臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第346號上 訴 人 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳光陸律師
廖瑞鍠律師複 代 理人 庚○○
戊○○被 上 訴人 甲○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 陳聰能律師複 代 理人 己○○被 上 訴人 丁○○上列當事人間塗銷不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國98年 8月12日臺灣臺中地方法院98年度訴字第1133號第一審判決提起上訴，本院於民國99年 3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人原起訴聲明為：「㈠先位訴之聲明：①確認被上訴人甲○○與被上訴人丁○○就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務所97年5月7日所為買賣移轉登記之買賣關係暨被上訴人甲○○與被上訴人乙○○就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務所97年 5月15日所為抵押權設定之抵押債權均不存在。②被上訴人甲○○就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務所97年 5月 7日所辦理之所有權移轉登記（收件字號：97年雅登資字第047260號）暨被上訴人甲○○與被上訴人乙○○間就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務97年 5月15日所辦理之抵押權設定（收件字號：97年雅登資字第050720號）均應予塗銷，並回復登記予丁○○所有。㈡備位訴之聲明：①被上訴人甲○○與被上訴人丁○○就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務所97年5月7日所為買賣移轉登記暨被上訴人甲○○與被上訴人乙○○就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務所97年 5月15日所為抵押權設定登記，其債權行為及物權行為均應予撤銷。②被上訴人甲○○就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務所97年5月7日所辦理之所有權移轉登記（收件字號：97年雅登資字第047260號）暨被上訴人甲○○與被上訴人乙○○間就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務97年 5月15日所辦理之抵押權設定（收件字號：97年雅登資字第050720號）均應予塗銷，並回復登記予丁○○所有。」，嗣於99年 3月24日在本院言詞辯論期日具狀變更聲明為：「㈠先位聲明部分：①確認被上訴人甲○○與被上訴人丁○○就系爭不動產於民國97年 4月19日所成立之買賣關係，暨被上訴人甲○○與被上訴人乙○○就系爭不動產於97年 5月15日向台中縣雅潭地政事務所辦理之最高限額抵押權登記共同擔保金額之新台幣（下同） 200萬元之抵押債權均不存在。②被上訴人甲○○就系爭不動產於97年5月7日向台中縣雅潭所地政事務所辦理之所有權移轉登記（收件字號：97年雅登資字第047260號），暨被上訴人乙○○間就系爭不動產97年 5月15日向台中縣雅潭地政事務辦理之抵押權設定（收件字號：97年雅登資字第050720號）均應予塗銷。㈡備位訴之聲明：①被上訴人甲○○與被上訴人丁○○就系爭不動產於97年5月7日向台中縣雅潭地政事務所所辦理以買賣為原因之所有權移轉登記，其債權行為及物權行為應予撤銷。②被上訴人甲○○就系爭不動產於97年5月7日向台中縣雅潭地政事務所辦理之所有權移轉登記（收件字號：97年雅登資字第047260號），暨被上訴人乙○○就系爭不動產於97年 5月15日向台中縣雅潭地政事務所辦理之抵押權設定登記（收件字號：97年雅登資字第050720號）均應予塗銷。」，核屬民事訴訟法第255條第 1項第3款規定之減縮應受判決事項之聲明，無庸徵得上訴人同意，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明部分：①確認被上訴人甲○○與被上訴人丁○○就系爭不動產於民國97年 4月19日所成立之買賣關係，暨被上訴人甲○○與被上訴人乙○○就系爭不動產於97年 5月15日向台中縣雅潭地政事務所辦理之最高限額抵押權登記共同擔保金額之新台幣（下同）20
