臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第267號上 訴 人 丁○○（原名許秀汝）訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代理人 鄭晃奇律師
戊○○訴訟代理人 朱清雄律師被 上訴人 甲○○
之4被 上訴人 丙○○即施宗騰、施健偉
乙○○訴訟代理人 莊安田律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國98年6月5日臺灣彰化地方法院97年度訴字第828號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年12月2日言詞辯論終結，並為判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰玖拾貳萬零玖佰壹拾柒元本息部分暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔佰分之玖拾壹，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第二款之規定，以請求之基礎事實同一而為訴之追加者，依上開說明，上訴人仍得為訴之追加。而所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十一年度台簡抗字第三十三號裁定、九十二年度台抗字第三九四號裁定意旨參照）。本件被上訴人於原審起訴主張依民法第259條第6款之法律關係為其請求權之基礎，於本院追加依民法第184條，第179條，第226條之法律關係為其請求權之基礎。（見本院卷第78頁、第85頁）。查被上訴人於原審主張依民法第259條第6款請求上訴人返還買賣標的物價額之事實與本院所為追加之法律關係均本於同一之原因事實，且其主要爭點又具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原來請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，從而上訴人所為訴之追加，應認符合第二百五十五條第一項第二款之規定，而屬「請求基礎事實同一」，是故被上訴人於本院為上開追加之訴，依上開說明，應予准許，自無須得上訴人同意，合先敘明（被上訴人於原審即曾主張依上開民法第184條、第179條、第226條之規定請求，嗣於最後一次言詞辯論時始在程序上撤回本於該部分法律關係之請求，見原審卷第5頁，第67頁，第207頁，第208頁反面）。
二、被上訴人主張：
（一）被上訴人甲○○及子丙○○即施宗騰亦為施健偉（因先後二次改名），與女乙○○原共有坐落彰化縣○○鎮○○段顏厝小段526之32地號面積0.5475M2持分各六分之一，地目田，持分面積為2737.5平方公尺（該田地已於91年3月25日判決分割，分割後面積為2773.97平方公尺其後又於93年11月8日因地籍圖重測，將地號改為彰化縣○○鎮○○段○○○號、以下簡稱系爭土地），三人於民國86年3月4日與上訴人（原名許秀汝）訂立買賣契約，將被上訴人所有前揭土地出售與上訴人，總價金新台幣（下同）玖佰捌拾柒萬捌仟貳佰陸拾玖元，雙方已完成付款及移轉手續，惟因該土地點交手續發生爭執，致上訴人解除契約，並訴請返還價金，案經台灣彰化地方法院87年度重訴字第173號判決，被上訴人應給付上訴人壹仟零捌拾柒萬捌仟貳佰陸拾玖元（即原買賣價金加壹佰萬元違約金與利息）上訴人即以其中三百萬元聲請強制執行，案經台灣嘉義地方法院88年執字第8154號拍賣被上訴人所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○號之土地及房屋，分配金額為1,345,240 元，不足金額為1,915,308元。
（二）上訴人又以本院89年執字第1265號強制執行拍賣被上訴人等所有坐落彰化縣○○鎮○○○段海埔厝小段277-1及彰化縣○○鎮○○段○○○○號二筆土地，獲執行分配金額為6,865,935元，扣除執行費，被上訴人三人尚欠上訴人金額為4,331,683元。
