行使，而於其與出賣人間成立買賣契約。則被上訴人甲○○違反民法第828條規定，而以其公同共有人其中一人之個人名義所為優先承買權之行使，既非合法，自難認原執行債務人黃俊坤與被上訴人甲○○間業已就系爭土地達成買賣契約及物權移轉契約之意思表示合致。且執行法院就被上訴人甲○○以個人名義行使優先承買之情形，誤認已符合行使優先承買權之要件，要屬其法律適用是否正確之範疇，實與執行法院是否發生意思表示錯誤無涉，更遑論探究其意思表示之撤銷權是否已逾法定除斥期間。實際上，此時執行法院根本毋須為任何意思表示，否則即與優先承買權所具形成權之性質不符，故原審所參考之最高法院97年度台上字第1071號判決即非無再研求之餘地。
⒊再被上訴人甲○○片面所為不合法之聲明優先承受，既於法
不生效力，則原拍定之解除條件未成就，原拍定仍屬有效，乃執行法院誤認被上訴人甲○○得單獨行使優先承買權，而准予優先承買，並逕自退還保證人予上訴人於前，其所為退還保證金之行為於法不合，理應重新向上訴人追繳保證金及命限期繳納剩餘價款，始為正辦。況執行法院係被上訴人甲○○於取得權利移轉證書，並得依執行法院之公文據以向地政機關辦理所有權移轉登記後，始發文命上訴人領回該保證金，自無由僅憑其違法退還保證金此舉，經上訴人領回一端，即逕認上訴人與執行債務人間合意解除系爭買賣契約，是原審此部分理由顯有論理上之嚴重瑕疵。
⒋依被上訴人庚○○於原審98年5月12日言詞辯論期日之陳述
可知，其自承於購買系爭土地之前即已在其上種植香蕉樹，且經訴外人乙○○告知系爭土地係法拍土地，並知悉乙○○並非系爭土地所有權人。則以被上訴人庚○○等5人從未曾與被上訴人甲○○洽談買賣，卻向所有權人以外之第三人乙○○購買該土地，衡情若出賣人乙○○於買賣之初未詳予告知該筆土地取得之由來，被上訴人庚○○等5人焉有可能貿然與非所有權人間從事買賣之交易？再參酌被上訴人庚○○等5人於原審提出之買賣契約書，明確記載被上訴人庚○○等5人係向乙○○購買系爭土地（實際上係購買如該買賣契約書之附圖所示日後經分割後特定部分，而非系爭土地之應有部分而已），復佐以被上訴人甲○○曾於台灣南投地方法院檢察署95年度他字第541號偽造文書案件檢察官訊問時陳稱：系爭土地係由乙○○出售的等語（見該案95年7月12日訊問筆錄），顯見被上訴人庚○○等5人自始即係向乙○○買受系爭土地；而對照乙○○與被上訴人甲○○間於94年11月3日訂立之土地買賣契約書，其明確記載被上訴人庚○○等5人僅係乙○○指定登記之第三人，而其約定買賣價金498萬元，與被上訴人庚○○等5人及乙○○訂立之上開買買契約書約定買買價金若合符節，衡諸交易常情，乙○○若未事先與被上訴人庚○○等5人達成買賣條件之意思表示合致，其殊無可能將此交易條件直接記載於其與被上訴人甲○○間訂立之買賣契約書內。凡此俱見被上訴人庚○○等5人於被上訴人甲○○尚未完成系爭土地所有權移轉登記前，即已與乙○○間達成系爭土地買賣交易甚明，是其所辯：渠等係善意信賴系爭土地之所有權登記，始買受該土地云云，顯與實情不符。再考諸被上訴人庚○○於原審上開言詞辯論期日中，就其究係向何人購買取得系爭土地一節，先係答稱係向乙○○購買等語，嗣改稱係向甲○○購買等詞，其所為陳述顯互有出入之處。且其既陳明乙○○僅係系爭土地之仲介而已，何以卻向該仲介土地之人購買系爭土地，而非直接向系爭土地所有權之登記名義人即被上訴人甲○○直購買？亦頗滋疑問，就此益見被上訴人庚○○等5人取得系爭土地所有權之過程，顯與交易常情大相逕庭，尤難逕認渠等係善意信賴該土地所有權之登記，而取得其所有權。至被上訴人庚○○等5人於本院提出之給付價金之證據資料，與渠等於原審提出之不動產買賣契約書第3條所載之付款條件各期付款情形有諸多不符之處。況渠等提出之活期存款交易明細，僅得證明該帳戶曾有提領款項之事實，尚難據此認定該提領之各筆款項，係被上訴人庚○○等5人給付乙○○系爭買賣價金之用。
⒌又查乙○○原係受被上訴人甲○○所託代理向執行法院聲明
