臺灣高等法院臺中分院民事判決
98年度上字第355號上 訴 人 王明一 住彰化縣○○○○里○○○街000號00樓被上訴人 陳建文 住新竹縣○○鎮○○里○○路0段000巷00號
參 加 人 鄧東益 住○○市○○○路000號00樓之00上列當事人間請求返還股金事件，上訴人對於中華民國98年7月30日臺灣彰化地方法院98年度訴字第164號第一審判決提起上訴，本院於99年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰叁拾玖萬叁仟貳佰玖拾元本息部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之，民事訴訟法第58條第
1、2項分別定有明文。所謂法律上之利害關係，係指因兩造訴訟所受裁判之結果，自己法律上之地位亦須受其影響之謂（參照最高法院91年度台抗字第301號判決）。本件參加人主張本件之訴訟標的業於民國（下同）98年8月20日全部轉讓與參加人，並已於98年9月2日將債權轉讓通知送達於債務人即上訴人，故聲明參加本件訴訟，業經本院另以裁定准許，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：被上訴人起訴略以：上訴人十餘年前透過軍中同袍張大年認識被上訴人，知被上訴人自軍職退伍，領有退職金，多次向被上訴人誑稱現代人凡事求神問鬼，命理諮詢服務係未來獲利契機，有心籌設易知堂科技股份有限公司（下稱易知堂公司），且預計於民國（下同）97年2月正式成立，基於與上訴人之多年交情且保證獲利，邀被上訴人入股，被上訴人共分3次繳交入股金新台幣（下同）250萬元，上訴人初於96年10月31日開立之認股證明書規定被上訴人6年內不得退股，因上訴人遲未成立公司，被上訴人轉而要求退股，上訴人不同意退股，在被上訴人要求下乃換發認股證明，將認股證明書重新換發，將原6年不能退出之條件改為1年內不能退出之條件，嗣經被上訴人上經濟部「全國商工行政服務入口網」查上訴人公司並無設立情形，乃要求上訴人依約退還股金遭拒，依約請求上訴人返還入股金及自支付命令繕本送達上訴人翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。
貳、上訴人方面：上訴人則以：確有收到被上訴人所繳之入股金250萬元，但被上訴人未滿1年即要求退股，且誘騙上訴人更改認股書為1年內返還股款，違背公共秩序及善良風俗之濫用權利行為，且被上訴人受有欺騙才同意換約，屬無效之法律行為，緣被上訴人知上訴人前曾獨資成立易微科技有限公司，對命理研究有興趣乃拜上訴人為師，並知上訴人將成立易知堂公司，即將其繼承取得之財產要求入股，原先被上訴人承諾要投資500萬元，嗣因股市失利，僅投資250萬元，其間被上訴人向上訴人借款5萬2千元，又為何不扣除？又上訴人遲不設立公司，係因尚未購入房屋作為公司設籍之用，又公司法第139條規定認股人有照所填認股書繳款之義務，又公司法第152條規定，公司不能成立時，發起人關於公司設立所為之行為及設立所需之費用，均應負連帶責任，且公司沒成立被上訴人未繳足500萬元業是原因，且公司籌設過程上訴人也支出273萬7千多元，被上訴人要股款也應承擔虧損，必需等清算後才能取回股款，因此請求駁回被上訴人之訴等語置辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人向上訴人請求返還250萬元股金依法有據，另上訴人主張被上訴人借款52,000元，並於訴訟中有抵銷之意思表示，則被上訴人請求之250萬元應扣除前開之52,000元為2,448,000元，而准許被上訴人此部分之請求，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人本院上訴聲明為：①請求廢棄原裁判，並責令被上訴人乙○○依約履行股東責任及義務。②請求廢除被上訴人乙○○使用詐術誘騙上訴人甲○○所簽訂之第2次及第3次認股證明書效力，回復被上訴人乙○○仍應受第1次認股證明書效力拘束。③訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①請求駁回上訴人之上訴。②上訴費用由上訴人負擔。（被上訴人於原審係請求上訴人應給付250萬元及利息，經原審判決駁回被上訴人超過2,448,000元及利息之請求後，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服。）
