臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第302號
上 訴 人 丙○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 林益輝 律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 柳正村 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國98年07月17日臺灣臺中地方法院98年度訴字第612 號第一審判決提起上訴，本院於98年11月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用之外，另補稱：
㈠兩造之父親魏健三與被上訴人提供伊等共有坐落台中市○區
○○○段271-23、270-54、286-248、286-250號土地及地上建號3679、17018 號即門牌號碼台中市○區○○路○○○○號房屋，向國泰世華銀行抵押貸款1110萬元部份，其債務人為魏健三及被上訴人，此自伊等二人及簽發上開借款之本票係二人為共同發票人即可知被上訴人同為借款之債務人，而另筆
690 萬元向國泰世華銀行之借款其債務人為魏健三，被上訴人為連帶保証人，顯然上開二筆借款確屬不同，而系爭土地、房屋又係被上訴人與魏健三共有，故系爭土地、房屋被拍賣後國泰世華銀行分配得到9,017,807 元，即係清償魏健三與被上訴人積欠國泰世華銀行之債務，被上訴人何能主張伊於系爭土地、房屋持分2分之1被拍賣，係以魏健三之連帶保証人身份清償？原審判決指該1110萬元之借款被上訴人為連帶保証人殊有違誤。
㈡兩造均係魏健三之繼承人，對於台中市○區○○路○○○○號土
地、房屋上訴人二人繼承魏健三之持分後，即占有系爭土地、房屋各10分之1之持分，而系爭土地自91年8月22日起均由被上訴人出租予第三人，此有租賃契約書影本附呈為憑，若自94年2月至96年10月止，共計33月，第一年每月35,000 元、第二年每月36,000元、第三年每月38,000元，則魏健三部份之租金578,000元，按上訴人持分10分之1計算各可得57,800元，然被上訴人均未分給上開房屋之租金。另魏健三於台中市貝多芬商業大樓三樓有編號18、20號二攤位，由被上訴人自91年09月起出租他人迄今，其中18號攤位每二月收取租金4,257元，20號攤位每二月收取租金4,167元，是迄98年08月止，被上訴人共計收取租金為353,808元，上訴人各占5分之1 持分權利，各應得70,762元，此部份被上訴人亦均未給付上訴人。另兩造被繼承人魏健三96年度有乙筆現金股利255,847 元，有支付憑証為憑，此款由被上訴人收取未分予上訴人，上訴人各應分得51,169元。是若仍認為上訴人應各給付予被上訴人款項時，上訴人主張以上開各應得款項共179,731元主張抵銷之。
㈢本件上開土地、房屋所設定之最高限額抵押權擔保之債權11
10萬元及690萬元二筆，雖其中690萬元部份被上訴人甲○○以「連帶保証人」簽署「借據」，惟另1110萬元，則以共同發票人（即被上訴人甲○○亦為債務人）簽發本票方式為之，此有本票影本為憑，而上開借款1800萬元於魏健三去世後，嗣後剩16,385,000元未清償，經債權銀行（已改由國泰世華銀行）向台中地方法院聲請拍賣上開土地、房屋，經取受償9,017,807 元，上開拍賣款既係來自魏健三與被上訴人甲○○原提供作為抵押之擔保物拍賣取償，被上訴人甲○○之持分2分之1被拍賣清償債務，顯非代魏健三清償債務，被上訴人何能謂以伊之持分2分之1拍賣額4,508,903.5 元認為係代魏健三清償債務，而要求全體繼承人各分擔5分之1？蓋系爭土地、房屋原本所擔保之債務，既係以該土地、房屋清償，即非屬被上訴人清償，即無繼承人共同分擔之問題存在。向國泰世華商業銀行台中分行調取被上訴人甲○○與魏健三共同提供台中市○區○○○段第 270-54、271-23、286-248、286-25等號土地及地上建號3679、17018 號即門牌號碼台中市○區○○路○○○○號房屋向該銀行前手台中市第七信用合作社借貸1800萬元，併設定抵押權等相關設定抵押權資料，可知被上訴人與魏健三持有上開不動產所有權各2分之1，二人共同提供上開不動產（土地及房屋）共同向第七商業銀行借貸，二人均為債務人且為抵押物之提供人。系爭房地係經由抵押權人國泰世華商業銀行行使抵押權拍賣償還抵押債務，被上訴人既基於債務人及抵押物提供人身份被拍賣清償債務，殊無替魏健三代償債務之事實，故被上訴人無權向其他魏健三之繼承人請求清償之權利。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用外，另補稱：
㈠被繼承人魏健三生前二筆借款690 萬元及1110萬元，係由被
