臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第341號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林根煌律師被 上訴人 丙○○被 上訴人 丁○○上列二人訴訟代理人 陳益軒律師複 代理人 辛○○ 住台中市○區○○○街○○號2樓之1複 代理人 戊○○ 住台中市○區○○○街○○號2樓之1上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國98年8月4日臺灣南投地方法院97年度訴字第401號第一審判決提起上訴，本院於99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴暨其假執行之聲請、及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
確認坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示之編號168－A001面積59.25平方公尺之RC造二層建物暨第三層鋼骨鐵皮屋；及編號168－A002面積10.80平方公尺之一層增建磚造建物為上訴人所有。
被上訴人丙○○應將上開第二項所示之建物遷讓交還予上訴人。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人丙○○負擔55%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人鄧阿炎與吳倍岳曾於民國69年9月23日訂立房屋委建契約書，由鄧阿炎提供坐落南投縣○里鎮○里段茄苳腳小段68之4地號土地予吳倍岳出資建築二層樓房13棟；吳倍岳於未興建房屋前即將該合建房屋之權利義務全部讓與上訴人，並經鄧阿炎同意。上訴人於受讓該合建房屋之權利義務後，即與鄧阿炎協議由鄧阿炎、鄧瑞仁父子共分配6棟房屋，上訴人分配7棟房屋。而上訴人受分配之7棟房屋中，其中坐落在南投縣○里鎮○里段○○○○段68之4地號（重測後為育英段173地號）、及同小段68之63地號（重測後為育英段168地號）土地上之2棟房屋（以下簡稱為系爭173地號土地上房屋、系爭168地號土地上房屋），因深度不合建築法規，致無法取得使用執照、及辦理建物所有權登記，且迄今仍無門牌號碼，惟系爭房屋實際起造人為上訴人，上訴人為系爭2棟房屋之所有權人。詎鄧阿炎因遲不將系爭2棟房屋之土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人乃起訴請求鄧阿炎、鄧瑞仁應將上開土地所有權移轉登記予上訴人，經鈞院92年度重上更㈠第40號、最高法院93年度台上字第2163號裁判，鄧阿炎應將埔里段茄苳腳小段68之4地號、68之63地號、68之64地號等3筆土地所有權應有部分各2分之1移轉登記予上訴人確定在案。然鄧阿炎於上開事件判決後，仍未將土地所有權移轉登記予上訴人，嗣甚將該土地暨其上之建物分別移轉登記予被上訴人丙○○、丁○○（以下簡稱丙○○、丁○○）所有，並占用之。丙○○、及丁○○所占用之系爭房屋，均為上訴人所有，其等未經上訴人同意，顯屬無權占有。丁○○所占用系爭173地號土地上房屋（包括RC造二層建物及鐵皮造建物），係經鄧阿炎、鄧瑞仁之債權人吳麗娟誤認該建物亦為鄧阿炎、鄧瑞仁所有，而向原法院聲請查封拍賣，並由訴外人陳南盛拍定，嗣陳南盛再轉售與丁○○，丁○○主張其非無權占有，惟上訴人並不知系爭房屋遭受查封拍賣情事，致上訴人無從提出異議，依最高法院30年上字第2203號判例意旨，該屋被拍賣應為無效，丁○○縱係向他人承買系爭房屋，對上訴人而言，丁○○仍屬無權占有，且系爭房屋係上訴人委託證人庚○○所興建，當時該建物之右側牆壁雖尚未完成，然已建至二層，且有屋頂，一樓鐵門及二樓窗戶亦為上訴人所裝置，縱該二層建物並非完整之房屋，仍屬不動產之定著物。至系爭168地號土地上房屋早已興建完成，此由上訴人曾與訴外人劉祥甲於85年7月29日簽訂協議書，由劉祥甲向上訴人購買系爭168地號土地面積計43坪，包括地上建物二層樓房，買賣總價為新台幣（下同）460萬元，嗣因上訴人無法辦理系爭168地號土地暨建物所有權移轉登記，雙方乃於87年6月5日解除該不動產買賣契約，上訴人並因未於約定期限內償付劉祥甲原所收取之第一期款、及劉祥甲所支出之鐵捲門、自來水等費用，遭劉祥甲向原法院自訴上訴人詐欺一節，有原法院88年度自字第16號裁定、及鈞院88年度抗字第751號裁定書在卷可稽，足證系爭168地號土地上房屋早已興建完成。茲因被上訴人否認上訴人為系爭房屋之所有權人，上訴人即有確認系爭房屋為上訴人所有之必要；並得依民法第767條規定，訴請丙○○、丁○○應分別將系爭168、173地號土地上房屋遷讓交還予上訴人。