（三）上訴人解除契約，取得返還價金之勝訴判決，並依確定判決執行被上訴人之其他財產後，並未將系爭土地回復登記為被上訴人名義，反而將系爭土地以賤價出售給第三人施東隆，致被上訴人損失慘重。上訴人既未依民法第二百五十九條第一款規定將系爭土地回復登記為被上訴人名義，反而將系爭土地以賤價出售給第三人施東隆，致應返還之物不能返還，上訴人應依同條第六款規定返還其價額，即返還解除契約時之價額，系爭土地兩造買賣價格為9,878,269元，扣除被上訴人尚欠上訴人金額4,331,683 元，則買賣金額尚有5,546,586元，而系爭土地上訴人已將其出售致不能返還，被上訴人自得依上揭法律關係請求上訴人返還價金，爰訴請上訴人給付5,546,586元，及自93年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（原審判決上訴人應給付5,546,586元及自起訴狀繕本送達上訴人即97年11月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘部分之請求，被上訴人就一審利息之請求被駁回敗訴部分並未上訴）。並於本院上訴聲明求為判決駁回上訴。
二、上訴人則抗辯：
（一）上訴人既無法提存系爭不動產，依法亦無權利強制被上訴人出面受領系爭不動產，更以系爭土地上尚存有第三人占有之情形，上訴人亦無法占有使用該土地，上訴人前已支付之買賣價金尚有四百餘萬元未取回，復又不能就系爭土地拍賣取償，實已蒙受重大損失……又不能使用土地，因無法聯絡被上訴人，又迫於經濟上之壓力，乃將土地連同另筆土地一併出售予第三人。
（二）因系爭土地遭第三人占有無法排除，據以解除契約，並以527萬元出售系爭土地，並未賤賣，而是偏高之行情。
（三）解除契約後系爭土地所有權仍登記為上訴人所有，而上訴人處分其所有物並非侵權行為。
（四）對造因系爭土地之買賣解除後，負有返還價金與上訴人之回復原狀義務，並經法院判決對造應返還價金確定，而在民國93年2月5日出賣系爭土地予訴外人施東隆時，對造尚欠上訴人本金4,331,683元，依最高法院44台上字第702號判例所示，在對造未為對待給付前，上訴人得拒絕自己之給付，故當時對造之回復原狀請求權尚屬不能行使，既然對造在當時不能行使回復原狀請求權，則上訴人之出賣系爭土地，應無侵權行為之可言。
（五）在當時系爭土地尚登記上訴人名義，且對造未能行使回復原狀請求權，又因尚欠上訴人4,331,683元，上訴人本就有就不論將來或現在屬於對造之財產取償之權利，故依此權利之合法行使，即非侵權行為。
（六）最高法院62年台上字1045號判例認「非謂買賣契約一經解除，該物即當然復歸出賣人所有。」同院84年台上字2858號判例亦闡明「惟債權契約解除時，因物權行為具有其獨立性及無因性，物權契約並不因而失其效力。」故在當時上訴人仍為系爭土地之合法所有權人，所有權人處分自己所有物，依法乃屬合法行為，故非侵權行為。
（七）系爭土地在87年上訴人承買時，因不知其有第三人占用不能交付之事實，且當時本省地價普遍都很高，上訴人才高價承買，買後始知有第三人占用，故解約而訴請返還價金，經鈞院87年重訴字第173號判決確定在案，因有第三人占用，故其市價當較低，且民國93年時，全省土地價格已滑落五成以上，尤其是系爭土地附近，更跌較公告現值還低，因而與另筆較佳之可建屋土地合賣，才有650萬元之價值，但實際上，系爭土地在當時之市價，實不如公告現值，系爭土地市價較低，尚不足清償上訴人之債權。
（八）契約經解除後，兩造除依民法第二百五十九條規定行使權利外，民法第二百六十一條明定「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至二百七十六條之規定。」故對造只能依民法第二百六十六條第二項規定，「依關於不當得利之規定，請求返還。」故對造只能請求返還不當得利。
（九）民法第二百五十九條第六款之應償還其「價額」，應指「應返還時」之「價額」，並非買賣訂立時之價額，以免對造除得到應返還物之價額外，而更有其他非其應得之無法律規定之得利，蓋93年出賣系爭土地時，對造在未償還其所積欠上訴人之欠款前，上訴人依法可行使同時履行抗辯權，且對造並未對上訴人為請求，故應以本件對造起訴請求時，為上訴人之「應返還時」，參酌彰化地方法院民事執行處97年民執己字第16312號案之拍賣公告，與系爭土地同段之1140、1042地號土地在97年間面積2,101.85平方公尺公告拍賣價200.2萬，面積1,964.34平方公尺公告拍賣價186.9萬，均無人應買，98年4月22日公告拍賣價各為
177.7萬元166.4萬元，可證系爭土地在93年以450萬元出售為當時適當之「價額」，而依前述拍賣公告，可證明系爭土地地價目前更低於450萬元，既然當時價額為450萬元，則對造起訴後之價額應低於450萬元。對造尚欠上訴人4,331,683元及自91年4月12日起至清償日止之利息，而對造計算至93年4月12日止合計尚欠上訴人本利4,764,851元，其所積欠之本利已超過450萬元，即抵銷後應尚欠上訴人264,851元。故本件對造實已無請求權存在等語。上訴人並於本院上訴聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄㈡上開廢棄部分被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
