臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第364號上 訴 人 林金蓉訴 訟 代理人 劉惠利律師複 代 理 人 李佳容被 上 訴 人 人宇生物科技股份有限公司兼法定代理人 楊文仁被 上 訴 人 鄭紹良
鄭俊明前列四人共同訴 訟 代理人 古明峯律師被 上 訴 人 金色陽光國際健康事業有限公司兼法定代理人 夏櫻芳被 上 訴 人 謝金龍上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年7月31日臺灣臺中地方法院97年度中訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於99年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人夏櫻芳、謝金龍、金色陽光國際健康事業有限公司應連帶給付上訴人新台幣一百八十萬元並自民國九十七年九月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人夏櫻芳、謝金龍、金色陽光國際健康事業有限公司連帶負擔。
本判決第二項命被上訴人夏櫻芳、謝金龍、金色陽光國際健康事業有限公司連帶給付之部分，於上訴人以新台幣六十萬元為被上訴人夏櫻芳、謝金龍、金色陽光國際健康事業有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人夏櫻芳、謝金龍、金色陽光國際健康事業有限公司如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹佰捌拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。本件被上訴人人宇生物科技股份有限公司（下稱人宇公司）之法定代理人，已由鄭紹良變更為楊文仁，有公司變更登記表在卷可憑，並經楊文仁具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷第74-77頁），核無不合，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
；此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用，同法第446條第1項亦定有明文。查上訴人於原審原係基於民法第184條第1項前段、第185條共同侵權行為之法律關係，依督促程序聲請核發支付命令，命被上訴人人宇公司、楊文仁及鄭俊明應連帶給付伊新臺幣（下同）30萬元，及自95年6月5日起至清償日止之法定遲延利息，經被上訴人人宇公司、楊文仁及鄭俊明聲明異議，依法視為於聲請支付命令時即為起訴後，先於原審97年8月20提出民事準備㈡狀，主張追加被上訴人金色陽光國際健康事業有限公司（下稱金色陽光公司）、夏櫻芳、謝金龍為共同被告，並主張追加民法第259條第2款解除契約後回復原狀之法律關係及民法第179條不當得利之法律關係，作為請求權基礎，而為同上之請求（見原審卷一第19頁、第136頁正面）。嗣於原審97年10月9日復提出民事擴張訴之聲明狀，將其前揭聲明變更為：請求被上訴人人宇公司、楊文仁、鄭俊明、金色陽光公司、夏櫻芳及謝金龍等人應連帶給付其180萬元及同上之法定遲延利息；此外，復追加被上訴人鄭紹良為共同被告，而為同一之請求。核上訴人前、後所為，係屬訴之追加及變更，因其追加或變更後之新訴與原起訴之事實，均係基於上訴人與被上訴人金色陽光公司、人宇公司及鄭俊明於94年11月28日所簽訂之系爭合作協議契約而生，其主要爭點有共同性，訴訟及證據資料具一體性得以利用，無害於被上訴人程序權之保障，其請求之基礎事實核屬同一，自應准許。至上訴人於提起上訴後，又於本院98年11月23日提出民事準備書狀表明關於侵權行為請求之部分，補充依民法第184條第1項後段為同一之請求（見本院卷第83-87頁），此部分核係屬單純法律上主張之補充，自為法之所許。上訴人其後又於本院99年6月28日準備程序期日撤回不當得利之法律關係，被上訴人亦同意之，則不當得利之部分即不在本院審理之範圍。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：緣被上訴人金色陽光公司（代表人為被上訴人夏櫻芳、謝金龍）、人宇公司（代表人原為被上訴人楊文仁，嗣95年9月後變更為被上訴人鄭紹良）與鄭俊明等3人於94年11、12月間，以成立金色陽光生物科技有限公司（下稱金色生技公司），負責產品開發、生產、銷售為由，與伊訂立系爭合作協議，約定由伊負責出資600萬元，取得金色生技公司30%之股份；被上訴人金色陽光公司、人宇公司、鄭俊明3人則應於94年11月15日前完成蔬菜湯、糙米茶開發及首批產品完成生產。另於95年1月15日前完成琥珀氨基酸保養品系列產品開發及首批樣品完成生產，再於95年3月1日前向主管機關申請設立金色生技公司。伊已依系爭合作協議約定，分別於94年12月1日、26日及95年2月15日，分別匯款200萬元、150萬元及70萬元，總計420萬元予被上訴人金色陽光公司，並由被上訴人夏櫻芳、楊文仁開立收據予伊；被上訴人夏櫻芳、謝金龍並在取得伊前開所匯之第1筆200萬元後，旋於94年12月7日，將其中30萬元及150萬元，分別轉入被上訴人夏櫻芳及被上訴人金色陽光公司在第一銀行光復分行所開設之帳戶內，並由被上訴人楊文仁於同年月13日以支票兌領其中之75萬元。詎被上訴人金色陽光公司、人宇公司及鄭俊明3人取得上開款項後，並未依系爭合作協議之約定，完成產品之開發、生產及設立金色生技公司，經伊於95年6月5日通知渠等履行，被上訴人等則推由被上訴人夏櫻芳於同年月13日出面，對伊佯稱將自96年5月1日起，按月對伊償還10萬元，至前開420萬元全部清償完畢為止。