優先承買系爭土地，其間曾就原法院93年度執字第4971號（仁股）強制執行拍賣系爭土地原共有人鄧慈雲所有之應有部分百分之46部分，於上訴人投標拍定該筆土地應有部分後，亦代理以被上訴人甲○○名義向該院聲明優先承買，惟經該院於94年9月5日以其聲明優先承買違反民法第828條規定為由，裁定駁回其優先承買之聲明在案，嗣經乙○○代為向該院陳明請求給予補正優先承買拍賣共有土地，復經法院發文函覆礙難准許等旨等情，足見乙○○於本件執行法院通知被上訴人甲○○繳納買賣尾款前，即已明確知悉其優先承買之意思表示，已有違反民法第828條規定之處，是其就被上訴人甲○○移轉登記取得系爭土地應有部分百分之46所有權，具有無效原因一事，實難諉為不知，自無援引土地法第43條規定，主張善意信賴該土地登記之餘地。又該買受人指定為移轉登記名義人之被上訴人庚○○等5人，本非與系爭土地原登記所有權人即被上訴人甲○○直接從事買賣交易之買受人，亦無從主張善意信賴土地登記，而取得該土地所有權。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以下列情詞置辯：⒈被上訴人甲○○於原審以：查系爭土地於原法院93年度執字
第5069號強制執行拍賣時，王墻雖仍登記為系爭土地之共有人，但王墻早已去世，系爭土地之應有部分為其繼承人所有，而被上訴人甲○○既為王墻之再轉繼承人，則被上訴人為系爭土地共有人之一，其據土地法第34條之1第4項規定行使優先承購權，自無不符。又被上訴人甲○○既係以其為土地共有人之一，行使共有人上開法條所規定之權利，而非就其與其他繼承人公同共有王墻所遺之應有部分，為處分或行使權利，自無民法第828條第2項規定之應得公同共有人全體同意之問題。況此與上開土地法規定係為簡化共有關係意旨，亦不相符。又縱認行使優先承購權應得全體公同共有人之同意者，則參照71年台上字第5051號判例意旨，行使優先承購權之他共有人，與出賣應有部分之共有人間，所成立應有部分之買賣契約，亦非無效。再者，倘認被上訴人就系爭土地無優先承購權者，而原法院執行處誤認有優先承購權者，自可視為意思表示內容之錯誤，且原法院執行處係有過失，仍不得撤銷其認可優先承購之意思表示。況其認可被上訴人甲○○行使優先承購權已逾1年，則其縱有撤銷權，亦因除斥期間屆滿而消滅。故被上訴人甲○○於執行法院拍賣系爭土地時，因行使共有人之優先承購權，而取得系爭土地所有權，乃合法有效等語置辯。
⒉被上訴人庚○○等5人則以：
依上訴人所提出之移轉土地登記簿謄本之記載，被上訴人係甲○○為系爭土地共有人，渠等係善意信賴該記載，而向被透過乙○○購買系爭土地，並已付清價金、辦畢所有權移轉登記，自應受善意受讓規定之保護，是渠等業已合法取得系爭土地所有權。再者，系爭土地於原法院93年度執字第5069號強制執行事件拍賣時，上訴人固為出價最高之得標人，惟原法院民事執行處始終未曾准由上訴人買受系爭土地，則上訴人與原債務人黃浚銘間是否已成立買賣契約？其對於黃浚銘之債之關係是否有效存在？均非無疑。又縱認上訴人與黃浚銘間之買賣契約已有效成立，被上訴人甲○○係無權處分系爭土地者，然渠等係自讓與人即被上訴人甲○○善意受讓取得系爭土地，已合法取得系爭土地所有權，則原所有權人黃浚銘對渠等即無任何權利可資主張，自無行使或怠於行使其權利可言，是上訴人主張代位黃浚銘請求渠等塗銷土地所有權移轉登記，顯無理由等語，資為抗辯。被上訴人並均聲明求為：駁回上訴人於原審之請求。
㈡、於本院補充抗辯：⒈被上訴人甲○○於本院補陳略以：
⑴被上訴人甲○○係以其為系爭土地共有人之一，行使共有人
依土地法第34條之1所規定之權利，而優先承買權不是原來公同共有持分權利的處分，所以沒有需要登記才能處分之規定。且被上訴人甲○○行使優先承購權之結果，對於其與其他繼承人公同共有之王墻所遺系爭土地所有權應有部分百分之46並無任何影響，亦即對於該公同共有之權利既無任何變動，自無民法第828條第2項所規定應得公同共有人全體同意之問題。況倘認被上訴人甲○○行使優先承購權應得公同共有人全體同意，則只要共有人中有不願行使優先承購權者，他公同共有人即無從行使，則土地法第34條之1第4項規定簡化共有關係之目的即無從達成。
⑵按原審所引司法院76年2月20日（76）廳民二字第1884號函
，係就台灣台南地方法院法律座談所表示之意見。而該法律問題所討論之子、丑、寅、卯等繼承人公同共有被繼承人所遺之土地應有部分，與本件被上訴人甲○○、訴外人王癸丑等繼承人公同共有被繼承人王墻所遺之土地應有部分，完全相同，上訴人指稱上開函示意見係指分別共有之情形，與本件公同共有系爭土地應有部分云云，自屬誤會。至最高法院雖有判決認土地之所有權應有部分由數人公同共有時，於該土地其他所有權應有部分之優先承購權，應經公同共有人全體同意方得行使，然此顯忽略優先承購權行使之結果，對於公同共有之權利並無任何影響，原非公同共有權利行使之問題，且上開見解之結果有違土地法第34條之1第4項規定簡化共有關係之立法本旨，則原審不採該見解，自無違誤可言。⑶另依最高法院97年台上字第1071號判決案例，向執行法院聲