0 萬元之抵押債權均不存在。②被上訴人甲○○就系爭不動產於97年5月7日向台中縣雅潭地政事務所辦理之所有權移轉登記（收件字號：97年雅登資字第047260號），暨被上訴人乙○○間就系爭不動產97年 5月15日向台中縣雅潭地政事務辦理之抵押權設定（收件字號：97年雅登資字第 050720號）均應予塗銷。㈢備位訴之聲明：①被上訴人甲○○與被上訴人丁○○就系爭不動產於97年5月7日向台中縣雅潭地政事務所所辦理以買賣為原因之所有權移轉登記，其債權行為及物權行為應予撤銷。②被上訴人甲○○就系爭不動產於97年 5月 7日向台中縣雅潭地政事務所辦理之所有權移轉登記（收件字號：97年雅登資字第047260號），暨被上訴人乙○○就系爭不動產於97年 5月15日向台中縣雅潭地政事務所辦理之抵押權設定登記（收件字號：97年雅登資字第050720號）均應予塗銷。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、訴外人金桂冠盒餐有限公司（下稱金桂冠公司）於民國（下同）94年10月 4日邀同蕭鴻源(金桂冠公司負責人)及周文吉、丁○○(均為金桂冠公司大股東)為連帶保證人，向上訴人借款新臺幣(下同）300萬元整，惟上述借款之利息及本金均僅繳至97年4月4日即未再繳納，目前尚積欠上訴人 547,144元，及自97年4月5日起至清償日止，按年息7.834%計算之利息，暨自97年5月6日起至清償日止，逾期在 6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過 6個月者，按上開利率20%計算之違約金。詎上訴人於97年 5月20日請領原為被上訴人丁○○所有坐落台中縣○○鄉○○路○段○○巷 ○弄○○號（土地：台中縣○○鄉○○○段127-6、127-16地號，建物：同地段868
4 建號，以下稱系爭不動產）之不動產登記簿謄本後，始發現被上訴人丁○○明知就金桂冠公司負有連帶債務無法清償，為避免名下財產遭強制執行，竟於97年5月7日將系爭不動產以買賣為原因，移轉登記為其原配偶即被上訴人甲○○所有，隨即再由被上訴人甲○○於同年 5月15日辦理抵押權設定予姐妹即被上訴人乙○○，上訴人經綜合研判認被上訴人等上開抵押權設定及移轉財產之行為已有害上訴人債權，已於97年 5月27日就系爭不動產聲請假處分執行並由台灣台中地方法院以97年度執全二字第1945號事件受理執行在案。
㈡、先位之訴部分：⒈金桂冠公司向上訴人貸款僅繳至97年4月4日即未再繳納，所
簽發之票據自97年5月5日起因票據存款不足發生退票，所營事業並已停止營業，財務危機之訊息於97年5月6日更為媒體所披露，顯知該公司早於97年 4月間甚或更早之前即已發生財務週轉困難之事實。而被上訴人丁○○為金桂冠公司之大股東，對金桂冠公司97年 4月間財務週轉發生困難之事實，自應早已知悉並清處認知因擔當該公司對上訴人所負借款債務之連帶保證人，日後名下財產將有遭債權人聲請強制執行之可能，其於知悉金桂冠公司發生財務危機後，旋即於97年5月1日與配偶即被上訴人甲○○辦理離婚登記，並將系爭不動產於97年5月7日以買賣為原因，移轉登記為原配偶即被上訴人甲○○所有，被上訴人甲○○復於同年 5月15日將系爭不動產辦理最高限額抵押權設定 200萬元予姐妹即被告乙○○，而依系爭不動產登記簿謄本所示，此高達 200萬元債權借貸之抵押權設定契約內容，就有關利息、遲延利息及違約金等約定均為「無」，以當前百業蕭條，經濟不景氣之環境下，竟可無息鉅額借貸，實令人匪夷所思，故被上訴人渠等間就系爭不動產所為之買賣移轉及抵押權設定，不論在時間之敏感性及急迫性或內容之合理性，顯均與一般交易常態有違，實難令人相信有買賣關係及抵押債權之存在。
⒉被上訴人間就系爭不動產應無買賣關係及抵押債權存在，已
如前述，又依系爭不動產登記簿謄本抵押權擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括開立支票、本票等票據之借款」，顯見被上訴人甲○○與被上訴人乙○○所設定最高限額抵押權擔保之債權為金錢消費借貸債權，而最高限額抵押權之設定不同於一般抵押權，不以債權存在為前提，且金錢借貸契約為要物契約，以金錢之「交付」為生效要件，今上訴人既對被上訴人間買賣契約關係及抵押債權是否存在有爭執而提起確認訴訟，苟被上訴人主張渠等間就系爭不動產具有買賣關係及抵押債權存在之事實，依舉證責任分配法則，被上訴人自應就該買賣關係存在及抵押債權之積極事實負舉證責任以實其說。
㈢、備位之訴部分：⒈本件上訴人對於被上訴人丁○○尚有債權存在，已如前述。
而被上訴人丁○○將系爭不動產先以買賣方式移轉予被上訴人甲○○，被上訴人甲○○旋即再設定高額抵押權與被上訴人乙○○，三者間應無實際資金往來關係，茍被上訴人主張有買賣法律關係及抵押權擔保之借款債權存在之事實，依民事訴訟法第 277條規定，被上訴人自應就該積極存在之事實負舉證責任，並提出支付買賣價款之資金往來之證明。如被上訴人等無法提出渠等買賣機關資金證明，則上開買賣應屬無償行為，該積極減少財產之行為已有害上訴人之債權，上訴人自得依民法第244條第1項規定聲請撤銷詐害之債權行為及物權行為，即塗銷被上訴人乙○○抵押權設定登記及塗銷被上訴人甲○○所有權移轉登記，而回復登記為被上訴人丁○○所有。
⒉退言之，縱被上訴人等可提供支付買賣價款及抵押設定借款