然其後被上訴人等並未支付分文，被上訴人金色陽光公司更於96年1月15日停業，其餘被上訴人則均推卸責任，拒不返還款項予伊。茲被上訴人夏櫻芳、謝金龍、楊文仁及鄭俊明等人明知渠等資金不足，竟惡意欺騙伊出資後，卻不遵照系爭合作協議之約定，設立金色生技公司及成立工廠生產產品，並對伊謊稱將產品交由被上訴人人宇公司代工，卻將伊投入之420萬元資金，用作支付被上訴人夏櫻芳對黑道所負債務，及其他被上訴人對外積欠之款項，顯係故意共同不法侵害伊之權利，依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段及公司法第23條第2項規定，對伊應連帶負損害賠償責任。
又被上訴人鄭紹良既為被上訴人人宇公司之法定代理人，依民法第28條規定，亦應負連帶賠償責任。再者，系爭合作協議契約業經伊解除，依民法第259條第2款規定，被上訴人等自應負回復原狀之責任。且被上訴人等在系爭合作協議經伊解除後，已無受領伊所投資420萬元之法律上原因，伊另得本於民法第179條規定，請求被上訴人等返還不當得利。為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第28條、公司法第23條第2項侵權行為之法律關係及民法第259條第2款契約解除後回復原狀之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人應連帶給付上訴人180萬元，及自95年6月5日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。並陳明願供擔保以宣告假執行（上訴人於原審另主張之請求權基礎民法第179條不當得利法律關係，已於本院表明撤回）。
㈡、於本院補充陳述：⒈被上訴人等對上訴人有侵權行為事實。
⑴關於被上訴人夏櫻芳、謝金龍部分：渠等已受刑事判決詐欺
罪定讞，已堪認被上訴人謝金龍、夏櫻芳以故意或過失不法侵害上訴人之權利，對上訴人構成侵權行為，應負損害賠償責任。另被上訴人夏櫻芳並未依公證協議書提供000000000、00000000商標註冊予上訴人，且將商標全數移轉被上訴人夏櫻芳、謝金龍實際任職之公司，其等至今仍分文未與上訴人和解，更可證被上訴人有詐欺的意圖。
⑵關於被上訴人鄭紹良部分：查被上訴人鄭紹良、楊文仁為被
上訴人人宇公司前後任董事長，其中被上訴人鄭紹良於95年6月27日金色生技公司第三次籌備會召開前之同年5月8日，即參加補選為被上訴人人宇公司之董事，同年7月18日、20日又均參加人宇公司董事會並決議增資及債權抵繳股款事宜，時間先後緊密，難謂其對人宇公司與金色陽光公司營運往來異常，又出具不實二百萬元收據誆騙上訴人等情節，得推諉不知情。再被上訴人鄭紹良於95年9月29日被補選為人宇公司之董事長，因上訴人被騙之資金中，有75萬元被匯入人宇公司帳戶，鄭紹良對人宇公司取得贓款，不能諉為不知；且衡之一般經驗法則，董事長與公司係有償委任，鄭紹良必自人宇公司收取酬勞或金錢，難謂被上訴人鄭紹良並無與被上訴人夏櫻芳、鄭金龍有犯意聯絡及行為分擔之事實。
⑶關於被上訴人楊文仁部分：被上訴人楊文仁、鄭俊明與謝金
龍均用人宇公司名片向上訴人行騙，不僅未依系爭合作協議書設立新公司，被上訴人楊文仁甚且積極簽具200萬元收據自人宇公司交予上訴人，且為詐騙上訴人繼續交付其餘款項，刻意在收據上表明上訴人應繳餘款400萬元等語，使上訴人相信確有金色陽光公司與人宇公司合作。且被上訴人楊文仁明知金色生技公司根本未成立，竟將帳算在未成立之金色生技公司上，且出具收據交付被上訴人夏櫻芳、謝金龍等人，持以向上訴人行騙。故被上訴人金色陽光公司於94年12月11日交付75萬元支票給被上訴人人宇公司，該75萬元難認真實貨款，應係由上訴人匯款至金色陽光公司之款項中，分給被上訴人楊文仁之贓款罷了。又參諸於上訴人查問被上訴人等何以新公司遲未成立，被上訴人楊文仁誆稱可由活菌博士公司減資再改名為金色生技公司，而於95年6月27日召開金色生技公司第三次籌備會，惟活菌博士公司已於94年2月30日完成解散登記進入清算程序乙情，更足證被上訴人等自始即無設立金色生技公司之作為，僅係被上訴人楊文仁藉詞使上訴人不察，誘使上訴人繼續投入資金，供渠等朋分花用。
⑷關於被上訴人鄭俊明部分：