明優先承購者，並非拍賣土地、建物之共有人執行法院准其優先承購，該判決並未認定其優先承購之意思表示，或執行法院代執行債務人所為同意其優先承購之意思表示為無效。則本件被上訴人甲○○為拍賣土地之共有人，縱使其表示優先承購未得其他公同共有人同意，其意思表示自無因之而無效之理；此參照最高法院71年台上字第5051號判例意旨，該項意思表示為有效，尤無可疑。而縱執行法院准被上訴人甲○○優先承購係有瑕疵，但該意思表示既未經撤銷，但該意思表示既未經撤銷仍屬有效，自不生塗銷基於該買賣所為之產權移轉登記之問題。
⑷再依最高法院65年度台上字第853號、66年台上字第上1530
號判例，共有人的優先承購權只有債權效力，沒有物權效力。至上訴人主張交易與常情不符一節，與所謂善意或惡意無關。土地現在是被上訴人庚○○在耕作。本件應該是兩個買賣契約，證人乙○○與被上訴人庚○○等人間的買賣契約交易是真實的，細節處理與約定不符，與是否善意或惡意無關。證人乙○○於本院有證述說以前有交易過，他信任被上訴人庚○○很老實，也確定過戶後付錢，這很正常。縱認被上訴人甲○○之行使優先承購權係有瑕疵，但被上訴人甲○○或向甲○○購買系爭土地所有權應有部分之其餘被上訴人，均非法律專家，自無從知悉。至上訴人所陳被上訴人甲○○與其餘被上訴人，透過訴外人乙○○買賣系爭土地所有權應有部分等情，均不足以證明被上訴人知悉所謂瑕疵之問題。
⒉被上訴人庚○○等5人於本院補陳略以：
⑴伊等是向乙○○買地，而且也不知道有優先購買權的爭議，
也不知道是行使優先承買的。不動產買賣契約有兩個，在物權的變動上直接由被上訴人甲○○做變動給被上訴人庚○○等人。即被上訴人甲○○與乙○○的不動產契約是94年11月3日訂立的；乙○○與被上訴人庚○○等5人的買賣契約是在94年12月15日訂立的；被上訴人庚○○與被上訴人甲○○的物權移轉契約，確實是被上訴人甲○○、被上訴人庚○○等5人訂定的。乙○○與被上訴人庚○○等5人的買賣契約是事後補定的，所以日期在後。
⑵另上訴人說被上訴人庚○○於買受系爭土地之前就有耕作是
錯誤的，伊等是買了之後才耕作的。又上訴人一再說被上訴人庚○○是人頭不實在，因為被上訴人庚○○等5人確實有繳錢，現在土地也是由伊等使用收益，伊等為善意的第三人。至上訴人所主張被上訴人給付乙○○之價金與契約有所差距，但此種差距於實際買賣土地過程中並非少見，而實際上伊等確實依照契約給付買地之價金，並提出相關證據可證。因此上訴人主張被上訴人非善意取得顯無理由。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人甲○○向原法院民事執行處以個人名義所為之優先承買系爭土地之應有部分之意思表示，係屬有效；其與訴外人即債務人黃浚銘間因而成立有效之買賣契約、及為合法之所有權讓與行為。而被上訴人庚○○等5人自有權處分之所有權人即被上訴人甲○○受讓取得系爭土地，亦為合法有效。並據此認上訴人與黃浚銘間並無買賣關係存在，無權依代位關係請求行使黃浚銘對被上訴人之任何權利，進而認上訴人主張基於黃浚銘之債權人身份代位請求被上訴人甲○○、被上訴人庚○○等5人，應將系爭土地分別於94年11月3日及94年12月13日以拍賣及買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，均為無理由，據此駁回上訴人於原審之請求。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○應將坐落南投縣○○鄉○○段308之1地號土地（應有部分百分之46），於94年11月3日以拍賣原因所為所有權移轉登記予以塗銷。㈢被上訴人庚○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○應將前開土地（被上訴人庚○○、丁○○、己○○、辛○○應有部分各為百分之10；被上訴人戊○○應有部分百分之6）於94年12月13日以買賣原因所為所有權移轉登記塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經原審整理兩造不爭執之事實如下（見原審卷第91-92頁）：
㈠、上訴人曾於94年4月20日向原法院民事執行處93年度執字第5069號不動產拍賣事件，聲明投標系爭土地，並於拍賣期日以最高價226萬9千元得標，因系爭土地為黃浚銘與王墻（已歿）、鄧慈雲、陳麗香、陳怡芳、陳淑芬共有，前經原法院民事執行處發函限期由該其餘共有人（含其繼承人）行使優先承買權。
