臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第288號上 訴 人即變更之訴原告 乙○○○
戊○○丙○○丁○○共同訴訟代理人 張益隆律師複 代 理 人 甲○○被 上 訴 人即變更之訴被告 己○○上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年7月3日臺灣彰化地方法院98年度訴字第321號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更，本院於98年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴被告己○○應就坐落於：⑴彰化縣○○鎮○○段○○○○號、地目建、面積七三‧二五平方公尺、權利範圍公同共有；⑵彰化縣○○鎮○○段○○○○號、地目建、面積０‧九四平方公尺、權利範圍公同共有；⑶彰化縣○○鄉○○○段一之二九七地號、地目田、面積二四一六平方公尺、權利範圍公同共有；⑷彰化縣○○鎮○○段一一六建號、總面積二九八‧五四平方公尺、權利範圍公同共有（門牌號碼：彰化縣鹿港鎮市七十四號）等四筆之不動產，協同辦理所有權移轉登記予變更之訴原告黃玲美、戊○○、丙○○、丁○○各取得應有部分四分之一；變更之訴原告乙○○○、戊○○、丙○○、丁○○應協同變更之訴被告己○○辦理領取臺灣彰化地方法院九十七年度執字三二四三號強制執行事件發還款項新台幣壹佰壹拾肆萬叁仟玖佰捌拾肆元後，交予變更之訴被告己○○取得。
上訴人之上訴駁回。
變更之訴訴訟費用由變更之訴被告負擔；第二審訴訟費用（上訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百六十六條第一項定有明文。是故，上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第二款之規定，以請求之基礎事實同一而為訴之變更或追加者，依上開說明，被上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。又所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十一年度台簡抗字第三十三號裁定、九十二年度台抗字第三九四號裁定、九十五年度台上字第一五七三號判決意旨參照）。又當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，在民事訴訟法第二百五十六條第三款固規定於訴訟無礙，不受同法第二百五十五條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院七十一年台上字第三七四六號判例意旨參照）。查本件上訴人於民國（下同）九十八年四月十六日提出民事起訴狀，其起訴聲明中關於被告所有坐落如土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產之所有權應有部分五分之一，應移轉登記與原告等四人各取得所有權應有部分二十分之一（見原審卷第三頁），於九十八年十月六日提出民事變更聲明聲請狀，將此部分上訴聲明變更為被上訴人應就如土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產協同辦理所有權移轉登記予上訴人等四人各取得應有部分四分之一；上訴人應協同辦理領取臺灣彰化地方法院九十七年度執字第三二四三號強制執行事件分配之一百十四萬三千九百八十四元由被上訴人取得（見本院卷第四十四至四十五頁），其請求權基礎乃係基於兩造所簽立之協議書，不僅主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一之紛爭，且訴訟及證據資料，均具有同一性，自屬請求之基礎事實同一，依上開說明，核為聲明之變更，應予准許。再本件上訴人於本院為變更之訴後，原審所為判決當然失其效力，依上開說明，本院自僅須專就變更後之新訴為裁判，無庸就原判決此部分之請求為裁判，併予敘明。