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張其交付250萬元股款予上訴人之事實，業據其提出共3份之96年10月31日之認股證明書（原審卷第18、22及25頁、本院卷第2宗第17至19頁），並為被上訴人所不爭執（原審卷第6、7頁），上訴人雖辯稱係遭被上訴人所騙，而將被上訴人先前認股500萬元且6年內不能退出之第一份認股證明書改變成系爭第三份認股證明書云云，然為被上訴人否認，而上訴人除表明係遭被上訴人逼迫始簽立第3份認股證明書，因渠不可能於97年7月18日簽立10月底讓被上訴人退股之認股證明書云云，然上訴人既自承第3份認股證明書係渠依原來的稿子去改一情（本院卷第56頁），則倘上訴人認第3份認股證明書內容不合理，上訴人大可拒絕修改第2份認股證明書之內容，甚而將第3份認股證明書之簽立日期改為真正書立第3份認股證明書之97年7月18日，然上訴人竟在負責書立第3份認股證明書內容之有利情形下仍寫下第3份認股證明書之日期仍為96年10月31日，實難認第3份認股證明書有任何不合理之處，況被上訴人既確係於96年10月31日已出資250萬元，則認股證明書為此日期之記載，亦無何不合理之處，而上訴人除上開陳述外，對其受被上訴人詐欺而簽立第3份認股證明書之辯解亦無法舉證證明，且上訴人迄本院言詞辯論終結之日亦未曾為撤銷上開第三份認股證明書之意思表示，是難認上訴人所辯係被詐欺而簽立第三份認股證明書一情為可採；又上訴人雖復辯稱認股證明書違背公共秩序、善良風俗、濫用權利而無效云云，然僅空言辯解，並未具體說明，是其上開所辯，尚非可採。觀諸該三份認股證明書上之日期雖均為96年10月31日，然其內容均係表明作為被上訴人認股證明之用，及其他相關事項，兩造既先後簽立三份不同內容之認股證明書，應認最後一份認股證明書有修改或廢止之前第一份、第二份認股證明書之意思。
二、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年度台上字第1053號判例）。兩造所簽立第3份認股證明書內容載明：茲有認股人乙○○身分證號碼（略），認有易知堂（命理網）科技股份有限公司（籌備中）之股份陸佰萬股之貳拾伍萬股（每股新台幣壹拾元），認股人明確瞭解認購之股份壹年內不得退出、轉移、出售、典當、質押。壹年後如有退出、轉移、出售、典當、質押由公司以原價購回（本院卷第19頁）。其上雖係記載被上訴人退出時，由「公司以原價購回」等字，所稱之「公司」應係指易知堂（命理網）科技股份有限公司，蓋認股證明書上明確記載被上訴人係認易知堂（命理網）科技股份有限公司之股份，且由上訴人以易知堂科技股份有限公司（籌備中）代表人之身分簽立認股證明書，故倘被上訴人退股，當係指由易知堂（命理網）科技股份有限公司以原價購回股份之意，揆諸當事人退股之真意應係指取回投資的股金全部，且被上訴人係將其投資之二百五十萬元交付上訴人收受，故倘易知堂（命理網）科技股份有限公司於一年後尚未設立完成，當係由上訴人負責以原價購回被上訴人股份，始符兩造簽立第3份認股證明書之真意，否則在公司因故無法成立時，豈非被上訴人均不得收回其投資金額，其不合理，無庸置疑。
三、次查上訴人辯稱兩造曾口頭約定在公司設立後一年內不得退股云云，然查第3份認股證明書上並無如此之記載，僅記載「認股人明確瞭解認購之股份壹年內不得退出、轉移、出售、典當、質押。壹年後如有退出、轉移、出售、典當、質押由公司以原價購回。」（本院卷第19頁）並無「公司設立後一年內不得退股」之約定，而上訴人亦稱在修改認股證明書時未為「公司設立後」等語（本院卷第56頁），倘兩造間確有此口頭約定，則以當時上訴人負責修改第2份認股證明書用詞之情形，焉有不一併修改為「公司設立後」之可能，是以上訴人辯稱曾口頭約定在公司設立後一年內不得退股云云，尚無可採。再查上訴人既稱關於退股之條件，兩造並無其他約定等語（本院卷第55頁背面），則上訴人於96年10月31日認購一年後之98年1月7日，依第3份認股證明書之約定，訴請返還250萬元股金，即屬有據。
（一）上訴人雖辯稱係被上訴人於97年9月16日對上訴人提起詐欺告訴，又不交付個人證件及相關資料以資辦理公司設立手續，以訴訟阻止上訴人成立公司云云，然查上訴人並未舉證證明渠確曾向被上訴人要求交付個人證件及相關資料以資辦理公司設立手續，是縱被上訴人於97年9月16日對上訴人提起詐欺告訴，上訴人仍可催告被上訴人交付個人證件及相關資料以資辦理公司設立手續，是上訴人抗辯係被上訴人以訴訟阻止成立公司云云，自非可採，且系爭第3份認股證明書所載退股時間既未限定「公司成立後」如上述，則上訴人此點抗辯亦與本案爭點無關。