㈡、被上訴人甲○○為系爭土地原共有人王墻之再轉繼承人之一，於原法院所定期限內之94年6月8日以其名義單獨向原法院民事執行處具狀表示願優先承買系爭土地，復經原法院准予優先承買，並通知被上訴人甲○○繳納價款後，將投標保證金退還上訴人。
㈢、系爭土地於94年11月3日以94年10月27日之拍賣為原因移轉登記為被上訴人甲○○所有，被上訴人甲○○與被上訴人庚○○等5人以94年11月3日之買賣為原因，並於94年12月13日辦理所有權移轉登記完畢，被上訴人戊○○應有部分百分之6，被上訴人庚○○、丁○○、己○○、辛○○應有部分各為百分之10。
㈣、上訴人曾於95年告訴被上訴人甲○○偽造文書，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於95年8月9日以95年度偵字第3269號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署於95年9月19日以95年度上聲議字第1186號駁回再議確定。
五、本院得心證之理由：
㈠、上訴人主張：共有土地於未分割前，基於繼承土地共有權所生之優先承買權係屬全體繼承人公同共有之財產，其行使應得全體公同共有人之同意。依此，執行法院為不動產之拍賣，於拍定後通知共有人於其限內為願否優先承買之表示，倘有共有人業已死亡，其繼承人於其遺產分割前就該被繼承之遺產既為公同共有之關係，則對於執行法院所為行使優先承買權之表示，應依全體公同共有人之名義或經全體公同共有人之同意方得為之，否則其所為優先承買之表示即屬無效，本件被上訴人甲○○雖曾向執行法院行使優先承買權，但其僅其個人名義單獨行使，並未與其餘公同共有人共同為之，已違反民法第828條第2項之規定，其優先承買之聲明於法不生效力，故上訴人原拍定仍屬有效，執行法院誤認被上訴人甲○○得單獨行使，而准予其承買，並逕自還保證金予上訴人，其所為退保證金之行為於法不合。再依上訴人庚○○、丁○○、己○○、陳雅玲、戊○○等五人所提出之土地買賣契約書及不動產買賣契約書之所載內容觀之，可知甲○○當初係將其自執行法院執拍賣程序取得之系爭土地應有部分出售予乙○○，並約定將該土地應有部分所有權利轉登記予買受人乙○○指定之庚○○等五人，而乙○○原係受被上訴人甲○○委託代理向執行法院聲明優先承買系爭土地，且乙○○於執行法院另案就原土地共有人鄧慈雲所有之系爭土地應有部分為強制執行拍賣時，亦曾代理被上訴人甲○○一人之名義向執行法院聲明優先承買，但經該院以94年9月5日以其聲明優先承買權違反民法第828條規定為由，裁定駁回其聲明在案，是乙○○於本件執行法院通知被上訴人甲○○繳納買賣價金之前即已知悉甲○○優先承買之聲明於法不生效力，其非屬善意之第三人，自無援引土地法第43條規定主張善意信賴登記之餘地，則由乙○○指定之移轉登記名義人即被上訴人庚○○等五人，亦無從主張善意信賴土地登記而取得系爭土地應有部分之所有權等語。
㈡、被上訴人甲○○則抗辯稱：伊雖與王墻之其他繼承人公同共有王墻所遺留之系爭土地應有部分即百分之四十六，但其行使優先承買權，係以其為該土地共有人之一，行使共有人依土地法第34條之1第4項、第5項所規定之權利，並非就其與他繼承人公同共有王墻所遺之應有部分，為處分或行使權利，亦即被上訴人甲○○行使優先承買權之結果，對王墻所遺留之應有部分百分之四十六並無任何影響，應無違反民法第828條第2項之規定，否則只要王墻之共同繼承人中有一人不願行使優先承買權，其他公同共有人即無從行使優先承買權，將使土地第34條之1第4項簡化共有關係之立法目的無法達成，顯不符該條之立法本旨。況縱認行使優先購買權應得全體公同共有人之同意，且本件被上訴人甲○○個人就黃俊銘（原名黃俊坤）名下之系爭土地之應有部分，並無優先承買權，然執行法院誤認被上訴人甲○○有優先承買權而認可其承買之意思表示，依民法第88條第2項規定，亦屬意思表示內容之錯誤，而執行法院就被上訴人甲○○優先承買權之有無，係本於其職權而為認定，縱認定有誤，亦屬過失所致，依民法第89條第1項規定，執行法院仍不得撤銷其認可優先承買權之意思表示。退步言之，縱認執行法院有撤銷權，亦因其意思表示之錯誤，迄未經執行法院撤銷，其意思表示之撤銷權亦已逾一年之除斥期間而告消滅。從而，被上訴人甲○○向執行法院為優先承買之意思表示，為合法有效，甲○○與執行債務人因而成立之買賣契約亦屬合法有效，故縱使認執行法院准被上訴人甲○○優先承買係有瑕疵，其意思表既未經撤銷，即仍屬有效存在，自不生塗銷產權移轉登記之問題。