債權之資金往來證明，亦只能證明該買賣關係及抵押權設定係屬有償行為，惟被上訴人丁○○係金桂冠公司之大股東，對該公司之財務狀況當知之甚詳，亦明知金桂冠公司對上訴人所負債務已無法清償，為避免自己因對金桂冠公司債務負連帶清償責任而致名下尚具價值之財產將遭債權人聲請執行拍賣，竟將系爭不動產先以買賣為原因移轉登記於未擔任金桂冠公司連帶保證人之原配偶即被上訴人甲○○所有，再由被上訴人甲○○設定高額抵押權予姐妹即被上訴人乙○○，使自己陷於無資力清償之狀態，以規避債權人之追償。被上訴人彼此間具有特殊之親屬關係已如前述，於明知此買賣行為及抵押權設定行為有損害上訴人之債權下，為使被上訴人丁○○所有之系爭不動產免遭他債權人強制執行拍賣，竟仍進行不動產買賣移轉登記及抵押權設定登記，顯已有害上訴人債權，上訴人自得依民法第 244條規定聲請撤銷損害之債權行為及物權行為，並回復登記為被上訴人丁○○所有。
⒊綜上所述，被上訴人間就系爭不動產所為買賣移轉登記之買
賣關係及抵押權設定之抵押債權應不存在，縱該買賣關係及抵押債權存在，亦屬有害上訴人債權之行為而應予撤銷。
㈣、爰求為判決（嗣在本院減縮應受判決聲明如上述）：⑴先位之訴部分：①確認被上訴人甲○○與被上訴人丁○○就
系爭不動產於台中縣雅潭地政事務所97年5月7日所為買賣移轉登記之買賣關係暨被上訴人甲○○與被上訴人乙○○就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務所97年 5月15日所為抵押權設定之抵押債權均不存在。②被上訴人甲○○就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務所97年5月7日所辦理之所有權移轉登記（收件字號：97年雅登資字第047260號）暨被上訴人甲○○與被上訴人乙○○間就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務97年 5月15日所辦理之抵押權設定（收件字號：97年雅登資字第050720號）均應予塗銷，並回復登記予丁○○所有。
⑵備位之訴部分：①被上訴人甲○○與被上訴人丁○○就系爭
不動產於台中縣雅潭地政事務所97年5月7日所為買賣移轉登記暨被上訴人甲○○與被上訴人乙○○就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務所97年 5月15日所為抵押權設定登記，其債權行為及物權行為均應予撤銷。②被上訴人甲○○就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務所97年5月7日所辦理之所有權移轉登記（收件字號：97年雅登資字第047260號）暨被上訴人甲○○與被上訴人乙○○間就系爭不動產於台中縣雅潭地政事務97年 5月15日所辦理之抵押權設定（收件字號：97年雅登資字第050720號）均應予塗銷，並回復登記予丁○○所有。
㈤、對被上訴人答辯之陳述：⒈被上訴人甲○○、丁○○間並無買賣系爭不動產之行為：
⑴被上訴人甲○○主張系爭不動產係以被上訴人丁○○名義所
購買，相關簽約金、開工款、各工程期款、交屋款均由其支付，雖以被上訴人丁○○向高雄銀行申貸購屋款 550萬元，惟每月借款本息均由被上訴人甲○○支付償還，是系爭不動產係以被上訴人丁○○之名義買受，全部購屋款均由被上訴人甲○○所支付；被上訴人雖提出系爭房地之買賣預定合約書及高雄銀行存款對帳單、交易查詢清單，惟依系爭房地之買賣預定合約書所載之買方既為被上訴人丁○○，且購屋總價款656萬中之絕大部價金550萬（占總價款83.84%）確係由被上訴人丁○○向高雄銀行貸款所支付，系爭房地原亦登記為被上訴人丁○○所有，被上訴人甲○○主張全部購屋款均由其所支付即不足採信，至所提供高雄銀行存款對帳單、交易查詢清單，充其量僅能說明有匯款交易之事實，至於究係基於何種目的而匯款（如家事分攤、債權債務關係....），則難以辨識。
⑵縱被上訴人甲○○主張全部購屋款均由其支付，僅係以被上
訴人丁○○名義所購買並登記不動產為真，則性質上被上訴人間應成立所謂「借名登記」契約關係，故被上訴人間就系爭房地於97年5月7日以買賣為原因所為之買賣移轉登記，係被上訴人甲○○為取回「借名登記」之不動產所為之登記行為，此亦為被上訴人甲○○所自認（....被上訴人甲○○僅係依離婚協議而將由其支付價金購買之不動產予以取回....）。果此，則不論被上訴人間該「借名登記」契約為有效或無效（如有效，被告甲○○應係基於「借名登記」契約請求返還或移轉，如屬無效，被上訴人甲○○應係本於其他請求權請求返還），被告甲○○、丁○○顯無受97年5月7日買賣所有權移轉登記拘束之真意，核屬被上訴人甲○○、丁○○間故為與真意不符之意思表示，已至為灼然。
⑶被上訴人甲○○主張其與被上訴人丁○○因夫妻感情不睦，
雙方已於97年 4月19日至訴外人吳秋蘋所開設之正安代書事務協議離婚，協議當時因系爭不動產之全部購屋款項均由被上訴人甲○○所支付，故其二人約定將系爭不動產歸於被上訴人甲○○，被上訴人甲○○並應負責貸款償還，而由吳秋蘋將上開協議內容在離婚協議書上予以載明，並由吳秋蘋、陳緣二人擔任離婚證人，其二人並同時委由吳秋蘋製作被上訴人甲○○、丁○○間之土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書，由吳秋蘋持上開文書向台中縣雅潭地政事務所申請辦理系爭房地所有權移轉登記....被上訴人甲○○僅係依離婚協議而將由其支付價金購買之不動產予以取回....。依被上訴人上開陳述益證被上訴人間就系爭房地所為之移轉登記，其目地要非基於離婚協議內容之約定，即係基於取回「借名登記」之不動產而辦理移轉登記行為，惟被上訴人間不論係基於離婚協議之約定或終止借名契約而辦理移轉登記，均與被上訴人等於97年5月7日就系爭房地所以買賣為原因所為之移轉登記之意思表示不符，益證被上訴人間上開登記行為之表示屬通謀虛偽意思表示無疑。