（二）上訴人復辯稱依公司法第163條規定：「公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之。但非於公司設立登記後，不得轉讓。發起人之股份非於公司設立登記一年後，不得轉讓。」，被上訴人如於公司設立登記前退股，其股份由公司以原價購回，豈非等同轉讓，而有違反「公司股份非於公司設立登記後，不得轉讓...發起人之股份非於公司設立登記一年後，不得轉讓。」之規定云云。然查；
１、公司法第163條第1項但書之立法目的乃因公司既尚未完成設立登記，其將來是否成立，並不確定，為防止投機以維交易安全，並期公司設立程序穩定進行，故禁止發起人或認股人於設立登記前轉讓股份。本件依認股證明書之約定，係由公司收回被上訴人之股份，在公司未成立之情形，即由公司（籌備中）之代表人收回股份，與交易市場中之第三人無涉，上訴人對兩造原擬設立之公司健全與否知之甚明，故兩造間關於認股證明書之約定與交易安全無關，尚難認認股證明書之約定無效。
２、上訴人雖謂被上訴人係易知堂科技股份有限公司之發起人，應負發起人責任云云，然為被上訴人所否認，被上訴人主張渠僅係單純認股，並非為發起人等語。按股份有限公司之設立人，謂之發起人，而公司法第129條固有發起人應以全體之同意訂立章程，載明左列各款事項，並簽名或蓋章之規定，惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項，非可以此「有無於章程上完成簽名、蓋章」之形式上判斷，即為有關發起人之認定之唯一標準，仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷。查本件兩造原擬設立之易知堂科技股份有限公司尚無公司章程，業經上訴人陳明在卷（原審卷第45頁），是無從由公司章程判斷被上訴人是否為發起人，至於上訴人雖主張被上訴人有參與公籌備中之事情，如經營網站一情（本院卷第46頁背面），但上訴人同時亦陳稱係被上訴人「心情好」時，會在旁邊聽程式設計師所講的等語，表示被上訴人並非一定且必須參與，而是視被上訴人之心情而定，況上訴人亦陳稱除了被上訴人外，渠之其他學生亦有參與經營網站及聽程式設計師所講內容等語（本院卷第47頁），是經營網站及聽程式設計師所講內容並非即足以認定被上訴人係易知堂科技股份有限公司之發起人，況上訴人亦一再陳稱被上訴人當時係要求「入股」，實難認被上訴人為易知堂科技股份有限公司之發起人，從而上訴人辯稱被上訴人應依公司法第150條規定負發起人之連帶責任，即非可採。
３、再查系爭易知堂科技股份有限公司迄今尚未設立登記，兩造間之出資設立公司約定，只能認與合夥團體相當（參最高法院19年上字第1403號判例），而依民法第690條規定，被上訴人對於退股以前之合夥債務原應負責，然因被上訴人所簽立之認股證明書，係由唯二之兩造合夥人所簽立，上訴人既已同意以原價買回被上訴人之股份，且當庭表示退股並無其他條件約定明確在卷（本院卷第55頁背面），是即無再經清算程序之必要，是上訴人主張易知堂科技股份有限公司籌備期間之花費若干云云，即無審究之必要。
四、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條定有明文。本件上訴人主張被上訴人借款53,600元，有借據為證（原審卷第20頁），並為被上訴人所不爭執（本院卷第39頁背面），另上訴人為被上訴人代墊之房租4萬元及行動電話費810元、300元及上訴人匯給被上訴人之壹萬貳仟元，被上訴人均不爭執（本院卷第39頁背面），上訴人於訴訟中已有抵銷之意思表示（本院卷第40頁），本院自應准許抵銷106,710元。即被上訴人請求之250萬元應扣除前開之106,710元，為2,393,290元。
伍、綜上所述，被上訴人本於第3份認股證明書之法律關係，請求上訴人給付250萬元及利息，於2,393,290元及自支付命令送達翌日即98年1月18日起至清償日止之法定遲延利息即有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予本件判決結果並無影響，無庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 99 年 10 月 6 日