四、不爭執事項：
（一）系爭坐落彰化縣○○鎮○○段顏厝小段526-32持分各六分之一原為被上訴人所有，兩造於86年3月4日訂立買賣契約，上訴人以總價金9,878,269元購買系爭土地。
（二）上訴人已付清價款，被上訴人亦已將系爭土地移轉登記予上訴人，因點交問題，上訴人訴請解除契約返還價金，經本院87年重訴字第173號判決被上訴人應返上訴人10,878,269元（加違約金100萬元）。
（三）上訴人持上開確定判決聲請強制執行，分別拍賣被上訴人所有嘉義大林及彰化鹿港之土地及房屋並分別經台灣嘉義地方法院88年執字8154號及彰化地方法院89年執字1265號強制執行完畢，上訴人分別在嘉義地院分得1,345,240元，在彰化地院分院6,865,935元。
（四）93年系爭土地每平方公尺公告現值為1,900元，而86年雙方買賣時系爭土地公告現值為每平方公尺為1,800元，87年、88、89、90、91年系爭土地之公告現值為每平方公尺2,100元，97年之公告現值為每平方公尺1,800元。
五、查被上訴人主張其於86年3月4日將系爭土地以玖佰捌拾柒萬捌仟貳佰陸拾玖元出售與上訴人，雙方已完成付款及移轉手續，惟因該土地點交問題爭執，致上訴人解除契約。並訴請返還價金，案經台灣彰化地方院87年度重訴字第173號判決，被上訴人應給付上訴人壹仟零捌拾柒萬捌仟貳佰陸拾玖元確定。嗣經上訴人先後聲請強制執行，獲執行分配金額為6,865,935元，扣除執行費，被上訴人三人尚欠上訴人金額為4,506,684元，上訴人解除契約，取得返還價金之勝訴判決據而執行被上訴人之其他財產後，並未依民法第259條第1項第1款規定將系爭土地回復登記為被上訴人名義，反而於93年將系爭土地以賤價出售給第三人施東隆，致應返還之物有毀損滅失，或其他事由致不能返還等情，業據其提出買賣契約書、台灣彰化地方法院87年度重訴字第173號民事判決書、民事執行通知及分配表、土地登記謄本、戶籍謄本等為憑（見原審卷第10頁至24頁）並經本院調閱台灣彰化地方法院87年度重訴字第173號返還價金事件卷宗查明屬實，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
六、按民法第二百五十九條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：「…六應返還之物有毀損、滅失、或因或其他事由，致不能返還者，應償還其價額」，本件被上訴人請求上訴人償還因解除買賣契約後，上訴人將土地出售第三人致不能回復原狀之價額，依上開說明，應為法所許。又該條款所指之價額，應係解除契約時之合理價額而言（最高法院88年台上字第1458號判決參照－見本院卷第51頁，另參見史尚寬著債法總論第536頁），本件上訴人主張該條款所謂之價額應指上訴人於93年2月5日出售予第三人施東隆之價格450萬乙節（見本院卷第68頁），與學者及實務之見解不符，並不可取。查本件兩造於86年3月4日訂立買賣契約，上訴人於87年
9 月19日解除契約，系爭土地86年間公告現值每平方公尺為1800元，87年間之公告現值每平方公尺為2100元，93年為每平方公尺1900元，97年之公告現值為每平方公尺1800元乙節，有土地謄本之記載可憑（見原審卷第197頁至199頁）。本件上訴人於87年9月19日解除契約後既未依民法第二百五十九條第一項第一款規定將系爭土地回復登記為被上訴人名義，反而將系爭土地出售併移轉登記給訴外人施東隆，致應返還之物不能返還，依上開說明上訴人應依同條第一項第六款規定償還其解除契約時之價額。本院審酌系爭土地於86年3月4日訂立買賣契約時每平方公尺之公告現值為1800元，87年9月19日解除契約時每平方公尺之公告現值為2100元，猶較買賣契約時為高，且兩者時間相近土地價格變動不大，則被上訴人以買賣契約之價金9,878,269元為上訴人應償還之價額，應屬合理。尤其本件上訴人已解除契約並訴請被上訴人返還價金9,878, 269元違約金150萬元，經彰化地方法院