⑷被上訴人甲○○抗辯本件系爭不動產所有權移轉登記，前由
臺灣新光商業銀行股份有限公司對被上訴人甲○○提出偽造文書之刑事告訴，雖案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，惟本件民事訴訟裁判事實之認定，自不受該不起訴處分所為事實認定之拘束，併予敘明。
⒉被上訴人甲○○、乙○○間並無抵押債權存在之事實：
⑴被上訴人甲○○、被上訴人丁○○就系爭不動產於97年5月7
日所為之買賣所有權移轉登記乃基於通謀虛偽意思表示而成立，已如前述，上訴人自得主張該項法律行為無效；又被上訴人甲○○既係基於無效之法律行為而取得系爭房地之所有權，並進而以該不動產提供擔保於97年 5月15日辦理最高限額 200萬元之抵押權設定予親姐妹即被上訴人乙○○，該項抵押權設定是否有效以及抵押債權是否真正存在，已造成上訴人在私法上對被上訴人丁○○之債權得否實現陷於不安之危險狀態，上訴人自得對於被上訴人提起確認訴訟，以維護法律上之利益。
⑵被上訴人甲○○主張，前於90年5月7日為匯款 250萬元予訴
外人周文吉（下以姓名稱之），曾於該日向被上訴人乙○○借款205萬元，並由被上訴人乙○○自其本人帳戶內提領135萬元及自其女兒即訴外人林雅萍（下以姓名稱之）帳戶內提領70萬元，借予被上訴人甲○○，嗣並已由甲○○共陸續償還55萬元予被上訴人乙○○，迄於97年 5月間因被上訴人甲○○於97年5月15日將系爭不動產辦理最高限額200萬元抵押權設定登記與共同被上訴人乙○○．．．云云，惟查：
①依被上訴人甲○○主張，其與被上訴人乙○○間存有金錢
消費借貸之法律關係，惟金錢消費借貸契約為要物契約，以金錢之「交付」為生效要件，被上訴人甲○○雖提出其與訴外人周文吉之匯款憑據，上訴人否認其真正，縱該文書為真亦僅係被上訴人甲○○與訴外人周文吉間之關係，要與本件無涉。至所提被上訴人乙○○及林雅萍大里市農會存摺帳號交易明細，雖分別於90年 5月7日有135萬元及70萬元之匯款支出，惟匯款對象為誰?匯款目的為何?則無法證實，況由該交易明細可知該二人常有大額資金進出，故尚難以存摺交易明細即充當被上訴人乙○○已有將金錢交付被上訴人甲○○之證明。
②如被上訴人甲○○所述，其為匯款 250萬元與周文吉而向
被告乙○○借款 205萬元，並分別由被上訴人乙○○帳戶提領 135萬、其女兒林雅萍帳戶內提領70萬元，並已由被上訴人甲○○陸續清償55萬元，迄97年 5月間仍積欠被上訴人乙○○150萬元。被上訴人甲○○既已提出匯款250萬元與周文吉並說明匯款金額來源，縱所述為真，惟差額45萬元（0000000000＝45）來源為何？所述已陸續清償被上訴人乙○○55萬元之清償時間、地點、方法均未能舉證以實其說，所辯顯係為脫免債務追償而臨時編纂拼湊之詞，被上訴人甲○○主張其與被上訴人乙○○間存在消費借貸關係，即不可採。
③由被上訴人甲○○所提示之被上訴人乙○○及林雅萍大里
市農會存摺交易明細可確切得知者為，該二人因向大里市農會辦理貸款，而於90年5月7日由大里市農會核准後分別貸放 135萬元及45萬元。果此，依被上訴人甲○○所述可以推知，被上訴人乙○○及林雅萍等二人，為借款予被上訴人甲○○，竟向大里市農會申辦貸款，並於當日取得大里市農會貸款當日，隨即將款項交付被上訴人甲○○，縱被上訴人乙○○與被上訴人甲○○親為姐妹，此一行舉亦與常理不符。茍被告乙○○與被上訴人甲○○姐妹情深至此，竟可為借支予被告甲○○而向農會辦理借款，且未立下任何借款憑證，又豈可能於其姐妹即被上訴人甲○○甫辦妥離婚手續並剛於97年5月7日取得系爭房地所有權之際，即匆忙辦理抵押權設定200萬元以擔保5年前即已發生尚存 150萬元之債權，此顯與一般經驗法則相違。被上訴人甲○○無法舉證以實其說，卻猶執言辯稱其與被上訴人乙○○間係為擔保借款債權而設立抵押權，茍斯可採，孰不可採。
⑶綜上所陳，被上訴人甲○○、被上訴人丁○○就系爭不動產
於97年5月7日所為之買賣所有權移轉登記乃基於通謀虛偽意思表示而成立，縱該通謀虛偽意思表示隱藏被上訴人甲○○取回借名登記財產之真意，惟此項虛偽意思表示不得對抗善意第三人之上訴人。故依法被上訴人丁○○仍為系爭房地之所有權人，而被上訴人甲○○明知無真正所有權及債權債務關係存在，竟仍將系爭不動產提供與被上訴人乙○○設定抵押權，而上開移轉及設定登記均尚存在於地政事務所登記系統之中，各該登記存在本身即屬對被上訴人丁○○就系爭房地所有權之妨害，今被上訴人丁○○既故為虛偽之所有權移轉登記，自屬怠於行使其權利，則上訴人主張代位被上訴人丁○○依民法第 767條之規定，請求被上訴人甲○○、乙○○應將上開形式上存在但依法無效之買賣所有權移轉登記及抵押權設定登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，即屬有據而應准許。