二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人即變更之訴原告主張：⑴兩造為兄弟姊妹關係，均為被繼承人即訴外人黃陳鳳（下稱黃陳鳳）之子女，共同繼承黃陳鳳之遺產。兩造於九十六年六月十二日簽定協議書（下稱系爭協議書），就黃陳鳳所遺不動產及債務協議分割如下：①坐落彰化縣○○鎮○○段一五三、一五四地號土地，及同上段一一六建號（即門牌號碼彰化縣鹿港鎮市七十四號）之建物暨貸款債務，由上訴人共同取得並承擔債務；②坐落彰化縣○○鄉○○○段一之二九七地號土地由上訴人共同取得，其上抵押債務二百萬元由被上訴人單獨承擔；③坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地，及其所擔保之新台幣（下同）四百五十萬元抵押債務，由被上訴人單獨取得並承擔債務；④上開二百萬元之抵押債務，由被上訴人以其所有坐落彰化縣○○鎮○○段三二七九之七地號土地及同區段一四七三建號（系爭協議書誤載為四一四七三建號）建物，設定同額抵押權予上訴人，並簽發同額本票乙紙予上訴人，供作擔保。⑵又上開遺產原為兩造公同共有，應繼分每人各五分之一，惟上開遺產既由兩造簽立協議書分割，是系爭協議書簽定時起，兩造之公同共有關係即屬終止，則土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產所有權由上訴人各取得應有部分四分之一，被上訴人自應履行系爭協議書之約定，協同辦理所有權移轉登記。⑶兩造約定應於簽定系爭協議書一週內，將相關文件及印鑑交由代書辦理所有權移轉及抵押權設定登記。惟被上訴人於交付面額二百萬元之本票後，竟藉故不履行設定抵押權之義務，嗣後亦拒絕按照系爭協議書第三條之約定，清償被上訴人負欠臺灣銀行四百五十萬元之抵押債務，○○○鎮○○段○○○號土地遭強制執行，因上訴人同為黃陳鳳之繼承人，亦遭列為債務人。被上訴人違反系爭協議書約定，竟寄發存證信函誣指上訴人施詐取得本票及抵押權設定，已違約在先，致使其無法繳付負欠銀行貸款債務，並表示否認系爭協議書之約定，要求重新分配遺產云云。上訴人旋即函覆被上訴人，表示已依約將所有權移轉相關文件交付代書，並催告被上訴人應於五日內依系爭協議書之約定，履行辦理所有權移轉登記之義務。⑷依系爭協議書第四條之約定，被上訴人應○○○鎮○○段○○○○○號土地，及其上一四七三建號之建物設定二百萬元之抵押權予上訴人，惟被上訴人已將上開房地所有權移轉登記予訴外人黃琨隆（下稱黃琨隆），已陷於給付不能。又兩造約定被上訴人應於三年內清償負欠保證責任彰化縣鹿港信用合作社（下稱鹿港信合社）二百萬元之抵押債務，該三年清償期限雖未屆至，但被上訴人已不能履行永安段房地設定抵押權之義務，顯有到期不履行之虞，上訴人自有預為請求其給付二百萬元之必要，爰依系爭協議書提起本件訴訟等語。上訴聲明及變更之訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就如土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產協同辦理所有權移轉登記予上訴人各取得應有部分四分之一；上訴人應協同辦理領取臺灣彰化地方法院九十七年度執字第三二四三號強制執行事件分配之一百十四萬三千九百八十四元由被上訴人取得。㈢被上訴人應給付上訴人等四人二百萬元。㈣前項聲明之請求，上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（上訴人就上開聲明㈡為變更之訴聲明）。
二、被上訴人即變更之訴被告未於言詞辯論期日到場，據其以前到場陳述，則以：⑴上訴人起訴之依據為系爭協議書，惟上訴人未依系爭協議書第三條之約定，交付必要過戶文件，已違約在先，其無權請求被上訴人履行系爭協議書之約定。⑵被上訴人未曾向上訴人借用二百萬元，其請求被上訴人應給付二百萬元，並無任何依據。⑶上開本票僅供抵押權設定之擔保，不得挪作他用，乃因上訴人不履行系爭協議書之約定，○○○鎮○○段○○○號土地無法過戶，並影響被上訴人償還能力，此均為上訴人片面毀約所生之損害等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴及變更之訴均駁回。㈡第二審及變更之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、兩造為兄弟姊妹關係，均為黃陳鳳之子女，而黃陳鳳已於九十五年五月二十九日死亡，兩造每人應繼分各為五分之一。
㈡、被繼承人黃陳鳳尚有女兒黃玲娜，已拋棄繼承，並經原審法院家事法庭以九十五年八月八日以彰院賢家勇繼字第８０７號函准予備查。
㈢、兩造於九十六年六月十二日簽定系爭協議書，就黃陳鳳所遺不動產及債務達成協議分割。
㈣、土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產均為被繼承人黃陳鳳所留遺產，目前登記為兩造公同共有。