爰聲明求為判決：
㈠確認坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示
之編號168－A001面積59.25平方公尺之RC造二層建物暨第三層鋼骨鐵皮屋；編號168－A002面積10.80平方公尺之一層增建磚造建物為上訴人所有。及同段173地號土地上如附圖所示之編號173－A001面積52.89平方公尺之RC造二層建物、編號173－A002面積11.66平方公尺之鐵皮造建物為上訴人所有。
㈡丙○○、丁○○應分別將上項所示之建物遷讓交還上訴人。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
【原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。】【上訴人不服，提起本件上訴，聲明求為判決：如原審聲明
第一、二項所示。】
二、被上訴人則辯以：系爭2棟房屋因未經保存登記，所有權應屬房屋之原始起造人所有，依上訴人提出之本院92年度重上更㈠字第40號民事確定判決認定之事實，上訴人與訴外人鄧阿炎間之合建契約、及協議書所建造分得之7棟房屋，其中僅建造完成5棟，系爭2棟房屋因土地深度不夠而無法建築，上訴人於上開事件之原審審理中已自陳：「原本約定要蓋13棟，現只蓋11棟，未蓋2棟是我分到的，未蓋2棟即在聲明之地號土地（即系爭168、173號土地）上」等語，且核與南投縣政府98年3月10日府建管字第09800473250號函檢送之建築平面設計圖相符，顯見；並無上訴人所稱其原始起造之系爭2棟房屋存在。又依原法院89年度執字第4941號強制執行事件90年7月27日之查封筆錄記載：系爭173號土地上為未辦保存登記之未完成、未裝設門窗之建物，且經執行債務人鄧瑞仁在場陳明為其所建造；系爭168號土地則為雜草叢生之空地等語，又由該執行卷之不動產估價報告書所附照片亦顯示，系爭173號土地上之地上物僅有柱子及樓地板，並無可遮蔽之牆壁；系爭168號土地上則為雜草及鐵皮浪板構造物。
惟系爭168、173地號土地上所存之房屋，目前則分別為面積
59.25平方公尺RC造二層建物、與第三層鋼骨鐵皮屋及面積1
0.80平方公尺一層磚造建物；及面積52.89平方公尺RC造二層建物、與面積11.66平方公尺之鐵皮造建物。顯見；系爭建物並非上訴人當時所建造之房屋。又丙○○於94年6月2日購買系爭168地號土地上房屋時，二樓並無安裝窗戶，無法遮風避雨，且一樓無大門，二樓頂之石棉瓦也已破舊，顯無法達經濟上使用之目的，應非屬民法第66條所稱之不動產。
另丁○○購入系爭173地號土地上建物時，整棟樓亦破舊不堪，樑柱長滿青苔，宛如廢墟，於購入後始委請訴外人己○○整建，現以鐵皮圍起，並重舖地板，暫時作為倉庫使用。丙○○於94年6月2日向訴外人林建能購得系爭168地號土地暨其上建物；丁○○於92年9月26日向訴外人曾明富購得系爭173地號土地暨其上建物，被上訴人均非拍定人，其等信賴不動產登記效力，一併購買系爭建物，應可類推適用民法善意取得規定，已取得系爭房屋之事實上處分權，上訴人自不得依民法第767條規定請求返還。縱鄧阿炎於上開事件判決後將系爭173、168地號土地所有權分別移轉登記與被上訴人，而無法履行該確定判決義務，僅係上訴人與鄧阿炎間債務不履行問題，上訴人尚不得據該確定判決請求被上訴人返還系爭房屋等語。