查「合作協議書」與「合作書」為不可分之一部分文件，被上訴人鄭俊銘與楊文仁等人預先擬好「合作協議書」後，與94年5月1日催促上訴人簽署後，交被上訴人等裝訂後，交予上訴人，足認被上訴人鄭俊明與夏櫻芳、謝金龍有犯意聯絡、行為分擔，向上訴人詐騙藉以謀取資金花用。且被上訴人鄭俊明親筆簽署，其辯稱未參與系爭合作協議，顯為臨訟卸責之詞。又被上訴人鄭俊明亦與楊文仁等至醫院向即將開刀之上訴人，其顯自始即參與詐騙上訴人之資金；尤以被上訴人鄭俊明不出分文，卻能享有價值800萬元之40％乾股，而上訴人應出資600萬元，卻僅有30％之股份，益證被上訴人鄭俊明於系爭合作協議書上之重要性。又被上訴人鄭俊明在金色生技公司之營運企畫書上提供自己照片，並在計畫書中載明：「臺灣納豆藻類專家鄭俊明博士全球獨家授權、監製」，而依一般之經驗法則，若無被上訴人鄭俊明以博士專家背書於該企畫書上，誰願一次投資數百萬元於從未踏過之產業中？是被上訴人鄭俊明以未成立金色生技公司，誆騙上訴人匯入420萬元，全數朋分花用，並將之用以抵充被上訴人楊文仁公司及被上訴人謝金龍公司不知名之債務。至被上訴人鄭俊明辯稱其以依協議提供蔬菜湯、糙米茶開發及首批產品完成生產云云，惟被上訴人等原就有合作關係及認識，被上訴人謝金龍公司與被上訴人楊文仁公司皆有代理經銷健康食品，縱被上訴人鄭俊明開發成功及生產產品，亦難證明純係為上訴人所投資之金色生技公司而為履約行為。
⑸綜上，被上訴人謝金龍、夏櫻芳部分，則因渠等已受刑事判
決詐欺罪定讞，顯已對上訴人構成侵權行為。而被上訴人人宇公司、楊文仁、鄭俊明、金色陽光公司應本於善良管理人之責任，負責籌設金色生技公司，竟放任由上訴人匯入之資金挪為金色陽光公司之使用，顯有過失，亦應與被上訴人謝金龍、夏櫻芳共同負侵權行為之損害賠償。
⒉再者，被上訴人等遲未履行設立公司之登記，上訴人前曾於
95年6月5日以存證信函催告履約，然被上訴人等仍未履行，乃於原審98年2月5日以民事準備書㈥為解約之意思表示，故被上訴人等即應依民法第259條之規定負回復原狀之義務。
而本件訴訟自上訴人於原審主張解除設立公司協議之意思表示，迄今至少已達半年，被上訴人等均未履約，亦無履約之可能，依最高法院70年台上字第2011號及73年台抗字第413號判例意旨所示，應可認有達相當之期限。故依侵權行為損害賠償請求權、解除契約後回復原狀返還價金之請求權請求法院擇一判決。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審以下列情詞置辯：⒈被上訴人人宇公司、楊文仁、鄭俊明及鄭紹良辯以：
被上訴人楊文仁、鄭俊明原係任職被上訴人人宇公司，分別擔任負責人與研發工作；被上訴人夏櫻芳、謝金龍則為被上訴人金色陽光公司之負責人。被上訴人金色陽光公司前於94年5月1日與被上訴人人宇公司及鄭俊明所洽談之合作事宜，因被上訴人金色陽光公司資金短絀，致無法完全履行。嗣被上訴人謝金龍向被上訴人楊文仁表示：上訴人願就前揭協議書之合作事項加以投資，被上訴人人宇公司、金色陽光公司及鄭俊明遂於94年11月28日與上訴人簽訂系爭合作協議，約定合作生產及銷售蔬菜湯、糙米茶、琥珀氨基酸保養品原料與系列產品、有機活酵素清潔品等產品，其中上訴人應出資600萬元；被上訴人金色陽光公司應於95年3月1日前設置生物科技公司，並取得品牌商標專屬授權及客戶、行銷通路、簽約、品牌使用權等權利；被上訴人鄭俊明應提供上開合作商品之研發及生產技術，且至遲應於94年11月15日及95年1月15日完成首批產品；被上訴人人宇公司則應負責合作商品之代工。被上訴人鄭俊明於簽訂系爭合作協議後，已依約完成系列產品研發，並將首批產品生產完成，被上訴人人宇公司亦依約定完成被上訴人金色陽光公司所訂購合作商品之代工；然上訴人則僅出資420萬元，該等款項並均由被上訴人金色陽光公司之代表人即被上訴人謝金龍、夏櫻芳經手保管，被上訴人鄭俊明、楊文仁及人宇公司從未經手。其後復因被上訴人謝金龍未依約定於95年3月1日前設置生物科技公司，致系爭合作協議所定合作計畫未能順利履行，是被上訴人人宇公司、楊文仁、鄭俊明均無故意詐騙上訴人之行為。另被上訴人鄭紹良係在被上訴人人宇公司與上訴人簽訂系爭合作協議後，始成為被上訴人人宇公司之董事及董事長，更無對上訴人施用詐術之可能。故上訴人請求被上訴人人宇公司、楊文仁、鄭俊明、鄭紹良連帶賠償180萬元，自非有據。
再者，因被上訴人人宇公司、楊文仁與鄭俊明均已各自履行依系爭合作協議所應負之給付義務，並無給付遲延情形，至設立生技公司則係被上訴人謝金龍依系爭合作協議所應負之義務，與被上訴人人宇公司、楊文仁與鄭俊明無關，則上訴人以此為由解除系爭合作協議，自無理由。又縱認上訴人解約之主張係屬合法，惟其所匯之420萬元款項係由被上訴人夏櫻芳與謝金龍受領，被上訴人人宇公司、楊文仁與鄭俊明均未受有利益，則上訴人本於解除契約後回復原狀及不當得利等法律關係，請求被上訴人人宇公司、楊文仁、鄭俊明、鄭紹良返還其所匯款項中之180萬元，仍屬於法無據等語。
⒉被上訴人夏櫻芳與謝金龍則辯以：伊等確有意與上訴人共同
合作投資設立金色生技公司，絕非惡意詐騙上訴人，然上訴人未依約於94年12月1日提供資金600萬元，僅匯款200萬元，以致營運狀況大亂，經伊等向上訴人說明合作事業之進度後，上訴人始陸續再匯款150萬元及70萬元。而上訴人經商之經驗豐富，若非認為合作計畫確實可行，當無在首次匯款後，繼續投入資金之理。又上訴人匯入之420萬元，其中75萬元係作為給付被上訴人人宇公司完成被上訴人金色陽光公司所訂購合作商品之代工而應得貨款之用，其餘款項亦經伊等全部用於合作事業之設立，並未將之挪用於償還對黑道所負之債務或其他用途。至伊等之所以無法設立金色生技公司，係因上訴人經被上訴人謝金龍與楊文仁一再促請，卻遲不提供個人身分證明文件，供被上訴人謝金龍辦理金色生技公司設立登記手續所致，惟被上訴人夏櫻芳已先向經濟部申請公司名稱，足見伊等確有依系爭合作協議內容設立金色生技公司之意。上訴人主張伊等係詐騙其投資，請求伊等返還投資款中之180萬元，並無理由等語。並均聲明求為：駁回上訴人於原審之請求。被上訴人人宇公司、楊文仁、鄭俊明及鄭紹良並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、於本院補充抗辯：⒈被上訴人人宇公司、楊文仁、鄭俊明及鄭紹良補陳略以：