㈤、系爭協議書第三條約定，坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地，及前由被上訴人以該土地向臺灣銀行貸款四百五十萬元之債務，被上訴人因遲延繳納該筆貸款利息，致被上訴人所分得之上開土地遭原審法院九十七年度執字第三二四三號強制執行事件拍賣，於清償債務後，尚餘一百十四萬三千九百八十四元之分配餘額款。
㈥、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表、原審法院九十五年度繼字第八０七號通知書、土地登記簿謄本、原審法院民事執行處函等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、變更之訴部分：依系爭協議書第一、二條之約定，變更之訴被告應否履行將如土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產，協同辦理所有權移轉登記予變更之訴原告各取得應有部分四分之一？
㈡、上訴部分：被上訴人未履行系爭協議書第四條之約定，將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地，及其上一四七三建號之建物，設定二百萬元之抵押權予上訴人，作為擔保，則上訴人預為請求被上訴人給付二百萬元，有無法律上之依據？
五、得心證之理由：
㈠、變更之訴部分：依系爭協議書第一、二條之約定，變更之訴被告應否履行將如土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產，協同辦理所有權移轉登記予變更之訴原告各取得應有部分四分之一？變更之訴原告主張：兩造於九十六年六月十二日簽定系爭協議書，就黃陳鳳所遺不動產及債務協議分割，則兩造既依系爭協議書分割遺產，是系爭協議書簽定時起，兩造之公同共有關係即屬終止，則如土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產所有權由伊四人各取得應有部分四分之一，變更之訴被告自應履行系爭協議書之約定，協同辦理所有權移轉登記等語；變更之訴被告辯稱：變更之訴原告未依系爭協議書第三條之約定，交付必要過戶文件，已違約在先，其無權請求伊被告履行系爭協議書之約定等語。經查：
⑴、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條前段分別定有明文。又在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第一千一百六十四條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第八百二十九條及第八百三十條第一項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第八百二十九條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院九十三年度台上字第二六０九號判決意旨參照）。再共有物之協議分割與裁判分割，皆以消滅各共有人就共有物之共有關係為目的。而協議分割契約應由全體共有人參與協議訂立，方能有效成立，並須全體共有人均依協議分割契約履行，始能消滅共有人間之共有關係，該契約所訂分割方法，性質上為不可分，故共有人中之一人或數人提起請求履行協議分割契約之訴，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應以其他共有人全體為被告，於當事人之適格始無欠缺。且其應受判決事項之聲明，應為命兩造依協議分割契約所訂分割方法協同辦理分割登記，不得僅命被告就原告自己分得部分協同辦理分割登記（最高法院九十年度第十二次民事庭會議決議參照）。
⑵、本件變更之訴原告主張：兩造之被繼承人黃陳鳳於九十五年
五月二十九日死亡，其繼承人原有己○○、戊○○、乙○○○、丁○○、黃玲娜、丙○○，惟繼承人黃玲娜業已拋棄繼承，為變更之訴被告不爭執，並有除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表、原審法院九十五年度繼字第八０七號通知書附卷可稽（見原審卷第六十六至七十四頁），此部分堪信真實，是被繼承人黃陳鳳之繼承人為己○○、戊○○、乙○○○、丁○○、丙○○等五人。
⑶、變更之訴原告再主張：依系爭協議書第一、二條之約定，如