㈢、被上訴人庚○○等五人則抗辯稱：渠等買受系爭土地時，被上訴人甲○○確係系爭土地之共有人，權利範圍為百分之四十六，渠等係善意信賴土地登記簿上之記載，而購買系爭土地，並已付清價金、辦畢所有權移轉登記，自應受善意受讓規定之保護。再者，系爭土地於原法院93年度執字第5069號強制執行事件拍賣時，上訴人固為出價最高之得標人，惟原法院民事執行處始終未曾准由上訴人買受系爭土地，則上訴人與原債務人黃浚銘間是否已成立買賣契約？其對於黃浚銘之債之關係是否有效存在？均非無疑。且渠等係單純出錢買受系爭土地之應有部分，並已取得所有權移轉登記，縱認上訴人與黃浚銘間之買賣契約已有效成立，被上訴人甲○○係無權處分系爭土地，然渠等既係善意相信甲○○土地之登記而受讓取得系爭土地之應有部分，自受土地法第43條之保護，原所有權人黃浚銘對渠等應無任何權利可資主張，自無怠於行使其權利之可言，上訴人主張代位黃浚銘請求渠等塗銷土地所有權移轉登記，顯無理由等語。故本件所應審究者乃被上訴人甲○○行使之優先承買權是否已得其他公同共有人之同意？訴外人黃浚銘對其有無債權存在？有無怠於行使權利？上訴人主張代位權訴請塗銷被上訴人甲○○就系爭土地於94年11月3日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷及請求被上訴人庚○○等五人應將前開土地於894年12月13日以買賣為原因所為之所有權移轉登記是否有理由？
㈣、經查，系爭土地共有人之一王墻係於63年1月21日死亡，其子女原有長子王癸丑、次子王世登（已於83年10月2日死亡）、三子王東海（民國10年12月17日歿）、四子王中容（日據時代大正15年7月8日死亡）、五子王登讚、長女黃王貳賀、次女黃貳參、三女何王自然等人，但因王東海、王中容於繼承前即已亡故，且無子嗣，故無繼承之問題。另次子王世登死亡時間係在王墻之後，其遺產（含前開共有土地應有部分之繼承權）原應由有妻陳綉珠、養子王長局（已於85年4月20日死亡）、長子王富正、長女即被上訴人甲○○、次女王新錦、三女王新粧等人共同繼承，但因王長局已於85間亡故，故關於王長局部分應由其繼承人即訴外人王張對、長子王志維、次子王志育共同繼承（各繼承人系統表及戶籍謄本見南投地方法院93年執字第5069號所附），從而王墻死亡後，其繼承人計包括直系血親卑親屬：王富正、王癸丑、王登讚、黃王貳賀、黃貳參、何王自然等六人及再轉繼承人陳秀珠、王富正、甲○○、王新錦、王新粧及王張對、王志維、王志育等人，合先敘明。
㈤、按關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意（民法第八百二十八條第二項）。惟在實例上，公同共有人僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人得就公同共有物之全部行使其權利（參照司法院院字第一四二五號解釋），或公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人之同意，以請求救濟，此時亦得由處分行為人（包括同意處分人）以外之公同共有人全體之同意行使公同共有物之權利，最高法院三十二年上字第一一五號、三十七年上字第六九三九號判例及79 年台上字第2249號判決意旨參照。查本件系爭土地原為執行債務人黃浚銘與王墻（已歿）、鄧慈雲、陳麗香、陳怡芳、陳淑芬所共有，嗣黃浚銘名下所有之系爭土地應有部分百分之四十六，遭台灣土地銀行向法院聲請強制執行，於94年4月20日由上訴人向執行法院聲明投標，執行法院遂依土地法第34條之1第4項之規定，限期發函通知其餘共有人是否行使優先權，其中被上訴人甲○○於執行法院所定期限內之94年6月8日，以其個人之名義單獨向原法院執行處具狀表示願優先承買，而執行處於被上訴人甲○○行使優先承買權後，即發函通知王墻之其餘繼承人王富正、王癸丑、王登讚、黃王貳賀、黃貳參、何王自然、陳秀珠、王新錦、王新粧、王張對、王志維及王志育於文到十日內，向該院表示是否願意照上訴人投標之金額行使優先承買權，如逾期未表示者即視為放棄，因王富正等其餘繼承人均逾期未表示行使優先承買權，原法院執行處乃通知被上訴人甲○○繳納尾款及函查應負擔之土地增值稅，此亦經本院核閱執行卷無訛，是其餘公同共有人既均不願行使優先承買權，客觀上已不可能得他公同共有人之同意或以全體公同共有人之名義共同向執行法院為優先承買權之表示，是本件事實上既存有其他公同共有人不能行使優先承買權之例外情況存在，其餘繼承人就被上訴人甲○○行使優先承買權亦從未向執行法院為反對或異議之表示，而由原公同共有人之一之被上訴人甲○○行使優先承買權，與土地法第34條之1第4項減少共有之立法目的亦無違背，原法院執行處因之准由被上訴人甲○○優先承買黃浚銘名下之系爭土地應有部分百分之四十六，並於被上訴人甲○○繳納價款後，據以核發權利移轉證書，並將投標保證金退還予上訴人，自難逕謂為無效之拍賣或於法不生效力。