⑴關於被上訴人鄭紹良部分：查被上訴人鄭紹良係於95年6月9
日、同年9月29日分別被補選為被上訴人人宇公司之董事及董事長，故就系爭合作協議並未參與談判，且於系爭協議簽訂後，關於系爭協議之履行，則被上訴人鄭紹良如何與被上訴人謝金龍等人犯意聯絡、行為分擔？至被上訴人鄭紹良擔任人宇公司職務，縱屬有償委任，惟與上訴人所謂之共同侵權行為，有何相當因果關係？另人宇公司於94年12月9日出具之200萬元收據，亦係於被上訴人鄭紹良任職於人宇公司前所出，與被上訴人鄭紹良無關；而被上訴人金色陽光公司於94年12月11日交付75萬元支票予被上訴人人宇公司之時，被上訴人鄭紹良並未在人宇公司擔任任何職務，其後縱因擔任人宇公司之職務而知悉上開情事，亦不能以此謂被上訴人鄭紹良與被上訴人謝金龍等人共同詐欺上訴人。更遑論，上開金色陽光公司交付75萬元予人宇公司，係出於正常業務往來之貨款，絕非所謂贓款，業經台北地院檢察署檢察官以97年偵字第11680號所認定。又被上訴人鄭紹良究以何未經登記之公司與上訴人為法律行為，未見上訴人指明。綜上，不能以被上訴人鄭紹良事後於人宇公司任董事或董事長之職務，即謂須對任職前人宇公司所發生之行為負任何責任。
⑵關於被上訴人人宇公司、楊文仁部分：
①由於系爭協議當事人並非投資被上訴人金色陽光公司，故其
公司原來財務如何，實非協議時所考量之因素，自不能以事後刑事判決認定，被上訴人謝金龍、夏櫻芳將上訴人所交付之款項用以支付先前被上訴人金色陽光公司所積欠廠商帳款、及該公司經營及廣告行銷費用，即謂被上訴人楊文仁亦係為此詐騙上訴人。再者，被上訴人人宇公司開立之94年12月9日200萬元收據，乃係源於金色陽光公司前於94年5月1日與被上訴人人宇公司訂立合作協議後，於同年10月3日向被上訴人人宇公司訂購蔬菜湯、糙米等商品，並以電子郵件通知被上訴人楊文仁開立上開收據作為其公司進行請領上開商品之200萬元訂金款項，是被上訴人人宇公司從未開立收據給上訴人。況於台北地院檢察署97年度偵字第11680號詐欺案件中，檢察官亦認定上訴人就上開收據取得過程前後指訴不一；而被上訴人謝金龍亦坦承上開收據係伊要求被上訴人人宇公司先行出具交伊，再由伊交付上訴人。準此，被上訴人楊文仁出具被上訴人人宇公司收據，向被上訴人金色陽光公司請款，乃交易上正常行為，不能以此謂被上訴人楊文仁詐欺上訴人，至被上訴人金色陽光公司如何使用該收據，實非被上訴人楊文仁所能控制。
②至系爭協議成立後，被上訴人楊文仁為節省因新成立公司所
花之費用，固曾提議將當時尚在停業中之活菌博士生技股份有限公司辦理減資後改名，惟之後不了了之，且系爭協議簽訂後，被上訴人謝金龍並開始辦理設立新公司作業手續，上開活菌博士公司便解散，故被上訴人楊文仁非以此為餌詐欺上訴人交付金錢。況實際上，上訴人並未將其投資之金錢匯入活菌博士公司之帳戶，且上訴人匯款時亦未向被上訴人楊文仁查詢該公司之帳號，益見被上訴人並無詐欺上訴人之意思，上訴人之匯款與被上訴人楊文仁減資改名之提議無關。綜上，被上訴人楊文仁並無故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，亦無執行被上訴人人宇公司業務時有違反法令之情形，上訴人自不得主張依民法第184條後段及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人人宇公司及楊文仁對其負連帶賠償責任。又縱令上訴人已合法解除系爭協議，然上訴人出資額420萬元均係由上訴人匯入被上訴人金色陽光公司之帳戶，由被上訴人謝金龍、夏櫻芳經手保管，被上訴人人宇公司及楊文仁從未受領，自均無返還上訴人出資額之義務。
⑶關於被上訴人鄭俊明部分：系爭合作協議達成後，被上訴人
鄭俊明已履行系爭協議；而系爭協議之產品如無鄭俊明之研發團隊所研發，即無系爭協議各方所欲達共同之事業，是被上訴人鄭俊明居功厥偉，分享40％之股權應不為過。況於系爭協議前，被上訴人鄭俊明與被上訴人楊文仁、謝金龍所簽之94年5月1日合作協議書，亦已約定被上訴人鄭俊明分享40％股權。至被上訴人鄭俊明因與被上訴人人宇公司間尚有競業禁止之疑慮，而未於系爭協議簽名，惟為免被上訴人謝金龍向上訴人簡介錯誤，致以後發生爭執，而被上訴人鄭俊明就系爭協議產品之生產之流程，又知之甚詳，乃於合作資金協議流向簡介說明簽名，以示負責，並非以此詐欺上訴人。另否認上訴人提出附件四廣告之形式真正，縱認其形式真正，惟該廣告並非被上訴人鄭俊明所製作，應係於系爭合作協議前，被上訴人謝金龍、夏櫻芳及金色陽光公司為經銷被上訴人人宇公司之蔬菜湯等產品所印製，與被上訴人鄭俊明無關。又否認於上訴人生病住院期間，與被上訴人謝金龍至醫院探望上訴人時，向上訴人催繳股款。綜上，被上訴人鄭俊明並無因故意或過失不法侵害上訴人權利之情事，亦無與他人之侵權行為有關連共同。
⒉被上訴人金色陽光公司、夏櫻芳及謝金龍補陳略以：