土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產所有權由伊四人各取得應有部分四分之一，變更之訴被告自應履行系爭協議書之約定，協同辦理所有權移轉登記等語；變更之訴被告則以變更之訴原告未履行系爭協議書第三條之約定，自屬違約，則無權請求變更之訴被告履行上開約定等語置辯。經查，依系爭協議書約定：「⒈登記黃陳鳳名下座落於鹿港鎮市土地○○○鎮○○段0000－0000○○○鎮○○段0000－0000）及地上建物○○○鎮○○段00000－000）暨貸款債務由乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○等四人（下稱甲方）共同繼承取得及承擔債務。⒉登記黃陳鳳名下座落於○○鄉○○○段地號0000－0000土地，由甲方共同繼承取得，前由己○○向鹿信貸款債務二百萬元整及利息應由己○○（下稱乙方）單獨承擔。⒊登記黃陳鳳名下座落於○○鎮○○段地號0000－0000土地及登記乙方名下座落於○○鎮○○段00000－000之建物，及前由乙方向臺灣銀行貸款四百五十萬元整債務及利息由乙方單獨繼承取得與承擔，甲方應提供證件及資料轉移登記予乙方。⒋乙方同意提○○○鎮○○段○號0000－0000土地○○○鎮○○段建號00000－000（誤載為000000－000，下同）建物（已有貸款五十萬元整，乙方不得再行銀行提領額度），交由甲方設定二百萬元並開立本票乙紙作為擔保（本票號碼：Ｎｏ３４８０６１，本票僅供土地設定二百萬元之用，不得作為其他用途），並應於三年內清償本協議書第２條，登記黃陳鳳名下座落於○○鄉○○○段地號0000－0000土地之貸款債務二百萬元整。⒌俟乙方三年內清償座落於○○鄉○○○段地號0000－0000土地之貸款債務新台幣貳佰萬元整後，甲方則應撤銷對乙方所提○○○鎮○○段地號0000－0000土地○○○鎮○○段建號00000－000建物，交由甲方設定之二百萬元並歸完本票二百萬元乙紙」等語，並由兩造即全體繼承人簽名蓋章在案（見原審卷第十頁），故依系爭協議書第一、二、三條之約定，變更之訴原告取得被繼承人黃陳鳳之遺產中如土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產所有權；變更之訴被告取得被繼承人黃陳鳳之遺產中坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號之土地，及其上登記為變更之訴被告名義之同區段九八建號（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路○○○號）。復變更之訴被告取得上開房地後，因未按期繳納貸款利息，遭債權人臺灣銀行聲請強制執行，並經原審法院九十七年度執字第三二四三號清償債務強制執行事件拍定在案，並於清償債務後，尚餘一百十四萬三千九百八十四元尚未領取，此亦為兩造所不爭執，並有原審法院民事執行處函附卷可查（見原審卷第二十三至二十五；本院卷第二十三至二十九頁）。再兩造於九十六年六月十二日簽定系爭協議書時，就被繼承人黃陳鳳所遺之不動產及債務達成分割協議，則依上開說明，即包含請求終止公同共有關係在內，亦使兩造之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，且兩造之一自得訴請法院命對造依協議分割契約所訂分割方法協同辦理分割登記，是系爭協議書既係由全體繼承人參與協議訂立，則變更之訴原告自得請求變更之訴被告依系爭協議書第一、二條之約定，協同辦理如土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產所有權移轉登記予變更之訴原告乙○○○、戊○○、丙○○、丁○○各取得應有部分四分之一；並依系爭協議書第三條之約定，將原應由變更之訴被告取得之上開房地，於拍定並清償債務後，尚餘一百十四萬三千九百八十四元之未領取款項，則應由變更之訴原告協同變更之訴被告辦理領取臺灣彰化地方法院九十七年度執字第三二四三號清償債務強制執行事件之餘額款一百十四萬三千九百八十四元後，將之交由變更之訴被告取得，從而變更之訴原告之上開主張，應屬可採。至於變更之訴被告則以：變更之訴原告未履行系爭協議書第三條之約定，自屬違約，則無權請求變更之訴被告履行上開約定等語，惟系爭協議書之約定所載之登記黃陳鳳名下座落於○○鎮○○段地號0000－0000土地及登記變更之訴被告方名下座落於○○鎮○○段00000－000之建物，乃變更之訴被告向臺灣銀行貸款四百五十萬元，因而約定由變更之訴被告負擔此債務及利息，故事後因未清償而被債權人臺灣銀行聲請拍賣，此乃可歸責於變更之訴被告之事由，從而，變更之訴被告以對造未提供證件及資料移轉登記予伊而拒絕對造之上揭請求，自難謂可採。