三、查上訴人主張其受讓訴外人吳倍岳與鄧阿炎間就坐落南投縣○里鎮○里段○○○○段68之4地號土地合建房屋契約之權利義務，嗣與鄧阿炎協議結果，由鄧阿炎、鄧瑞仁父子共分配6棟房屋，其分配7棟房屋，而其受分配7棟房屋中，就坐落在系爭168、173地號土地上之2棟房屋，因深度不合建築法規，無法取得使用執照，致未辦理建物所有權登記，迄今仍無門牌號碼。因鄧阿炎、鄧瑞仁遲不將系爭2棟房屋之土地所有權移轉登記，其乃提起土地所有權移轉登記之訴，經原法院86年度重訴字第75號、本院92年度重上更㈠第40號、最高法院93年度台上字第2163號裁判，鄧阿炎應將埔里段茄苳腳小段68之4地號、68之63地號、68之64地號等3筆土地所有權應有部分各2分之1移轉登記予上訴人確定。惟鄧阿炎於上開事件判決後，竟將68之4地號（重測後為育英段173地號）、及68之63地號（重測後為育英段168地號）土地所有權分別移轉登記予丙○○、丁○○，且目前系爭173地號、系爭168地號土地上房屋分別為丁○○、丙○○占用中等情，業據上訴人提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、房屋委建契約書、讓渡書、協議書、現場照片、及本院92年度重上更㈠字第40號民事判決暨原法院民事判決確定證明書等件為證，並經本院調閱上開土地移轉登記事件全卷查明屬實，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人上開部分之主張為真實。
四、惟上訴人主張系爭168、173地號土地上之房屋，係其與鄧阿炎合建時，由其委託建商庚○○所興建，且為其所分得，其為原始起造人，自為系爭2棟房屋所有權人，被上訴人無權占用系爭房屋，係屬無權占有，其自得依民法第767條規定請求返還一節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。經查：
㈠關於系爭168、173地號土地上之2棟房屋，上訴人是否興建
至足以避風雨之經濟上目的，而得主張其為系爭房屋之所有權人？⒈查依上訴人與鄧阿炎於73年5月24日簽訂合建協議書第2條第
1項記載：「有關房屋之分配經抽籤結果，甲方（即鄧阿炎）所取得部份為編號16、17、47、48、51、52號六幢及編號15號半幢，其餘房屋概歸乙方（即上訴人）取得（註明：第15號半幢仍由乙方取得）」等語（見原審卷第43至46頁），可見雙方合建之房屋，由鄧阿炎分配6棟，其餘房屋則由上訴人取得；又依原法院86年度重訴字第75號所有權移轉登記事件卷內之地籍圖謄本及建物圖示，鄧阿炎受分配之6棟房屋，均非坐落在系爭168、173地號土地上（見該卷第10、125頁）；再依本院92年度重上更㈠第40號所有權移轉登記事件，判決鄧阿炎應將坐落埔里段茄苳腳小段68之63、及68之4地號土地（即系爭168、173地號土地）所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人（見原審卷第10至24頁）等節，足認系爭168、173地號土地上之建物，係由上訴人分得無疑。
又查訴外人即鄧阿炎之債權人吳麗娟聲請原法院89年度執字第4941號強制執行事件中，原法院於90年7月27日現場查封時，查封筆錄雖記載：茄苳腳小段68之63地號（即系爭168地號)土地現為空地、雜草叢生，無出租他人；茄苳腳小段68之4地號（即系爭173地號）土地上有未辦保存登記之未完成、未裝設門窗玻璃之建物，目前為空屋（無門牌號碼）；執行債務人鄧瑞仁在場陳明為其所建造等語（見該執行卷宗第48頁），惟依該執行卷內之不動產估價報告書照片則顯示：系爭173地號土地上之建物，右側牆壁均未完成，由外可見柱子及樓地板；而系爭168地號土地上之建物則已完成，左側牆壁為紅磚所砌等情（見該執行卷宗第94、97頁）；再經本院履勘現場查明結果：系爭168、173地號土地上之2棟房屋，均無門牌號碼。其中168地號土地上房屋目前為丙○○占用中，該屋現狀如原審卷第140頁至142頁上圖相片所示，即房屋左側為紅磚牆，三樓搭有鐵皮屋；而系爭173地號土地上房屋目前則為丁○○占用中，該屋右側為丁○○所搭建之鐵皮平房，該屋現狀內、外部如原審卷第138、139頁、142頁下圖至145頁相片所示等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第86至89頁）；並據證人即上訴人之承攬人庚○○於原審審理中結證稱：「其於20幾年前有承包上訴○○里鎮○○段之工程，興建二樓透天厝、一樓有騎樓之房屋，其於同一條路之兩側，共蓋了兩排。其中有一間沒有興建好，即上開執行卷第94頁所示部分」等語（見原審卷第167至170頁）、及於本院履驗現場時結證稱：「168、173地號土地上之系爭建物，均是上訴人委託其興建的，其所完成之系爭建物狀況，如上開執行卷相片所示，丁○○部分右側確實沒有砌磚，無牆壁。