伊等依系爭協議書第10條約定，定期向被上訴人人宇公司、上訴人報告營業及財務狀況，但上訴人卻未依系爭協議第9條約定履行，即於94年12月1日以前600萬元資金全部到位，而只匯200萬元，明顯失約。又被上訴人人宇公司及上訴人皆要被上訴人夏櫻芳、謝金龍自行解決，故所有人事、行銷、公關、媒體活動及營運相關費用，皆由被上訴人金色陽光公司夏櫻芳負責、調度資金，而被上訴人謝金龍負責協調解決所有產品的客訴及瑕疵問題，足證被上訴人夏櫻芳、謝金龍未真正意圖詐欺上訴人。又所有資金運用流向均經上訴人同意才簽訂系爭合約，而如果不動用資金，哪來帳冊？是被上訴人夏櫻芳、謝金龍完全係依系爭合作協議書第8、9、10條行事，而上訴人始終非常清楚資金是匯入被上訴人金色陽光公司帳戶，非金色生技公司帳戶。再者，95年11月13日經公證之協議書至今仍未解除，被上訴人夏櫻芳也當場提供兩張商標證給上訴人，有達成和解。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人本於民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第259條第2款及第179條等規定，請求被上訴人連帶給付其180萬元及自95年6月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，據此駁回上訴人於原審之請求。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人180萬元及自95年6月5日起至清償日止，按年百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人與被上訴人金色陽光公司、鄭俊明及人宇公司為合作生產蔬菜湯、糙米茶、琥珀氨基酸保養品原料及系列產品，於94年11月28日簽訂系爭合作協議，約定：上訴人應出資6,000,000元；被上訴人金色陽光公司應於95年3月1日前設置生物科技公司，並取得品牌商標專屬授權及客戶、行銷通路、簽約、品牌使用權等權利；被上訴人鄭俊明應提供合作商品之研發及生產技術，且至遲應於94年11月15日及95年1月15日完成首批產品；被上訴人人宇公司則應負責合作商品之代工。
㈡、上訴人為履行系爭合作協議，先後於94年12月1日、12月26日及95年2月15日匯款2,000,000元、1,500,000元及700,000元予被上訴人金色陽光公司，第1筆2,000,000元匯款中之300,000元及1,500,000元，經被上訴人夏櫻芳於94年12月7日轉入其與被上訴人金色陽光公司在第一商業銀行光復分行所開設帳戶。
㈢、被上訴人金色陽光公司於94年12月13日給付被上訴人人宇公司750,000元。
㈣、上訴人曾以被上訴人金色陽光公司、人宇公司及鄭俊明遲未履行系爭合作協議為由，於95年6月5日對該3名被上訴人寄發臺中文心路郵局第5083號存證信函，催告其等應於收受存證信函後7日內出面協商解決。
五、本院得心證理由：
㈠、上訴人起訴主張：被上訴人等明知資金不足，卻向其佯稱欲成立金色生技公司，以合作從事產品之開發、生產、銷售，惡意欺騙其出資4,200,000元，但卻不依系爭合作協議之約定設立公司及生產產品，而逕將其投資之款項朋分花用，係故意不法侵害其權利等語。被上訴人則一致否認有詐欺之行為，並答辯如下：
⒈被上訴人金色陽光公司、夏櫻芳、謝金龍抗辯稱：其等並無
欺騙上訴人之意，當初夏櫻芳、謝金龍確有意與上訴人共同合作，並成立金色生技公司，但因上訴人原約定應於94年12月1日提供600萬元之資金未全部到位，僅先匯200萬元，後再分次匯款150萬元及70萬元，上訴人原承諾要補足不夠之180萬元，結果失信，夏櫻芳怕日後亂帳無法順利移帳予新公司，故向經濟部申請新公司成立預查表，惟因上訴人始終未提供證件，致無法辦理公司登記。其等完全依照雙方之合作協議書執行，並無詐欺，且只有渠等始終面對上訴人並設法解決此合作案所產生投資失利之問題，上訴人所寄之存證信函內容並未提及要解除合約，是上訴人與人宇、金色陽光公司三方間之合作協議仍未解除，被上訴人夏櫻芳、金色陽光公司亦從未收到正式之解除契約函，上訴人依侵權行為及解除契約回復原狀之法律關係請求夏櫻芳、謝金龍、金色陽光公司三人應連帶返還上訴人180萬元之投資款，核為無理由。
⒉被上訴人鄭紹良抗辯稱：伊係於95年9月29日始被補選為被
上訴人人宇公司之董事長，伊並未參與94.11.28.合作協議之簽立，亦未參與該合作協議之履行，並無任何詐欺之不法意圖。再金色陽光公司於94.12.11.縱有交付75萬元之支票予被上訴人人宇公司，但鄭紹良斯時並未在人宇公司擔任任何職務，並不知此75萬元匯款之事。雖其後因擔任人宇公司之董事長而知悉金色陽光公司曾支付75萬元予人宇公司，亦不能因此即謂其有與謝金龍等人共同詐騙上訴人之情事。再上訴人係將本件之420萬元匯款係匯由夏櫻芳、謝金龍二人處理，伊並未經手該部分之金錢，上訴人縱對其主張解除契約，伊亦無法回復原狀，被上訴人對其請求並無理由。
⒊被上訴人楊文仁、鄭俊明、人宇公司則辯稱：上訴人先後匯
出之200萬元、150萬元及70萬元，均係匯至被上訴人金色陽光公司之帳戶內，並非由其等保管，渠等並無不法取得任何分文，倘楊文仁、鄭俊明與夏櫻芳及謝金龍有詐欺之共同犯意聯絡及行為分擔，楊文仁及鄭俊明豈會分文無得，其等並無詐欺之不法犯行。又金色陽光公司匯給人宇公司之75萬元係作為金色陽光公司向人宇公司訂購商品之代價，係人宇公司另基於買賣契約應得之貨款，並無詐欺之問題，況其等均已依約履行其等依合作協議所應負之義務，並無給付遲延之情事，上訴人以給付遲延為理由，對其等解除契約並無理由，更何況上訴人所匯之420萬元係由謝金龍及夏櫻芳受領，被上訴人人宇公司、楊文仁與鄭俊明並未受領該420萬元，縱認上訴人得解除契約，亦不得向其等請求回復原狀，上訴人依解除契約回復原狀請求渠等應連帶返還其中之180萬元，並無理由。