⒊被上訴人甲○○與被上訴人丁○○就系爭不動產於97年5月7
日所為之買賣所有權移轉登記乃基於通謀虛偽意思表示而為，已如前述，被上訴人二人並無買賣價金交付之事實，顯為無償行為。雖被上訴人甲○○辯稱系爭房地購買之初，買賣價金 656萬元之訂金15萬元、簽約金40萬元、開工款26萬元及各工程期款、交屋款均由其所支付，其餘款項 550萬元由被上訴人丁○○向高雄銀行貸款支付，每月借款本息亦均由其匯入被上訴人丁○○帳戶中支付，並於離婚協議書中載明被上訴人甲○○應支付全部購屋款項，故並非無償取得該不動產....云云，惟查：
⑴被上訴人甲○○縱能舉證證實被上訴人丁○○購屋之初，各
該買賣訂金、簽約金、開工款及各工程期款、交屋款均由其所支付，亦與被上訴人間就系爭房地所有權移轉是否有相當之對價無涉。
⑵依被上訴人甲○○所提供其與被上訴人丁○○之離婚協議書
記載，被上訴人甲○○應負責系爭房地之貸款償還，惟被上訴人甲○○並未向銀行申請債務承擔，亦即被上訴人丁○○並未脫離該銀行借款人之地位，日後若該債務未清償，銀行自當仍以被上訴人丁○○而非以被上訴人甲○○為訴訟追償對象，被上訴人甲○○徒以離婚協議書之約定即謂應已有相當之對價，實難令人信服。至所稱自被上訴人二人於97年 5月1日離婚後，被上訴人甲○○仍每月匯款3萬元至被上訴人丁○○帳戶以支付貸款本息，更與是否有買賣之對價無涉，概被上訴人甲○○自承於該二人離婚前即均由其依每月匯款
3 萬元以償還借款本息，故要難以此作為有償買賣之證明。⑶據被上訴人甲○○庭呈其與被上訴人丁○○就系爭不動產所
為買賣，其中依土地買賣所有權移轉契約書所示買賣價款總金額為 1,752,579元，建築改良物買賣所有權移轉契約書所示買賣價款總金額為388,800元，合計2,141,379元，惟據被告甲○○庭呈系爭不動產當初購買總價款高達 656萬元，被上訴人甲○○以顯不相當之對價關係購買系爭房地，縱能證明係有償行為，惟被上訴人甲○○與被上訴人丁○○原存在特殊之親屬關係，對被上訴人丁○○為金桂冠公司之大股東，以及金桂冠公司97年 4月間財務週轉發生困難之事實（97年5月6日即為媒體大幅披露），因被上訴人丁○○擔當該公司借款債務之連帶保證人關係，將致名下財產有遭債權人聲請強制執之可能，自不難知悉；惟被上訴人甲○○與被上訴人丁○○竟仍以顯不相當之對價買賣移轉系爭不動產，依「債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保」，被上訴人二人所為自屬明知而有害債權人之行為，上訴人自得本於民法第244條第2項訴請撤銷該物權及債權行為。
⒋被上訴人甲○○主張其與丁○○間就系爭不動產之移轉行為
，究係基於取回「借名登記」之不動產，亦或基於「離婚協議」，亦或基於「買賣契約」即不無疑義？蓋依被上訴人甲○○98年5月25日答辯狀暨98年6月24日答辯(二)狀一之主張，其與丁○○間就系爭不動產之移轉行為，性質上乃基於取回「借名登記」之不動產，惟此又經被上訴人甲○○予以否認「…本件就系爭不動產前系登記為共同被上訴人丁○○所有一事，被上訴人甲○○從未主張共同被上訴人丁○○並未依該登記為信託登記或為上訴人所自創借名登記等情，‧‧‧，復主張「‧‧‧被上訴人甲○○係依離婚協議而將由其支付價金購買之系爭不動產予以取回…至於附卷之土地建築改良物所有權移轉契約書則僅係依法向地政機關申請所有權時所應提出之公契，而非私契，該土地價款係依公告現值計算，房屋價款係依評定現值計算，核非實際之買賣價款‧‧‧」，惟又無法提出據以證明買賣關係之其他文件，故被上訴人甲○○既主張「系爭不動產係以丁○○之名義買受，全部購屋款均由被上訴人甲○○所支付，復主張其僅係依離婚協議而將由其支付價金購買之不動產予以取回」則依其主張系爭不動產原登記於丁○○名下究係基於何種法律關係？嗣後移轉登記於被上訴人甲○○所有又係基於何種法律關係？此顯已涉及上訴人攻擊防禦方法之主張，為使上訴人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，被上訴人甲○○就上開疑義自有敘明或補充之必要。
⒌被上訴人甲○○一再主張系爭不動產雖係以被上訴人丁○○
名義買受，然全部之購屋款項則均係由被上訴人甲○○所支付，嗣被告甲○○97年 4月19日與被上訴人丁○○協議離婚時，當時因系爭不動產全部購屋款項均由被上訴人甲○○所支付，故其二人仍約定將系爭不動產歸於被上訴人甲○○，被上訴人甲○○並應負責貸款償還。茍被上訴人甲○○就系爭不動產全部之購屋款項均係由其支付之主張為真，自無再與被上訴人丁○○買賣系爭不動產之理，況被上訴人既否認系爭不動產所憑以辦理移轉登記之土地買賣所有權移轉契約書所示之買賣價款總金額 1,752,579元，建築改良物買賣所有權移轉契約書所示買賣價款總金額388,800元，合計2,141,379元等買賣價款之真正，又無法提出買賣關係之其他證明文件，自難謂被上訴人甲○○與丁○○間就系爭不動產所為之買賣移轉登記非屬基於虛偽通謀意思表示而成立。