丙○○部分牆壁有完成，該建物前面磁磚，亦為其所貼，其負責水泥建築，至門窗部分則不清楚。」等語（見本院卷第87頁）；丁○○於本院亦陳稱：「上開執行卷第94頁所示系爭建物照片，為其當時購買時建物之現況，系爭建物右側沒有牆壁，但已有屋頂，大門之鐵門係其所設置，其購買後迄今尚未將牆壁建築好，而係在旁邊搭蓋鐵皮屋，將它連結起來；又系爭建物2樓原本沒有窗戶，也是其所設置」等語；而上訴人亦不爭執上開照片所示，確為其當時建築時之現況，即右側牆壁確未完成之情（見本院卷第86頁背面），足見；上訴人所分得之系爭173地號土地上之建物，於當時牆壁尚未施作完成，客觀上並未達到足以蔽風雨可為居住使用之經濟上目的，尚非屬土地之定著物，則上訴人主張系爭173地號土地上房屋，於當時其已建築完成，其為系爭房屋之所有權人一節，即無足取。
⒉至系爭168地號土地上房屋部分，上開查封筆錄雖記載為雜
草叢生之空地云云，惟據丙○○於本院陳稱：「系爭建物於其購買時，左側牆壁為紅磚，當時已經砌造完成，現狀與目前現狀相同，一樓之鐵門是前手所設置，其購買後，因地板是水泥，其將之貼地磚，亦油漆牆壁，二樓並無窗戶」等語（見本院卷第86頁背面)，核與證人庚○○上開證述：丙○○目前居住使用房屋之牆壁已經完成等情相符；又據證人即丙○○舅舅甲○○於本院證稱：「其僅於95年間幫丙○○做內部裝潢、及天花板牆壁油漆而已，並未幫他施作磁磚、及門窗」等語甚詳（見本院卷第87頁背面)；另查上訴人於系爭土地經法院查封前之85年7月29日曾將系爭168地號土地暨其上之二層樓房建物出賣予訴外人劉祥甲，嗣因上訴人無法移轉所有權登記予劉祥甲，雙方乃於87年6月5日解除不動產買賣契約，又因上訴人未於約定期限內償還劉祥甲已給付之第一期價款、及劉祥甲支出之鐵捲門、自來水等費用，而經劉祥甲自訴上訴人涉犯刑事詐欺罪嫌，經原法院88年度自字第16號、及本院88年度抗字第751號刑事裁定裁定，認定雙方間係屬民事紛爭，而裁定駁回劉祥甲抗告確定等情，有上訴人提出其與劉祥甲所訂立之協議書、解除不動產買賣契約書、及本院88年度抗字第751號刑事裁定在卷可稽（見本院卷第19至31頁），並經本院調閱上開刑事詐欺案卷查明屬實，益見；系爭168地號土地於90年間經執行法院查封時不可能為雜草叢生之空地，苟係如此，上訴人如何能於85年間將該土地及其上建物出售予劉祥甲，且系爭房屋目前仍存在，而外觀確與證人庚○○當時所完成時之外觀大致相同，可見上開查封筆錄應屬錯誤記載，自不得為上訴人不利之認定。再依丙○○自陳、及上開證人上開證述之情節，堪認上訴人在系爭168地號土地上之建物包含牆壁在內均已施作完成，大門亦為前手劉祥甲所設置，丙○○於買受系爭房屋後，僅僱請甲○○進行房屋內部之裝修而已，堪認系爭168地號土地房屋時，已由上訴人建築至客觀上已具有遮蔽風雨之功能，達於經濟上使用之目的，應屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產。上訴人主張其為系爭168號土地上房屋之所有權人，堪予採信。
⒊至被上訴人辯以：上訴人於原法院86年度重訴字第75號民事
事件準備程序中已自陳：「原本約定要蓋之13棟，只蓋11棟，其所分到之未蓋2棟即在系爭168、173號土地上」，可見；系爭2棟房屋並不存在等語。經查：上訴人固於上開事件中有此陳述（見原法院86年度重訴字第75號卷第123頁背面），惟上訴人於本院審理中，已陳稱其上開所述與事實不符等語（見本院卷第76頁、第79頁背面）。按當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第279條所稱之自認同視(最高法院28年上字第2171號判例要旨參照)。查系爭168、173地號土地上早於丙○○、丁○○購買之前，即由上訴人委託庚○○興建各如上述狀態之二層樓房屋，已如上述，並經本院勘驗現場訊問兩造及上開證人查明屬實，則上訴人於前開事件中雖陳稱：其只蓋11棟、2棟未蓋等語，依上開判例要旨，自非可與自認同視，上訴人已更正其主張，並經本院查明如上情，被上訴人此部分所辯，即無足取。被上訴人丙○○雖又辯以：縱認上訴人前曾在系爭168地號土地上建有房屋，惟現所存於系爭168地號土地上之建物，於其取得該土地所有權後，經陸續整建，面積為59.25平方公尺RC造二層建物、第三層鋼骨鐵皮屋、及面積10.80平方公尺一層磚造建物之情，已與上開執行卷照片所示情形不同，顯不具有同一性，現存之系爭建物並非上訴人當時所建造之房屋云云。惟按動產附合於不動產，如具有固定性、繼續性，而成為不動產之重要成分者，應歸由不動產所有人取得動產所有權者（最高法院84年度台上字第2625號、86年度台上字第723號判決要旨參照）。