六、上訴人本於侵權行為請求是否有理由：
㈠、夏櫻芳、謝金龍二人之部分：⒈查依系爭合作協議書第7點之約定可知，本件簽立合作協議
書之目的，旨在成立新的生物科技公司，以共同合作開發、生產製造及行銷蔬菜湯等之商品。而上訴人於簽約後，固先後於94.12.1.、94.12.26.及95.2.15.各匯款200萬元、150萬元及70萬元至金色陽光公司在玉山銀行南京東路分行之帳戶，此有匯款及收據證明單影本足參（支付命令卷第7、8頁），但夏櫻芳、謝金龍二人於取得：⑴第一筆200萬元匯款後，旋於94.12.5.自玉山銀行南京東路分行領20萬元，於94.12.7.再取款180萬元，並於同日將其中150萬元匯入金色陽光公司第一銀行光復分行00000000000號支存帳戶，另30萬元匯入夏櫻芳在第一銀行光復分行之00000000000號帳戶內（見台北地檢署96年他字第7919號卷二第10-12頁、第27-43頁）。⑵.於94年12月26日將第二筆150萬元之匯款轉至金色陽光公司在第一商業銀行光復分行00000000000號帳戶之內，嗣又於94年12月27日、94年12月28日自金色陽光公司前開第一銀行光復分行之同一帳戶內領取28萬元及126萬5000元（台北地院刑卷第13頁）。⑶於第三筆70萬元於95.2.15.匯入金色陽光公司於第一商業銀行光復分行00000000 000號帳戶後，亦即於95.2.20.自第一銀行光復分行之號帳戶內取款70萬8700元，並將其中2萬6500元匯入夏櫻芳之安泰銀行中崙分行00000000000000號帳戶，其餘67萬8700元則存入夏櫻芳在第一銀行光復分行開立之00000000000號帳戶內（見台北地檢97年偵字第11680號卷第17-21頁、台北地院刑卷第11頁、第14頁、第23-24頁），此業經本院調卷查閱無訛，足證夏櫻芳、謝金龍二人於領到該420萬元匯款後，即分批提領，再轉存至夏櫻芳、謝金龍二人所共同經營之金色陽光公司或夏櫻芳私人之帳戶內（總計夏櫻芳提示兌領之55萬元票款及均轉匯至其私人帳戶之第三筆70萬元匯款共125萬元係歸由夏櫻芳取用），再由其二人提領花用，已灼然至明。
⒉夏櫻芳、謝金龍二人雖又稱：該420萬元之花費均係供成立
新科技公司及產品之製造生產及行銷、媒體宣傳、印刷、網路架設費用等等之用。然參諸上訴人第一筆200萬元之匯款，其中用來支付金色陽光公司所簽發之支票票款共1,793,672元，此有第一銀行光復分行金色陽光公司0000000000號、00000000000號帳戶存款明細分類帳（見同上他字卷第17頁、台北地院刑事審卷第13頁）及金色陽光公司所簽發之各支票正反面影本（見同上他字卷二第37頁至43頁）附於刑事卷內足參。再查，各該票款，除其中支付給人宇公司之75萬元外，另由夏櫻芳提示兌領之55萬元票款及其餘之款項（含第二筆及第三筆之匯款），其使用之目的為何？各資金流向是否確供另行成立新公司之需及供合作商品之行銷生產製造之用，均乏相關之證據資料足資證明，而上訴人支付匯款之目的，既係為成立新公司之需，則夏櫻芳、謝金龍二人，為免公私不分及與金色陽光公司帳目相互混淆起見，按諸商場交易之常情，理當依金色生技公司或其籌備處之名義另行開立新的帳戶，或統一由一帳戶支出，以利各股東日後查帳之需。然其二人非但未如此為之，反將420萬元之匯款，先後轉存至金色陽光公司及夏櫻芳個別不同帳戶之內，造成各該資金之支出因公、私帳戶混用，難以區別，空言抗辯：上開420萬元均係供成立新科技公司及產品之製造生產及行銷、媒體宣傳之用，已難遽信。
⒊又查，依系爭合作協議書第10點之約定，金色陽光公司原負
有應將每筆交易造冊詳列，並將成本及定價原則明列，按月結算向他方報告營業及財務狀況之義務。夏櫻芳、謝金龍二人雖又提出其等自行製作之資金流向表說明資料，用以證明該420萬元均係供成立新公司及合作商品之用，然該資金流向之說明，不僅為其二人單方面所製作，且未逐筆將成本及定價（如收據、契約文件）臚列其上，上訴人復否認其真正，自無法採信。再參諸上開資金流向表說明資料，雖有「蔬菜湯原料及糙米茶原料訂金支出75萬元」、「氨基酸權利金支出150萬元」等項之記載（見原審卷一第256頁），但除上開75萬元之訂金外，被上訴人人宇公司否認有自被上訴人夏櫻芳、謝金龍或金色陽光公司收到任何之貨款，而夏櫻芳、謝金龍二人除自承：150萬元權利金，並非支付給人宇公司（本院卷第165頁）外，就所謂之150萬元權利金，始終無法舉證證明其流向及用途為何，空言全部之資金確如前開說明表所示，亦難採信。
⒋又查，金色陽光公司與上訴人簽訂系爭合作協議後，夏櫻芳