另被上訴人甲○○訴訟代理人於鈞院審理時表示「因為當時甲○○要付款250萬元給周文吉，所以才向乙○○借款205萬…這一筆款項好像是丁○○的投資款，因為丁○○沒有錢，甲○○基於夫妻關係幫他籌錢匯款了 250萬元…」，被上訴人甲○○除迄未提出匯款給案外人周文吉 250萬元之匯出帳戶及被上訴人乙○○暨其女兒林雅萍各 135萬元、70萬元之金錢借貸資金流向之證明文件，亦未提出差額45萬元之資金來源、及已陸續清償被上訴人乙○○55萬元之清償時間、地點、方法，僅空言與被上訴人乙○○間尚有 150萬元之抵押債權存在，所述顯不足採。又被上訴人甲○○90年5月7日既係為被上訴人丁○○投資款需要，而向被上訴人乙○○籌借款項，斯時系爭不動產尚登記為被告丁○○所有，何以被上訴人乙○○不即時設定抵押權以擔保其債權，卻於被上訴人丁○○擔任大股東並對之負有連帶保證債務之訴外人金桂冠盒餐有限公司於97年5月5日發生嚴重財務危機之後，始將系爭不動產於97年5月7日先以買賣為原因，移轉登記為被上訴人甲○○所有，再由被上訴人甲○○於同年5 月15日將系爭不動產辦理最高限額抵押權設定 200萬元予被上訴人乙○○，此種種有違經驗法則之行止，自難令人信服被上訴人間有確有買賣關係及抵押債權關係之存在。
二、被上訴人方面（被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述）：
㈠、甲○○部分：⒈系爭不動產前雖以被上訴人前夫即被上訴人丁○○之名義於
95年 1月18日分別與訴外人施志達、瓏昇建設股份有限公司訂立土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書，買賣價金共 656萬元，然該訂金15萬元、簽約金40萬元、開工款26萬元，及各工程期款、交屋款則均由被上訴人所支付，且其餘由丁○○向高雄銀行所核貸之抵押貸款即購屋款 550萬元，在被上訴人於96年 4月19日與丁○○協議離婚前，其每月借款本息近 3萬元之償還，亦均係由被上訴人每月匯款至丁○○在高雄銀行所開立之帳戶支付，是系爭不動產雖係以丁○○之名義買受，然全部之購屋款項則均係由被上訴人甲○○所支付。被上訴人與丁○○近幾年因感情不睦，乃於97年 4月19日協議離婚，協議當時因系爭不動產之全部購屋款項均係由被上訴人支付，故二人乃約定將之歸於被上訴人，並由被上訴人負責貸款償還，並同時委請代書製作被上訴人與丁○○間之土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書，持向地政機關辦理系爭不動產所有權之移轉登記，足見被上訴人並非以虛偽買賣之方式而無償取得系爭不動產。被上訴人與丁○○離婚後，丁○○即遷出系爭不動產，二人未再同居一處，惟因系爭不動產仍有 5百餘萬之抵押貸款未償還，被上訴人於離婚後，仍每月匯款 3萬元至丁○○在高雄銀行之帳戶內以支付貸款本息，由此足證被上訴人與丁○○間就系爭不動產確有移轉所有權之真意及事實，且非無償行為。被上訴人僅係依離婚協議而將由其支付價金購買之系爭不動產予以取回，並須負責 5百餘萬元之銀行貸款，上訴人認係無償行為而依民法第 242條規定聲請鈞院撤銷，自無理由。關於系爭不動之前述所有權移轉登記，前亦曾由臺灣新光商業銀行股份有限公司對被上訴人提出偽造文書之刑事告訴，然經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官詳為調查後，亦以同上事實，認應無以不實之事項向地政機關之承辦公務員陳報而使公務員登載不實之事實等為由，而對被上訴人為不起訴處分在案。
⒉甲○○與乙○○就系爭不動產確有於97年 5月15日辦理最高
限額 200萬元抵押權設定登記，然甲○○確係依離婚協議而將自行支付價金購買之系爭不動產予以取回，並須負責償還該 500餘萬元之銀行貸款，並非以無償行為而取得系爭不動產，已如前述，則甲○○於取得系爭不動產所有權後，設定最高限額抵押權 200萬元與乙○○，自屬有權處分。甲○○既非上訴人之債務人，上訴人自不得依民法第 242條規定聲請撤銷甲○○之上開抵押權設定登記行為。況甲○○前於90年5月7日為了匯款 250萬元予周文吉，因而向乙○○借款，並由乙○○自其本人帳戶內提領 135萬元、自其女兒林雅萍帳戶內提領70萬元，合計提領 205萬元借予甲○○，嗣甲○○已陸續償55萬元予乙○○，迄於97年 5月間因甲○○仍積欠乙○○ 150萬元，為此由甲○○將系爭不動產辦理最高限額 200萬元抵押權設定登記與乙○○。上訴人主張甲○○與乙○○間就系爭不動產並無抵押債權存在，並訴請塗銷該最高限額抵押權設定登記，自無理由。
㈡、被上訴人乙○○則以：乙○○確實有於90年5月7日借 205萬元給甲○○，目前甲○○已返還55萬元，尚欠 150萬元。甲○○為乙○○之妹妹，之前向乙○○借錢，均有借有還，這次甲○○借錢也有陸續返還3、5萬元，乙○○不知道甲○○借錢之目的，乙○○是從大里農會領現金直接交給甲○○。當初借錢是因為甲○○為自己的妹妹，後來因為丁○○與甲○○離婚，系爭房屋登記為甲○○名義，才要求甲○○設定抵押權登記等語。
三、經查：