㈥、再查，強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（執行法院為代債務人出賣之人），此在執行法院通知優先承買權人是否優先承買，經優先承買權人表明優先承買，執行法院即予同意優先承買之情形亦然。此際即應認優先承買權人與執行法院間就買賣標的物及價金已意思表示合致，並基此債權契約，進而為移轉所有權登記之物權行為。而因執行法院於拍賣公告時已加註優先承買權人有優先承買之權，則執行法院於開標時雖宣示上訴人「得標」，然其意乃為倘優先承買權人確定不行使優先承買權時，即與上訴人成立買賣契約之意，此亦為投標人閱覽拍賣公告時所知悉，是以在有優先承買權人之拍賣，執行法院開標時，並非即為執行法院與投標人訂立買賣契約之時點（最高法院97年度台上字第1071號裁判參照）。而本件系爭土地應有部分於原法院民事執行處定於94年4月20日拍賣，業於94年3月24日之拍賣公告上載明：「八、其他公告事項：（五）拍賣之土地係拍賣不動產所有權應有部分權。債務人未現實占有，拍定後不點交，惟共有人有優先承買權，拍定後，如依法准由優先承買權人優先承購時，所繳保證金無息退還。」此有拍賣公告附於原法院93年度執字5069號執行卷內可佐，並經本院依職權調閱上開執行卷宗查閱屬實，是原法院民事執行處係於系爭土地之優先承買權人確定不行使優先承買權時，始與上訴人成立買賣契約，此當為上訴人閱覽拍賣公告時所知悉，故原法院民事執行處於開標時雖宣告上訴人得標，但並非即與上訴人訂立買賣契約。而執行法院得否准由被上訴人甲○○一人行使優先承買權，係屬對執行程序是否合法及得否聲明異議之問題，在執行程序未被撤銷前，仍具有效力。本件上訴人對執行處前開准予被上訴人甲○○承買之程序請求予以撤銷並聲明異議，復經執行處法官於以拍賣程序業已終結及甲○○行使優先承買權並無違誤為由，據以駁回上訴人異議之聲明，此亦有執行處96年12月26日函文一份附於前開執行卷內可佐，可見甲○○向執行處承買系爭土地之應有部分，並非無效之買賣行為，則在買賣契約當事人未有任何依法為撤銷之意思表示前，自不影響被上訴人甲○○與黃浚銘間透過原法院民事執行處之拍賣程序所訂立之買賣契約及物權移轉行為之效力。至上訴人原先之投標，縱認與黃浚銘已成立買賣關係，惟在甲○○行使優先承買權並與黃浚銘成立買賣契約，既應視為解除條件已成就而確定不發生買賣之效力，上訴人與黃浚銘間即無買賣之關係存在。
㈦、又查，拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第九十八條第一項前段定有明文。再基於強制執行而取得不動產物權者，乃屬民法第759條定之範圍，一經法院發給所有權移轉證書，即發生取得不動產物權之效力，倘非更予處分，則不以登記為生效要件（最高法院56年台上字第1898號判例意旨、94年台抗字第474號裁定意旨參照）。查本件原法院民事執行處於被上訴人甲○○繳足價金後，業於94年11月1日核發權利移轉證書予甲○○，並發函南投埔里地政事務所塗銷系爭土地之查封及抵押權登記，而經南投埔里地政事務所於
94 年11月1日依法辦理塗銷登記，且已於94年11月3日辦理所有權移轉登記予甲○○名下，此有土地登記簿謄本及前開執行卷足參，依前開條文規定，本件被上訴人甲○○於取得權利移轉證書之日起，既即已取得係爭土地應有部分百分之四十六之所有權，其依法自得處分其其名下之土地應有部分，縱事後甲○○再將系爭土地之應有部分登記在陳金鏞等之名下，亦屬有權處分之行為，不生無權處分之問題。而被上訴人陳金鏞等人依買賣之原因而取得系爭土地之應有部分，在本件拍買程序未被撤銷前，亦具有法律上之正當依據，黃浚銘與被上訴人甲○○間之買賣關係既仍屬存在，黃浚銘對被上訴人甲○○或庚○○等五人又何來塗銷請求權之債權可資行使？黃浚銘又有何怠於行使權利之可言？上訴人又如何能代位黃浚銘提起本件塗銷所有權移轉登記之訴？況原法院民事執行處開標宣告上訴人得標，並非即與上訴人成立買賣契約，上訴人與黃浚銘間實際上並未透過原法院民事執行處而成立買賣契約，而原法院民事執行處於准許被上訴人甲○○承買後之94年11月25日、95年5月17日亦以投院霞93執孝字第5069號通知上訴人領回保證金，上訴人亦於95年5月24日領回保證金，此有通知書二件及原法院發還民事強制執行案款領款收據一紙附於原法院93年度執字第5069號強制執行卷內可佐，是上訴人與黃浚銘間縱一度成立買賣契約，亦因甲○○行使優先承買權而視為解除條件成就，而確定不發生買賣之效力，上訴人與黃浚銘間既無買賣關係存在，上訴人更無從依代位求行使黃浚銘對被上訴人之權利。