87 年度重訴字第173號判決被上訴人應返還價金10,878,269元（含價金9,878, 269元及違約金100萬元），更應以兩造買賣價金9,878,269元為上訴人應償還之金額，對被上訴人始為公平。本件如採上訴人所主張以本件系爭土地在93年以450萬元出售之價額為應償還之金額，則以被上訴人尚欠上訴人4,506,684元及自91年4月12日起至清償日止之利息計算至93年4月12日止，尚欠上訴人4,957,352元計算（兩造於原審合意此部分之利息算至91年4月12日至93年4月12日共二年，見原審卷第103頁至229頁，本院卷第89頁），上訴人於抵銷後，被上訴人不但不能請求上訴人分毫之給付，反而尚應給付上訴人457, 352元（計算公式：4,957,352-4,500,000＝457,352），不公平孰甚於此？此外被上訴人除系爭土地為上訴人賣掉無法取回外，尚因上訴人以上開彰化地方法院
87 年度重訴字第173號返還價金事件之判決為執行名義聲請強制執行，案經台灣嘉義地方法院88年執字第8154號拍賣被上訴人所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○號之土地及房屋，分配金額為1,345,240元，上訴人又以本院89年執字第1265號強制執行拍賣被上訴人等所有坐落彰化縣○○鎮○○○段海埔厝小段277-1及彰化縣○○鎮○○段○○○○號二筆土地，獲執行分配金額為6,865,935元。是以上訴人除本件系爭土地無法取回外，尚另外賠上其他坐落嘉義縣大林鎮及彰化縣鹿港鎮之三筆土地及一棟房屋之損失。而依上訴人主張以出售之價格450萬元來計算，本件被上訴人不但不能請求上訴人償還土地不能回復原狀之價額，反而應再給付上訴人457,352元，如此計算方式對被上訴人顯有失公平。是以上訴人主張以伊出售第三人施東隆之價格450萬元做為系爭土地不能回復原狀時應償還之價額，自無可取。（尤其上訴人訴請返還價金係請求被上訴人返還系爭土地之買賣價金9,878,269元，彰化地院亦依此而為判決，乃上訴人將土地擅自出售他人致不能回復原狀時又主張不應以兩造契約所訂土地之買賣價金9,878,269元為償還價額，而應另以伊出售他人之價金450萬元為償還價額，其主張前後之標準不一，自不符合公平正義原則）。
七、上訴人又抗辯：按「按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。負回復原狀義務之當事人，如應返還之物有毀損、滅失，或其他事由致不能返還者，則依同條第六款之規定，應償還其價額，惟此係就契約解除當時有上開情事者而言，乃契約解除之回復原狀，係因解除而新發生之義務，其內容並於解除效力發生時確定，故契約解除之效力發生以後，始有不能返還之情事者，即不可再援解除契約回復原狀規定，請求償還其價額。」此有最高法院87年度台上字第1898號、89年台上字第539號、91年台上字第1290號判決闡釋甚明。查本件兩造先前發生解除買賣契約之事實，係於民國86年間，當時上訴人尚未將系爭上地出賣他人，並無不能返還之情形。上訴人係至93年間始將系爭土地出賣他人，而致無法返還系爭土地與被上訴人。上訴人發生不能返還之情事，已在契約解除效力確定之後，則依上開最高法院判決意旨，被上訴人已不得再援用民法第259條第6款之規定請求返還其價額，而應依給付不能之關係解決云云，惟查上開最高法院87年台上字第1898號、89年台上字第539號、91年台上字第1290號判決，尚未成為判例，上訴人此部分之主張並無可採。
八、退一步言，如認上訴人上開主張為可採。查最高法院87年台上字第1898號判決係謂：「按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。負回復原狀義務之當事人，如應返還之物有毀損、滅失，或其他事由致不能返還者，則依同條第六款之規定，應償其價額，惟此係就契約解除當時有上開情事者而言，乃契約解除之回復原狀，係因解除而新發生之義務，其內容並於解除效力發生時確定，故契約解除之效力發生以後，始有不能返還之情事者，即不可再援解除契約回復原狀規定，請求償還其價額」，而最高法院89年台上字第539號判決意旨：「契約解除時，當事人之一方應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條第六款定有明文；倘契約解除後，始發生不能返還之情形，自應適用關於給付不能之規定」（最高法院91年台上字第1290號判決意旨大抵相同）。茲被上訴人於本院已追加依民法第二百二十六條給付不能之規定請求損害賠償。並主張系爭土地解除契約後依法上訴人已無權處分，應回復原狀移轉登記為被上訴人所有，雖所有權名義仍登記為上訴人所有，但被上訴人隨時得請求其回復原狀登記為被上訴人所有，然被上訴人故意以賤價出售使得被上訴人無法回復原狀，為此請求賠償9,878,269元等語。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償其損害。民法第二百二十六條第一項定有明文。本件上訴人於解除契約後，不將買賣之土地返還被上訴人，且將之出售他人，致土地無法回復原狀返還被上訴人。應認被上訴人受有系爭土地之價值之損害9,878,269元。而被上訴人得依給付不能之規定請求損害賠償已如上述，從而被上訴人依民法第二百二十六條第一項之規定請求上訴人賠償土地不能回復之損害，即系爭土地之價值9,878,269元，亦屬正當應予准許。