㈡、上訴部分：被上訴人未履行系爭協議書第四條之約定，將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地，及其上一四七三建號之建物，設定二百萬元之抵押權予上訴人，作為擔保，則上訴人預為請求被上訴人給付二百萬元，有無法律上之依據？上訴人主張：依系爭協議書第四條之約定，被上訴人應○○○鎮○○段○○○○○號土地，及其上一四七三建號之建物設定二百萬元之抵押權予伊，惟被上訴人已將上開房地所有權移轉登記予黃琨隆，已陷於給付不能，且兩造約定被上訴人應於三年內清償負欠鹿港信合社二百萬元之抵押債務，該三年清償期限雖未屆至，但被上訴人已不能履行永安段房地設定抵押權之義務，顯有到期不履行之虞，伊自有預為請求其給付二百萬元之必要等語；被上訴人辯稱：被上訴人未曾向上訴人借用二百萬元，其請求伊應給付二百萬元，並無任何依據等語。經查：
⑴、依系爭協議書第二、四條之約定：「登記黃陳鳳名下座落於
○○鄉○○○段地號0000－0000土地，由甲方共同繼承取得，前由己○○向鹿信貸款債務二百萬元整及利息應由己○○（下稱乙方）單獨承擔。」、「乙方同意提○○○鎮○○段地號0000－0000土地○○○鎮○○段建號00000－000建物（已有貸款五十萬元整，乙方不得再行銀行提領額度），交由甲方設定二百萬元並開立本票乙紙作為擔保（本票號碼：Ｎｏ３４８０６１，本票僅供土地設定二百萬元之用，不得作為其他用途），並應於三年內清償本協議書第二條，登記黃陳鳳名下座落於○○鄉○○○段○號0000－0000土地之貸款債務二百萬元整。」等語，兩造係約定就坐落於彰化縣○○鄉○○○段地號一之二九七土地，由上訴人共同繼承取得，而上開地號土地業經被繼承人黃陳鳳向鹿港信合社設定本金最高限額二百四十萬元之抵押權（見原審卷第七十六頁），及其利息則約定由被上訴人承擔，並自簽定系爭協議書之日（即九十六年六月十二日）起三年內清償，且由被上訴人提供坐落彰化縣○○鎮○○段三二七九之七地號土地，及其上同區段一四七三建號（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○街○○○巷○號）設定二百萬元之抵押權，及簽發面額二百萬元之本票，以供擔保，應屬債務承擔性質，並為上訴人所自承在卷（見本院卷第六頁），依民法第三百零一條規定，自應徵得債權人鹿港信合社之承認，始生對外效力，惟上訴人迄未舉證證明已經債權人鹿港信合社承認，是上訴人請求被上訴人履行上開債務，尚難謂有據。
⑵、再者，兩造約定黃陳鳳向鹿港信合社設定本金最高限額二百
四十萬元之抵押權，及其利息則約定由被上訴人承擔，經本院函請鹿港信合社說明黃陳鳳之抵押債務為何？並經該社於九十八年十月十二日以彰鹿信合社字第９８０００４３１號函覆本院，稱：「經查本設放款戶黃陳鳳截至九十八年十月九日止尚欠本金餘額為一百六十八萬七千五百二十元、利息三萬九千零三十七元、違約金三萬一千三百九十四元，其每月應繳本利為一萬五千五百五十一元」等語（見本院卷第四十七至五十頁），惟上開抵押債務之清償期，兩造約定為九十九年六月十二日，不僅尚未屆至，且上訴人復未向鹿港信合社清償一百六十八萬七千五百二十元之抵押債務，亦未有其他與清償同一效果之行為，致被上訴人同免責任情事，從而，縱被上訴人將原應提供作為擔保之坐落彰化縣○○鎮○○段三二七九之七地號土地，及其上同區段一四七三建號（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○街○○○巷○號）移轉登記予黃琨隆，尚難認被上訴人已陷於給付不能。且按關於損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償可言（最高法院十九年上字第三六三號㈠判例意旨參照），上訴人復未舉證證明因被上訴人將上開房地移轉予黃琨隆後，造成其損害，或上訴人有代為清償之情事，則依上開說明，上訴人請求被上訴人給付二百萬元云云，為不可採。