㈧、綜上，被上訴人甲○○以其個人名義向原法院民事執行處所為優先承買之意思表示，經原法院民事執行處發發函通知王墻其餘繼承人王富正、王癸丑、王登讚、黃王貳賀、黃貳參、何王自然、陳秀珠、王新錦、王新粧、王張對、王志維及王志育等人如有意行使優先承買權，應於文到10日內向執行處行使，但因其餘公同共有人均不願行使優先承買權，客觀上自不可能期待他公同共有人為同意或由全體公同共有人向執行法院為優先承買權之表示，渠等就被上訴人甲○○行使優先承買權，又從未向執行法院為反對或異議之表示，則執行處准由被上訴人甲○○優先承買黃浚銘名下之系爭土地應有部分百分之四十六，並於被上訴人甲○○繳納價款後，據以核發權利移轉證書，自難認係無效之拍賣行為或於法不生買賣及所有權移轉之效力。況本件縱認優先承買權不得由被上訴人甲○○一人為之，而須由全體公同共有人共同行使，亦屬得否對執行程序聲明異議之問題，本件上訴人異議之聲明復經原法院執行處發函駁回在案，本件之拍賣程序即告終結確定，是系爭拍賣程序，在買賣契約及物權行為未經撤銷以前自仍屬有效存在，被上訴人甲○○仍合法取得系爭土地所有權，無論被上訴人甲○○將系爭土地移轉登記在何人名下，均屬有權處分之行為，被上訴人庚○○等5人自甲○○受讓取得系爭土地洵屬合法有效，被上訴人庚○○等5人自己取得系爭土地之所有權。故縱被上訴人庚○○等5人於向被上訴人甲○○購買系爭土地時，有何非善意信賴登記而取得系爭土地所有權之情事，亦非上訴人所得置喙。上訴人提起本件代位之訴請求塗銷被上訴人甲○○及被上訴人庚○○等五人之所有權移轉登記，洵無理由，無從准許。
㈨、第查，土地法第四十三條明定：「依本法所為之登記，有絕對效力」；該條所稱登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據，最高法院41年台上字第323號著有判例足參。查系爭土地之應有部分，係由證人乙○○與甲○○講好條件後，由甲○○向法院行使優先承買權，待所有權狀已經過戶後方拿給被上訴人庚○○等人看，並與被上訴人庚○○等人補簽買賣契約書，被上訴人庚○○等人並不曉得甲○○與王墻之關係，亦未與甲○○接洽買賣之事，因為當時不知法院准不准優先承買，所以等確定之後再補寫書面契約。至於買賣簽收日期與付款日期之所以不同，是因為雙方都要把各自持有之契約帶去代書那邊簽字，且係甲○○確定可以應買後再補簽，所以時間上有誤差，伊已收到448萬元，實際匯款可能有差一兩天，至於尾款50萬元因對方有告他民、刑事官司所以庚○○尚未給付尾款50萬元等情已經證人乙○○到庭證述屬實（本院卷第135-136頁），而被上訴人甲○○得否依公同共有人之身分依其個人之名義行使優先承買權，執行處是否准予優先承買，係屬執行處法官依職權認定及適用法律之結果，非被上訴人甲○○或乙○○等人所得左右或影響，故難因被上訴人甲○○向執行處行使優先承買權係由乙○○代理為之，即逕認被上訴人庚○○等五人為惡意之買受人。次按，被上訴人庚○○係透過乙○○購買系爭土地之應有部分，並不知道乙○○係向誰買地，當時乙○○僅說要向法院買地而已，渠等係看到權狀後才買地，並於土地移轉後付錢，不知道系爭土地有行使優先承買權之爭議等情，已據被上訴人庚○○、丁○○於原審到庭陳述明確（原審卷第106頁、107頁），且被上訴人庚○○等等5人已依約給付頭期款即現金48萬元，並於84年12月15日給付第一期款200萬元，94年12月22日給付第三期款400萬元合計共448萬元予乙○○，除據被上訴人丁○○於本院具狀陳述明確，並提出台灣中小企業銀行埔里分行帳號00000000000號之支出明細為憑外（參本院卷第127頁），亦經乙○○證述如前，是如被上訴人庚○○等5人之買賣非真，渠等又豈有交付價金之必要？