上訴人擔任連帶保證人：緣兩造之父魏健三於民國91.02.04邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，向訴外人國泰世華銀行借款690萬元及1110萬元，合計1,800萬元，因尚欠本金16,385,000元及利息違約金，嗣先父魏健三於91.08.22死亡，由兩造及訴外人林春亭、魏汶淩等五人為全體繼承人，由國泰世華銀行向原審聲請支付命令，經原審以96年促字第 11700號核發支付命令，命兩造及訴外人林春亭、魏汶淩等五人連帶清償本金16,385,000元及利息違約金，並經原審向國泰世華銀行函詢系爭借款撥款、放款之資料，經國泰世華銀行台中分行以98年6月1日國世台中字第254 號函覆借款撥入魏健三在國泰世華銀行000000000000帳戶內。足見被上訴人為連帶保證人，已很明確，上訴人稱被上訴人為共同債務人云云，顯然與事實不符。
㈡上訴人於二審提出新攻擊防禦方法主張抵銷，違反民事訴訟
法第447條規定，請求駁回：依民事訴訟法第447條規定當事人除有同法第1款至第6款情形外，並應釋明之，不得於二審提出新攻擊或防禦方法，如有違反，法院應駁回之。本件上訴人提出租賃契約書、告訴狀、支付憑證等新證據主張抵銷，並未釋明有同法第1款至第6款情形，請求駁回。上訴人提出上開租賃契約書、告訴狀、支付憑證等新證據，主張被上訴人有收到租金及股利云云，被上訴人否認之，並未收到租金及股利。被上訴人乙○○曾向台中地方法院檢察署（97年度他字第649號、98年度偵字第10366號）提出告訴林春亭、甲○○母子侵占遺產，該案被告林春亭（已更名為林莉嬅）提出答辯略以：被繼承人魏健三遺產租金收入4,469,000 元，但遺產稅、營業稅、房屋稅、貸款利息、合計支出13,792,228元，本件全體繼承人尚未會算遺產，支出繳納上開款項已超過被繼承人所留遺產租金收入，告訴人乙○○尚應補繳差額等語。故上訴人所主張之租金及股利均由母親林莉嬅收取，尚不足繳納被繼承人魏健三之遺產稅等，上訴人應補繳差額，迄今未會算，並無債權可主張抵銷。何況上訴人主張台中市○區○○路○○○○號土地及房屋，被上訴人有持分二分之一權利，被上訴人對於該房地有租金二分之一之權利，亦由母親林莉嬅收取繳納被繼承人稅金，上訴人受有利益，被上訴人對於上訴人亦有利益返還請求權。
㈢系爭690 萬元及1110萬元被上訴人為連帶保證人。原貸款銀
行即第七商業銀行，以台中地院95年度拍字第1093號聲請拍賣抵押物時，依其聲請狀記載：「債務人魏健三於91.02.04邀同甲○○為連帶保證人向聲請人借款690 萬元及1100萬元」等語。而合併後銀行即國泰世華銀行，向台中地院聲請支付命令時，依其聲請狀記載：「債務人魏健三於91.02.04邀同甲○○為連帶保證人共同簽立借據及本票各乙紙，分別向聲請人借款690 萬元及1110萬元」等語。又國泰世華銀行台中分行98年6月1日國世台中字第254 號函覆借款撥入魏健三在國泰世華銀行000000000000帳戶內，足見被上訴人為連帶保證人，已很明確。至於被上訴人提供擔保物為抵押，並不影響連帶保證人之身分。
㈣台中地院96年度促字第11700 號支付命令連同上開聲請狀送
達給上訴人，命上訴人連帶給付上開二筆債務，並未提出異議因而告確定。按支付命令與確定判決有同一效力，兩造均受確定判決之拘束，該確定判決就「甲○○連帶保證人」之認定，已有爭點效力，不得再有相反之主張。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造之父魏健三於91年2月4日邀同被上訴人為連帶保證人，向訴外人國泰世華銀行借款690 萬元及1110萬元，合計1800萬元，尚欠本金16,385,000元及利息違約金，嗣魏健三於91.08.22死亡，由兩造及訴外人林春亭、魏汶淩等五人為全體繼承人，而國泰世華銀行向原審法院聲請支付命令，經該院以96年促字第11700 號核發支付命令，命兩造及訴外人林春亭、魏汶淩等五人連帶清償本金，並以該院95年度執字第56094 號聲請拍賣魏健三及被上訴人二人共有坐落台中市○區○○○段271-23、270-54、286-248 、286-250號土地及土地上建號3679、17018號即門牌號碼台中市○區○○路○○○○號房屋，應有部分各二分之一，債權人依95年執字第56094號分配所得金額為9,017,807元，被上訴人二分之一為4,508,903.5 元。兩造與林春亭、魏汶淩等五人均為連帶債務人，每人應分擔五分之一為901,780 元，並自本件分配表之分配日起即96年11月27日計算法定利息，為此依連帶債務人相互間之分擔請求上訴人償還連帶債務人分擔債務。