、謝金龍固有以金色陽光公司之名義向人宇公司訂購總額1,648,500元之糙米茶及蔬菜湯，並由金色陽光公司，簽發發票日94.12.10.，面額75萬元支票以為訂金之支付，其後該75萬元之支票亦確實由上訴人匯入之第一筆200萬元股款中兌付，此有被上訴人人宇公司提出訂購單及出貨狀況表附卷足參（原審卷一第101頁被證6、第102頁被證7）及玉山銀行南京東路分行97.3.17.玉山南東字第08031103號函附存戶交易明細及75萬元支票正反面影本附於刑卷可按（同上他字第7919號偵卷二第10-12頁、第41頁），依其訂購單之日期（94年12月16日），係在上訴人於94年11月底簽訂系爭合作協議之後，故其二人抗辯稱該批貨品係履行合作協議之支出，應屬可採。惟除該75萬元訂金之外，被上訴人夏櫻芳、謝金龍二人於系爭合作協議後，雖有印製廣告單、產品保證書、包裝盒並有在常青雜誌、人間福報、婦女會期刊第12期等刊登廣告，此有其提出之各雜誌及報紙附於刑事證物袋內足稽，但其中94.11.份之常青健康雜誌應係在系爭合作協議簽立前即予發刊、無從認定為新公司宣傳產品之花費，另印刷品及宣傳單亦無日期及數量之證明，尚難認定係何時所印製，即無從認定係為成立新公司及宣傳相關合作產品之支出。況依系爭合作協議書第5條之約定，第一期營運資金1000萬元之指定用途，主要須花費在⒈首批產品之生產原料；⒉有機蔬菜契作暨取得原料礦源獨家使用權之用，至初期行銷之費用則僅約定為50萬元，然觀之夏櫻芳、謝金龍二人所製作之資金流向表上載之廣告費用竟高達961,215元、印刷費亦達313,280元，合計共1,274,495元之多，已遠超出原先預定之50萬元，而其支付給人宇公司之代工產品之訂金僅75萬元，後續即未再為給付，致人宇公司無法取得足夠之生產原料以為代工之生產，斯時縱花費大筆之宣傳費用，亦徒然無功，對新公司之成立亦毫無助益。夏櫻芳、謝金龍二人未將投資款依約使用，反而花費大筆之宣傳及印刷費用，復無法提供各項支出之憑證以為證明，此舉與常情顯然有違，更無法排除有浮報及魚目混珠之虞。退步言之，夏櫻芳、謝金龍前開廣告費用縱令確有支出（實無證據證明其資金流向記載之廣告及印刷總金額為真正），與前揭75萬元之訂金相加，合計亦僅2,024,495元（即廣告費961,215＋313,280元＋750,000＝2,024,495），尚不足上訴人投資金額之半數，且明顯低於上訴人實際支出之420萬元，則謝金龍、夏櫻芳二人以金色陽光公司為名與上訴人簽立合作協議書之目的，是否係真正意在成立新公司，或係假借成立新公司之名，行挪用大部分資金供己使用之實，藉此達到詐欺之目的，即非無疑。
⒌復查，經核閱上開資金流向表說明之資料，其餘之款項則或
用以支付金色陽光公司之房租（按由上訴人第一筆匯款支付，即徐仁鑑提示兌現之支票，見同上他字卷第37-43頁）、大廈管理費、汽油、停車費、回數票、停車費、汽車修繕費用、電話費、影印機租賃費、會計師規費、甚至告常景之律師聘用費用、郵務費、水電瓦斯費、報費等等，乃至於夏櫻芳、謝金龍二人每月10萬元之薪資亦由上訴人前開420萬元之匯款支付，此舉無異將夏櫻芳、謝金龍自己經營金色陽光公司所必須負擔之人事、經營成本及對外應負之債務，悉數轉嫁由上訴人負擔，不僅違背締結合作協議之精神，且將造成其他股東日後對帳之困難，更使得上訴人為成立金色生技公司而投入之股款，因金色陽光公司無從預知之各項債務及支出，致無法供成立金色生技公司之需，此當非上訴人簽立合作協議目的之所在，更遑論上訴人與金色陽光公司之間係合作之關係，與夏、謝二人間並無僱傭關係存在，上訴人又何須支付每月10萬元薪資予其二人？該費用又如何能認定係為成立新公司所必要？參諸金色陽光公司於玉山銀行南京東路分行第0000000000000號帳戶（原審卷一第142頁、他字第7919號卷二第10頁）、及第一商業銀行光復分行第00000000000號、00000000000號帳戶餘額，其中玉山銀行南京東路分行於上訴人匯款200萬元後，餘額為2,000,044元，可見在94年11月底，王山銀行南京分行已無存款可資運用，另金色陽光健康公司第一商業銀行光復分行之00000000000之帳戶存款餘額於94.12.1.為223元，於上訴人匯入第二筆投資款150萬元前之94.12.5.餘額為2,723元（同上他字第79 19號卷二34頁），另第00000000000號帳戶於94.11.30.之存款餘額僅31,794元、95.2.15.70萬元入帳前之存款餘額僅餘10,018元（台北地院刑卷第13頁）；另夏櫻芳於第一銀行光復分行第0000000000之帳號，在94.11.25.之存款餘額亦僅餘1元，足認夏櫻芳、謝金龍二人雖以金色陽光公司及夏櫻芳之名義開立多個帳戶，但實際上迄至94年11月底，即上訴人簽立合作協議書以前，其營業情況及收入均欠佳，各銀行帳戶之存款餘額或僅存數千元或為個位數，其財務狀況已相當吃緊根本無力支應金色陽光公司各項支出。再佐以夏櫻芳及謝金龍就大部分之出資款，均無法舉證證明其資金之流向及支付予何人，亦無證據足以證明各項花費係為成立新公司及推銷合作品之用，竟在短短數個月之期間內，即將上訴人所有之420萬元出資款全數花費一空，更足證明謝金龍、夏櫻芳二人雖以成立金色生技公司之名，與上訴人等人簽立合作協議，但實際上並無成立新公司之實，卻假借成立新公司之名，將上訴人為成立生技公司而投資之股款，大部分提領供作自己及其等經營之金色陽光公司之營業使用，故無法排除其等於簽立系爭協議之初，即有詐欺之不法意圖存在。
⒍謝金龍、夏櫻芳雖又抗辯：依合作協議書第11條之約定，即