六、綜上所述，㈠變更之訴部分，依系爭協議書第一、二、三條之約定，變更之訴原告取得被繼承人黃陳鳳之遺產中如土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產所有權；變更之訴被告取得被繼承人黃陳鳳之遺產中坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號之土地，及其上登記為被上訴人名義之同區段九八建號（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路○○○號）。又因變更之訴被告取得之上開房地，遭債權人聲請強制執行，於拍定並清償債務後，尚有一百十四萬三千九百八十四元之款項未領取，則應由變更之訴原告協同變更之訴被告辦理領取臺灣彰化地方法院九十七年度執字第三二四三號清償債務強制執行事件之上開餘額款後，將之交由變更之訴被告取得，從而變更之訴原告依系爭協議書之約定，請求變更之訴被告應就如土地附表所示編號一至三、建物附表所示編號一之不動產協同辦理所有權移轉登記予變更之訴原告各取得應有部分四分之一，變更之訴原告應協同變更之訴被告辦理領取臺灣彰化地方法院九十七年度執字第三二四三號強制執行事件之分配餘額款項由變更之訴被告取得，依法有據，應予准許；㈡上訴部分，被上訴人雖未依系爭協議書第二、四條之約定，提供其所有之坐落彰化縣○○鎮○○段三二七九之七地號土地，及其上同區段一四七三建號（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○街○○○巷○號）作為擔保，並將之移轉登記予黃琨隆，惟上開抵押債務之清償期，不僅尚未屆至，且上訴人復未向鹿港信合社清償上開抵押債務，或其他與清償同一效果之行為，又未舉證證明因被上訴人將上開房地移轉予黃琨隆後，造成其損害，則上訴人依系爭協議書之約定，請求被上訴人給付上訴人二百萬元，於法尚屬無據。是則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由、上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
本件上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
Ｓ┌─────────────────────────────────────────────────┐│土地附表： │├──┬───────────────┬──┬────────┬────┬─────────────┤│編號│地號 │地目│面積（平方公尺）│權利範圍│所有人 │├──┼───────────────┼──┼────────┼────┼─────────────┤│ １ │彰化縣○○鎮○○段○○○○號 │建 │七三‧二五 │公同共有│己○○、戊○○、乙○○○、││ │ │ │ │ │丁○○、丙○○ │├──┼───────────────┼──┼────────┼────┼─────────────┤│ ２ │彰化縣○○鎮○○段○○○○號 │建 │０‧九四 │公同共有│己○○、戊○○、乙○○○、││ │ │ │ │ │丁○○、丙○○ │├──┼───────────────┼──┼────────┼────┼─────────────┤│ ３ │彰化縣○○鄉○○○段一之二九七│田 │二四一六 │公同共有│己○○、戊○○、乙○○○、││ │地號 │ │ │ │丁○○、丙○○ │└──┴───────────────┴──┴────────┴────┴─────────────┘┌────────────────────────────────────────────────────────┐│建物附表： │├──┬────────────────────────────────┬──────┬─────────────┤│編號│建號（坐落地號）、門牌、建築式樣主要建築材料及房屋層數、面積 │權利範圍 │所有人 │├──┼────────────────────────────────┼──────┼─────────────┤│ １ │彰化縣○○鎮○○段一一六建號（同上區段一五三、一五四地號）、門牌│公同共有 │己○○、戊○○、乙○○○、││ │彰化縣鹿港鎮市七十四號、第一層：四七‧六七平方公尺、第二層：│ │丁○○、丙○○ ││ │五九‧四七平方公尺、第三層：五九‧四七平方公尺、第四層：五九‧四│ │ ││ │七平方公尺、第五層：五九‧四七平方公尺、騎樓：一二‧九九平方公尺│ │ ││ │，總面積：二九八‧五四平方公尺之鋼筋混凝造五層樓房住家用。 │ │ │└──┴────────────────────────────────┴──────┴─────────────┘