上訴人乙○○、丙○○應各給付被上訴人901,780 元及自96年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人係與兩造之父親魏健三提供伊等共有坐落台中市○區○○○段271-23、270-54、286-248、286-250號土地及地上建號3679、17018 號即門牌號碼台中市○區○○路○○○○號房屋，向國泰世華銀行抵押貸款，其中1110萬元部份，其債務人為魏健三及被上訴人，此自伊等二人及簽發上開借款之本票係二人為共同發票人即可知被上訴人同為借款之債務人，而另筆690 萬元向國泰世華銀行之借款其債務人為魏健三，被上訴人始為連帶保証人，顯然上開二筆借款確屬不同。而提供抵押之土地、房屋係被上訴人與魏健三共有，該房地被拍賣後國泰世華銀行分配得到9,017,807 元拍賣款，既係來自魏健三與被上訴人甲○○原提供作為抵押之擔保物拍賣取償，即係清償魏健三與被上訴人積欠國泰世華銀行之債務，被上訴人甲○○之持分2分之1被拍賣清償債務，顯非代魏健三清償債務，被上訴人何能主張係以魏健三之連帶保証人身份清償？被上訴人無權向其他魏健三之繼承人請求清償，故被上訴人向上訴人二人請求償還，顯無理由等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於被上訴人係與兩造之父親魏健三於91.02.04提供伊等共有坐落台中市○區○○○段271-23、270-54、28 6-248、286-250號土地及地上建號3679、17018號即門牌號碼台中市○區○○路○○○○號房屋，向國泰世華銀行抵押貸款合計1800萬元，其中1110萬元部份，係由被上訴人與魏健三共同簽發借款之本票，另690 萬元部分其借款債務人始為魏健三，被上訴人為連帶保証人。嗣上開借款尚欠本金16,385,000元及利息違約金，而魏健三於91.08.22死亡，兩造及訴外人林春亭、魏汶淩等五人為全體繼承人。國泰世華銀行乃向原審法院聲請支付命令，經該院以96年促字第11700 號核發支付命令，命兩造及訴外人林春亭、魏汶淩等五人連帶清償本金，並以該院95年度執字第56094 號聲請拍賣魏健三及被上訴人二人共有上開設定抵押之土地、房屋，受償9,017,807 元之事實，為兩造所不爭執。並有上開借款之本票影本、設定抵押權相關資料為證，堪認是實。上開強制執行所拍賣受償之土地、房屋，既係被上訴人與魏健三所共有應有部分各為2分之1，並共同提供為系爭抵押貸款合計1800萬元之擔保物，經債權人國泰世華銀行實行抵押權而拍賣受償9,017,807 元，姑且勿論此受償金額尚不足由被上訴人與魏健三共同簽發借款本票之1110萬元，即使另690 萬元部分借款債務人為魏健三，被上訴人僅擔任連帶保証人，亦在系爭抵押權所擔保之債權範圍。被上訴人既與魏健三共同提供系爭共有土地、房屋為系爭抵押貸款之擔保而設定抵押權，嗣系爭借款尚欠本金16,385,000元及利息違約金，遭債權人實行抵押權而拍賣受償9,017,807 元，被上訴人所共有之土地、房屋應有部分2分之1遭拍賣，係債權人實行抵押權之結果，要無所謂替魏健三代償債務之可言。蓋當初被上訴人與魏健三共同提供其共有之系爭土地、房屋為系爭抵押貸款合計1800萬元之擔保而設定抵押權，其原因不一而足，殊難因魏健三嗣於91.08.22死亡，兩造及訴外人林春亭、魏汶淩等五人為全體繼承人，即遽認債權人實行抵押權而拍賣受償之9,017,807 元，其半數即係被上訴人替魏健三所代償之債務，而回頭向其他繼承人請求分攤償還。至於債權人國泰世華銀行先向原審法院聲請支付命令，經該院以96年促字第11700 號核發支付命令，命兩造及訴外人林春亭、魏汶淩等五人連帶清償本金，嗣並以該院95年度執字第56094 號聲請拍賣系爭土地、房屋，此僅係債權人取得執行名義之便宜措施，並不影響前揭實行抵押權而拍賣抵押物之事實認定。是以被上訴人以債權人聲請拍賣抵押物時，聲請狀記載「債務人魏健三於91.02.04邀同甲○○為連帶保證人向聲請人借款
690 萬元及1100萬元」，及聲請支付命令時，聲請狀記載「債務人魏健三於91.02.04邀同甲○○為連帶保證人共同簽立借據及本票各乙紙，分別向聲請人借款690 萬元及1110萬元」，又函覆借款係撥入魏健三在國泰世華銀行000000000000帳戶內為由，認其應為連帶保證人云云，仍無從執此即遽為其有利之認定。
四、綜上所述，原審以系爭借款債務係魏健三生前所借，依法應由兩造及訴外人林春亭、魏汶淩等五人本於繼承關係而負連帶責任，且就該債務之內部分擔應依應繼分比例（即各五分之一）負擔，上開拍賣受償之9,017,807元，其半數4,508,9
03.5元是被上訴人獨力清償，故得向上訴人各自求償五分之一即901,780 元及自清償翌日起之法定利息，遂為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第一、二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
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