稽之執行案卷亦無證據證明被上訴人庚○○等人有何參與或知悉被上訴人甲○○行使優先承買權之事，且被上訴人甲○○係王墻之再轉繼承人，並非其第一順位之繼承子女，渠二人間究竟有無繼承權，甲○○因何原因向法院承買系爭土地應有部分，旁人自難以查悉，而被上訴人庚○○等人因土地非乙○○所有，且因乙○○表示要向法院買地，因此與乙○○約定要看到土地所有權狀及完成土地移轉登記後始願付款，亦係出於保護自己權益及與乙○○雙方合意之結果，未可因此即謂其等間之買賣契約係屬虛偽，且買賣契約並非要式行為，被上訴人庚○○等五人與乙○○縱係事後補填書面契約，並就付款日期記載與實際付款日略有出入，與被上訴人庚○○等五人是否為善意買受人亦無絕對之關連，故不能因此即否定渠等為善意之買受人。至於被上訴人甲○○之印鑑證明何時申請，系爭土地何時過戶予被上訴人庚○○等五人等有關買賣細節之處理，涉及個人及契約自由之問題，另乙○○是否有交錢給被上訴人甲○○，亦屬其二人間內部之問題，與被上訴人庚○○等人是否知悉被上訴人甲○○就有無行使優先承買權及其拍賣取得之土地所有權是否有無效之事由無涉。再被上訴人庚○○就其係向甲○○或乙○○買受系爭土地之應有部分，雖於原審及本院供述不一，但本院由被上訴人庚○○等5人係經由乙○○買受系爭土地，並未與被上訴人甲○○接洽買賣之事，價金亦直接交由乙○○，另被上訴人甲○○本人於台灣南投地方法院95年度他字第541號偽造文書一案亦供承系爭土地係由乙○○所出售（見上訴人98.8.20.答辯狀第5頁所載），與乙○○於本院證稱係伊賣地給被上訴人庚○○等5人互核一致（本院卷第136頁），可見本件應係乙○○先向被上訴人甲○○購地，再由乙○○轉賣予被上訴人庚○○等
5 人，僅為過戶方便起見，而直接由被上訴人甲○○過戶給被上訴人庚○○等五人，而被上訴人庚○○、丁○○因土地係直接由被上訴人甲○○處移轉而來，故於原審稱係向甲○○買受系爭土地亦事出有因，未可因之即謂被上訴人庚○○等5人非土地法第43條所謂善意信賴土地登記之第三人。
㈩、再按，被上訴人庚○○等五人在買受系爭土地之前是否有於系爭土地耕作，與其是否知道被上訴人甲○○有無行使優先承買權及其承買是否有效係二回事，不論其是否有耕作之情（按被上訴人庚○○等人於本院及乙○○均否認之），均無從據以判定被上訴人庚○○等五人係非善意之土地承受人。更何況被上訴人甲○○一人得否以公同共有人之身分，行使優先承買權，涉及法律高度之爭議及專業知識，究非一般人所能明瞭及知悉，被上訴人庚○○等五人縱知悉系爭土地係由被上訴人甲○○向法院為優先承買而來，亦不能因之即謂渠等明知執行法院准予甲○○承買系爭土地及核發之權利移轉證書並辦理所有權移轉登記有何無效事由存在。上訴人徒以：被上訴人庚○○等五人明知甲○○向法院所為優先承買之聲明及所有權登記具有無效之事由，主張渠等非善意第三人，無非其個人臆測之詞，未可逕採。退萬步言之，縱認本件執行處准由被上訴人甲○○優先承買及核發之權利證書暨所有權移轉登記為無效，然本案既無證據足資證明被上訴人庚○○等五人明知甲○○之所有權登記有何無效之事由，渠等並已因信賴被上訴人甲○○原有之土地登記，而為取得權利之新登記，依前開判例之意旨，其權利亦不因甲○○取得之土地所有權有無效或得撤銷之事由而受到影響，上訴人依法亦不得訴請被上訴人甲○○、庚○○等人塗銷相關之所有權移轉登記，亦灼然至明。
、綜上，上訴人主張基於黃浚銘之債權人身份代位請求被上訴人甲○○、庚○○等5人將系爭土地以拍賣及買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，因被上訴人甲○○所為優先承買乃有效之意思表示，與黃浚銘間因而成立有效之買賣契約及為所有權之移轉登記，並無不合，上訴人自無權代位黃浚銘請求被上訴人甲○○為塗銷之登記。上訴人庚○○等5人復係基於買賣之關係，而自有權處分系爭土地應有部分之被上訴人甲○○處受讓登記而取得系爭土地之應有部分，上訴人自亦無權代位請求塗銷。從而，上訴人起訴請求被上訴人甲○○應將系爭土地，於94年11月3日以拍賣原因所為所有權移轉登記予以塗銷，及被上訴人庚○○等5人應將系爭土地（被上訴人庚○○、丁○○、己○○、辛○○應有部分為百分之10；被上訴人戊○○應有部分百分之6）於94年12月13日以買賣原因所為所有權移轉登記塗銷，洵屬無理由，原審因之駁回其請求，其所持理由雖部分與本院不同，但結論並無二致，應認其上訴為無理由，並駁回其上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，另上訴人具狀聲請再開言詞辯論，核無必要，均併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
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