九、上訴人又抗辯依據台灣彰化地方法院89年執字第12665號執行案件所製作之分配表所示，被上訴人於該件執行程序終結後，仍積欠上訴人450萬6684元之本金，及自91年4月12 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。查被上訴人就該分配表並無爭執，則被上訴人原先積欠上訴人之金錢數額，自當以該分配表之記載為準。為此伊撤銷在原審自認之金額4,331,683元云云。被上訴人雖不否認依分配表之記載尚欠上訴人4,506,684元，但陳稱兩造於原審列入不爭執之事項為被上訴人尚欠上訴人4,331,683元，被上訴人在本院中不應就此再為爭執云云。查依彰化地方法院91年4月25日之強制執行金額計算書分配表之記載，上訴人經分配金額6,865, 953元後，被上訴人尚欠4,506,684元乙節，有該分配表之記載可憑（見原審卷第20頁），足見被上訴人主張上訴人尚欠伊本金4,506,684元乙節係屬有據。按「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第二百七十九條第三項訂有明文。查兩造於原審行爭點整理時，雖將被上訴人積欠上訴人之數額計為433萬1683元，並列為不爭執事項。然該不爭執事項之本金數額既與事實不符，茲上訴人以上開自認之事項與事實不符主張撤銷，既有分配表之記載可憑，此部分之主張應屬可取。
十、綜上所述，本件上訴人解約後未依法回復原狀，反而將系爭土地出售併移轉登記給第三人施東隆，致應返還之物不能返還，被上訴人主張上訴人應依民法第二百五十九條第一項第六款規定返還其價額，即返還解除契約時之價額即買賣價格9,878, 26 9元，或依民法第二百二十六條第一項給付不能之規定請求上訴人賠償不能返還土地價值之損害9,878,269元，於法並無不合。又上訴人主張以被上訴人尚欠之本金4,506,684元及兩造合意自91年4月12日算至93年4月12日二年期間按年息百分之五計算之利息相抵銷，（兩造合意以上開二年期間之利息相抵銷，見原審卷第228頁，及本院卷第90頁言詞辯論筆錄），上訴人得主張抵銷之金額為4,957,352元【計算公式：4,5 06,684元（1＋5／1002）＝4,957,352】。準此本件被上訴人得請求上訴人返還之金額為4,920,917元。（計算公式9,878,2 69－4,957,352＝4,920,917元）。從而被上訴人得請求返還之金額為4,920,917元及自起訴狀繕本送達之次日即97年11月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分准如被上訴人之請求而為判決，並依被上訴人之聲請酌定相當之金額准為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，為無理由，應予駁回。就上開不應准許部分，上訴為有理由，爰將此部分廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
十一、本件既不採上訴人主張伊於93年間出賣系爭土地時之合理價格為認定之基準。則上訴人主張應鑑定93年間系爭土地之合理價額若干，尚無必要。又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
十二、據上論斷，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第四百五十條，第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 呂淑芬中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
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