系爭168地號土地上之房屋，為上訴人興建完成至足以遮風雨之經濟上使用目的，上訴人已原始取得系爭168號土地上房屋所有權，已如前述，縱丙○○有增建之情屬實，則其嗣後興建完成之部分，依附合之法則，亦應由上訴人取得所有權，被上訴人丙○○上開所辯，尚無足採。
㈡上訴人請求確認系爭168、173地號土地上房屋為其所有，並
請求被上訴人應返還系爭168、173號土地上房屋，是否有理由？上訴人主張現存於系爭168、173地號土地上、未經保存登記之2棟房屋，其為原始起造人，被上訴人無權占有系爭房屋，其自得依民法第767條規定請求返還等語。按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人（最高法院70年度台上字第507號、96年度台上字第2851號裁判意旨參照）。查系爭173地號土地上之建物，上訴人並未完成房屋牆壁，客觀上尚未達以蔽風雨之經濟上目的，上訴人並非系爭173地號土地上房屋之所有權人，已如上述，則上訴人訴請確認系爭173地號土地上房屋為其所有，並請求丁○○應返還系爭173號土地上房屋，即為無理由，此部分之訴應予駁回。至系爭168地號土地上房屋業經上訴人興建至足以蔽風雨之程度，已達經濟上可使用之目的，上訴人為系爭168地號房屋之原始建築人，為系爭房屋之所有權人，亦已如前述，則上訴人訴請確認系爭168地號土地上房屋為其所有，並請求丙○○應返還系爭房屋，為有理由，應予准許。丙○○雖辯以：訴外人林建能於94年5月2日向鄧阿炎、鄧瑞仁承買系爭168地號土地暨房屋，其再於94年6月2日向林建能購買，其因信賴不動產登記效力，應可類推適用民法善意取得規定，而取得系爭房屋之事實上處分權，上訴人不得依民法第767條規定請求返還云云。惟按違章建築雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人固不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得（最高法院91年度台上字第2154號判決要旨參照）。查丙○○係向訴外人林建能購買系爭168地號土地暨其上房屋(林建能則向鄧阿炎、鄧瑞仁購買)，並非自原始建築人之上訴人處購買取得，自無法取得系爭房屋之事實上處分權，即無對上訴人主張權利之餘地；且系爭房屋未為保存登記，亦無因信賴信賴登記受保護之適用，丙○○此部分所辯，洵無足取。
五、綜上所述，上訴人本於民法第767條所有權人物上請求權法律關係，訴請確認坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示之編號168－A001面積59.25平方公尺之RC造二層建物暨第三層鋼骨鐵皮屋、及編號168－A002面積10.80平方公尺之一層增建磚造建物為上訴人所有；丙○○應將上開所示之建物遷讓交還予上訴人，上訴人於上開範圍內之請求為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決部分，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。至上訴人其餘之訴，即確認同段173地號土地上如附圖所示之編號173－A001面積52.89平方公尺之RC造二層建物、編號173－A002面積11.66平方公尺之鐵皮造建物為上訴人所有；丁○○應將上開所示之建物遷讓交還上訴人部分，則為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，雖理由不同，惟結果並無不同，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃永祥法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 阮正枝中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
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