㈠、上訴人主張金桂冠公司於94年10月 4日邀同蕭鴻源、周文吉及被上訴人丁○○為連帶保證人，向上訴人借款 300萬元，惟上述借款之利息及本金均僅繳至97年4月4日即未再繳納，目前尚積欠上訴人 547,144元本金及其利息、違約金，被上訴人甲○○、丁○○就系爭不動產於97年5月7日以買賣為登記因而辦理所有權移轉登記，被上訴人甲○○、乙○○就系爭不動產於97年5月15日辦理最高限額200萬元抵押權設定登記等事實，業據其提出與所述情節相符之土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、台中地院97年度司促字第 13251號支付命令暨確定證明書、97年度訴字第2669號民事判決暨確定證明書等件影本在原審卷為證（見原審卷第5-18頁），核屬相符，被上訴人甲○○、乙○○亦不爭執，另被上訴人丁○○對於上訴人主張之前開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第 1項之規定，應視同自認，是上訴人上開主張，自堪信為真實。
㈡、先位之訴部分：⒈上訴人主張被上訴人丁○○與甲○○間就系爭不動產之所有
權移轉行為買賣係通謀虛偽意思表示，應為無效，被上訴人甲○○則否認之，並以前詞抗辯。經查：
⑴系爭不動產前以被上訴人丁○○之名義於95年 1月18日分別
與訴外人施志達、瓏昇建設股份有限公司訂立土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書，買賣價金共 656萬元，然該訂金15萬元、簽約金40萬元、開工款26萬元，及各工程期款、交屋款則均由被上訴人所支付，且其餘由丁○○向高雄銀行所核貸之抵押貸款即購屋款550萬元，在被上訴人於96年4月19日與丁○○協議離婚前，其每月借款本息近 3萬元之償還，亦均係由被上訴人每月匯款至丁○○在高雄銀行所開立之帳戶支付等事實，業據被上訴人甲○○提出土地、建物預定買賣合約書、統一發票、存款對帳單、交易查詢清單等件影本附在原審卷為證（見原審卷第62-114頁），核屬相符，自堪信為真實。再按被上訴人丁○○以其名義買受系爭不動產時，與被上訴人甲○○為夫妻關係，被上訴人甲○○亦不否認丁○○在將系爭不動產所有權移轉登記為甲○○名義前為所有權人，且在本件訴訟中亦未主張其與丁○○就系爭不動產有借名登記之契約關係，是系爭不動產於甲○○取得所有權前屬丁○○所有一節，並無爭議，至上訴人所質疑被上訴人甲○○究在丁○○購買系爭不動產時支付買賣價金之動機為何一節，為丁○○、甲○○夫妻間之財務歸劃範疇，與系爭所有權之歸屬認定無涉，要難因之即認丁○○非為系爭不動產之原所有權人，併此敘明。
⑵再查，甲○○辯稱其與丁○○於97年 4月19日協議離婚，協
議當時因系爭不動產之全部購屋款項均係由被上訴人支付，故二人乃約定將之歸於被上訴人，並由被上訴人負責貸款償還，並同時委請代書製作被上訴人與丁○○間之土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書，持向地政機關辦理系爭不動產所有權之移轉登記等事實，業據被上訴人甲○○提出離婚協議書、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、放款客戶授信明細查詢單、郵政跨行匯款申請書等件影本在原審卷為證（見原審卷第 115-138頁），核與甲○○所辯相符，自堪信其上開抗辯為真。
⑶本件被上訴人甲○○與丁○○係依離婚協議之約定，於二人
離婚後，由甲○○取得不動產所有權，並由其負擔系爭不動產之債務，被上訴人甲○○即係以清償貸款為支付價金之方法，並以此代價取得系爭不動產之所有權，兩者之間即屬有對價關係。再被上訴人甲○○與被上訴人丁○○離婚後，仍按月匯款 3萬元至被上訴人丁○○在高雄銀行之帳戶內以清償系爭不動產之貸款本息，由此亦堪認被上訴人確已就系爭不動產所擔負之債務持續清償中，自堪認被上訴人甲○○、丁○○間確有移轉所有權之真意及事實。
⑷上訴人主張被上訴人甲○○提出之土地買賣所有權移轉契約
書所載之買賣價款總金額為 1,752,579元，建築改良物買賣所有權移轉契約書所載之買賣價款總金額為 388,800元，二者合計為 2,141,379元，核與被上訴人甲○○抗辯系爭不動產當初購買之總價款合計 656萬元顯不相當，認本件買賣並無對價關係存在等語。惟查，被上訴人甲○○與丁○○係於協議離婚時，在離婚協議書內載明就系爭不動產所有權權利移轉及價金給付之約定，已如前揭，足認該離婚協議書係包含身分及財產契約二行為，非如上訴人主張甲○○、丁○○未就系爭不動產簽訂買賣契約，上訴人主張甲○○與丁○○未就系爭不動產之轉讓行為簽訂契約，自無可採。至於前揭被上訴人甲○○提出之土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書（見原審卷第 126頁），係屬一般通稱之「公契」，即國人習慣用以向地政機關申請辦理不動產所有權移轉登記之書面契約，其所記載之買賣價金係依一般國人之習慣以稅務機關核定稅捐所用之土地公告現值、房屋核定課稅現值予以記載，與實際買賣價金並不一致，且一般均低於實際買賣價金等情，為眾所週知之事實，上訴人據此主張被上訴人甲○○與丁○○就系爭不動產之買賣行為無對價關係、不實在等語，並不足採。
⑸據上，本件被上訴人甲○○與丁○○已於離婚協議約定系爭
不動產之買賣行為，被上訴人甲○○並因買賣系爭不動產而負擔支付以系爭不動產設定之抵押貸款 5百餘萬元之債務，均足以證明甲○○與丁○○間確有買賣關係存在，且甲○○並非無償取得系爭不動產，況被上訴人甲○○於買受系爭不動產後，亦已確實依約繳付貸款本息，上訴人主張被上訴人丁○○與甲○○間就系爭不動產所有權之轉讓行為係通謀虛偽意思表示而為效一節，自亦無可採。是上訴人主張本件買賣關係不存在，請求確認甲○○與丁○○就系爭不動產所有權之買賣關係不存在，甲○○應將97年5月7日向台中縣雅潭地政事務所辦理之不動產所有權移轉登記塗銷，自無理由，不應准許。
⒉經查，被上訴人甲○○係於取得系爭不動產之所有權後，始
設定最高限額抵押權與乙○○一節，有系爭不動產之登記謄本在原審卷可憑（見原審卷第 5頁），其時被上訴人甲○○既為系爭不動產之所有權人，則其設定最高限額抵押權與乙○○之行為，自屬有權處分行為。再查，被上訴人甲○○確於90年間向乙○○借款205萬元，上開205萬元係分別由乙○○帳戶提領 135萬元、由乙○○自其女兒林雅萍帳內提領70萬元一節，業據被上訴人甲○○提出取款憑條、匯款單據等件影本、戶籍謄本在原審卷為憑（見原審卷第173、141、148頁 ），且互核相符，堪信為真實。上訴人主張甲○○、乙○○間並無借貸關係存在，其設定之抵押權登記係通謀虛偽意思表示，惟未能舉證以實其說，難認其主張為真，是上訴人請求確認本件抵押債權不存在，並請求塗銷上開抵押權設定登記，亦屬無據，不應准許。
㈢、備位之訴部分：⒈按民法第 244條明定：「債務人所為之無償行為，有害及債
權者，債權人得聲請法院撤銷之。」「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」。依此規定，債權人依民法第 244條規定，撤銷債務人所為之無償或有償行為者，須為債務人所為者為法律行為，而其法律行為有害於債權人，且其法律行為係以財產權為目的，如為有償之法律行為，債務人於行為時，須明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情，始足當之（最高法院42年台上字第 323號判例意旨參照）。次按民法第244條第1、2 項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準。而買賣為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，此項互負之義務即有對價關係。又按債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為；債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第 244條第1項或第2項之詐害行為（最高法院51年台上字第 302號判例、55年台上字第2839號判例參照）。
經查，本件被上訴人丁○○出售系爭不動產予被上訴人甲○○，乃係依兩造離婚協議之約定內容所為，且以系爭不動產所為標的設定之抵押債務，亦約定由被上訴人甲○○承擔等情，業如前述，被上訴人丁○○出售系爭不動產自已取得相當之對價，縱上訴人甲○○承擔系爭不動產對高雄銀行之抵押債務，縱未經債權人高雄銀行同意，亦僅為債務讓與是否對債權人生效而已，並不影響被上訴人丁○○及甲○○間之債務承擔之約定效力，是上訴人主張被上訴人丁○○、甲○○就系爭不動產之轉讓行為係屬無償行為，有詐害上訴人之債權，並不足採。被上訴人丁○○出售系爭不動產予被上訴人甲○○，既堪認已取得相當之對價，且其取得之對價，亦足以清償系爭不動產之抵押債務，被上訴人甲○○並因該買賣承擔系爭不動產向高雄銀行借貸之抵押債務，尚難認有損害普通債權人即上訴人之權利可言。是被上訴人丁○○、甲○○間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，顯亦難認有何詐害上訴人債權之情事。據上，上訴人訴請依民法第 244條規定，撤銷被上訴人丁○○與甲○○間就系爭不動產買賣之債權及物權行為，並請求塗銷所有權移轉登記登記，自無理由。
⒉被上訴人甲○○為系爭不動產之所有權人，其設定最高限額
抵押權與乙○○為有權處分行為，且被上訴人甲○○、乙○○間確有金錢借貸關係存在之事實，均已如前述；再被上訴人甲○○並非上訴人之債務人，是本件上訴人主張依民法第
244 條規定請求塗銷被上訴人甲○○與乙○○間系爭土地之抵押權設定登記，亦屬無據，尚難遽予准許。
㈣、綜上所述，被上訴人甲○○、丁○○間就系爭土地之買賣及物權移轉登記並非通謀虛偽意思表示、亦非無償行為，且無證據證明有何詐害上訴人之債權，而被上訴人甲○○既為系爭不動產之所有權人，其設定最高限額抵押權與被上訴人乙○○即為有權處分行為，再被上訴人甲○○、乙○○間確有金錢借貸關係存在之事實，均已如前述。從而，上訴人依通謀虛偽意思表示及撤銷詐害行為等法律關係，訴請判決如其先、備位之聲明所示，均無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，自不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
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