渠等可以先行挪用上訴人之股款作為金色陽光公司使用，然系爭合約書僅約定由金色陽光公司統籌負責為上訴人所否認，且上訴人與其等簽立合作協議之目的，係為成立金色陽光生技公司，是依當事人締約之真意，就上訴人前開投資款之支出，自應以成立新公司之成立暨開發合作商品所必要者為限，始得由夏櫻芳、謝金龍依金色陽光健康公司之名義動支，否則動輒將投資款動用在金色陽光公司各項費用上，則將因金色陽光公司經營情況之良窳，影響新公司之成立與人宇公司代工生產費用之回收，此當非各股東簽立合作協議書目的之所在。倘夏櫻芳、謝金龍二人所言為真，即金色陽光公司可以不問費用之目的及用途為何，均可動用上訴人之前開投資款，如此一來，無異由上訴人承擔金色陽光公司經營之風險，若然，上訴人直接承受金色陽光公司之經營權，或由上訴入主金色陽光健康公司為已足，又何須會同夏櫻芳、謝金龍、鄭俊明、楊文仁與人宇公司簽立合作協議書並言明成立新公司之必要。徵以上開合作協議書亦未約定其二人得不問用途，而逕將上訴人交付之股款供作金色陽光公司營運使用，另被上訴人楊文仁於刑事一案，就金色生技公司成立之前，夏櫻芳、謝金龍是否有權使用上訴人支付之股款，作為支付金色陽光健康公司既有之人事管銷費用及舊有帳款之清償及公關費用一事，亦稱「當初沒有約那麼細，依其看法，如果與合作商品有關係，新的公司就要承受金色陽光公司。如與產品無關的花費不能算在裡面。」、「沒有談那麼細，…必須要與合作項目有關的才能列入。」（台北刑卷第119頁反面、第120頁），被上訴人夏櫻芳、謝金龍此部分之抗辯，與系爭合作協議之精神既有違，自難採信。
⒎至夏櫻芳、謝金龍雖又抗辯：本件係因上訴人未如期匯入60
0萬元，致營運秩序大亂，致無法成立新公司云云。然上訴人係因其二人帳目不清，害怕再投資將造成損失之擴大，故未再匯出其餘之180萬元，顯然事出有因。再按，上訴人縱未準時支付全數股款，倘夏櫻芳、謝金龍二人確實將資金依約使用於指定之用途，並逐筆檢具單據造冊，核實控管每一筆投資款之支出，當不致於短短約10個月左右之期間，即將所有420萬元之資金用罄，甚至還虧損高達200萬元以止（按虧損係夏櫻芳等人資金流向表所載），致金色生技公司面臨無資金可成立公司之窘境。且上訴人應負責之600萬元資金，縱未如期全數到位，謝金龍亦得以使用其他方式如作價完成公司登記，此亦經被上訴人楊文仁於原審刑事一案到庭供證屬實（同上刑卷第118頁反面、第119頁反面），觀之金色生技公司95年6月27日第三籌備會會議記錄（見原審卷一第104頁）亦記明：「出資比例：依合約，但修正如下：丙方（按即上訴人）以現金投資，金額修正為新臺幣400萬元」，可見上訴人縱僅支付400萬元，亦足以成立公司。
⒏次查，夏櫻芳、謝金龍二人雖又抗辯：其等確已著手籌設金
色陽光生技公司，且已完成設立登記預查名稱之申請，因上訴人不願配合交付身分證件，致金色生技公司無法成立云云。然系爭合作協議書雖未明文約定：公司登記應由何人負責辦理，但依第7條之約定，負責人係由甲方即金色陽光公司指派，可見公司辦理登記，理應由金色陽光公司負其責，另謝金龍於偵查中亦坦言：相關之公司登記須由金色陽光公司負責辦理登記無訛（第7919號他字卷二51頁），況其後各股東於第三次籌備會議結論第4點亦達成由金色陽光公司負責辦理公司之結論（原審卷一第104頁）；是有關金色生技公司之設立登記即應由金色陽光公司負其責。惟夏櫻芳、謝金龍二人於上訴人匯款420萬元以為成立公司之用後，雖曾申請金色生技公司之設立登記預查名稱申請，但並無進一步申請設立登記，此有臺北市政府97年5月23日府產業商字第09784953400號函1份附於刑卷足參（見同上他字卷二第97頁以下），而上訴人縱因無法信賴夏櫻芳、謝金龍二人，並懷疑資金之真實流向，致未交付身分證件（原審卷一第223頁），依金色生技公司95年6月27日第三籌備會會議記錄第4點之結論（原審第104頁）：「各人應於七日內提供股東資料（姓名、地址及身分證字號、影本）與甲方（按即謝金龍），以公司登記，逾時得直接先以各方代表人為股東先行造冊送交主管機關登記設立公司」；可見謝金龍非不得以其他股東之名義或其本人之名義先行辦理公司設立登記，故其二人此部分之抗辯，亦難據為其等有利之認定。
⒐復查，夏櫻芳、謝金龍雖又舉出夏櫻芳及金色陽光公司於95
年11月間已與上訴人達成返還420萬元之協議，資為其無詐欺之證據，並提出協議書為證（北簡第49030號卷第92-94頁）。然該協議係事後所為，不足據為夏櫻芳、謝金龍有無詐欺之依據。且金色陽光公司及夏櫻芳並未依該協議之約定交付商標證予上訴人，亦未按期攤還420萬元，已經上訴人陳明於卷，夏櫻芳及金色陽光公司復無法舉證證明其等已於何時交付商標證件或已清償何款項予上訴人，上訴人之損失自仍存在，並未獲得賠償。再核，該協議書乃為上訴人與夏櫻芳、金色陽光公司私下之協議，並未經全體股東參與其內，固不生解除或終止系爭合作協議之效力，充其量僅生上訴人與夏櫻芳及金色陽光公司私下之和解，但因上訴人並未同時表示要拋棄其他損害賠償之請求權，故上訴人自仍得主張侵權行為損害賠償之請求。末按，夏櫻芳、謝金龍確有利用成立新公司之名義，行詐欺取得之實，涉犯刑法詐欺罪而經台灣高等法院98年上易字第2480號各判處有期徒刑8月確定，此業據本院調取上開刑事案卷核閱無訛，其認定與本院相符，自足參酌。
⒑綜上，本件夏櫻芳、謝金龍係金色陽光公司之實際負責人，
渠二人於94.11.間雖以成立生技公司之名，邀集上訴人等參加投資，而於94年11月底簽立合作協議，並約定由上訴人出資600萬元，上訴人亦陸續匯款420萬元以為成立新公司之用，然夏櫻芳、謝金龍於取得各筆投資款，實際上並未即申請公司之登記，反而分批提領各筆匯款，再轉存至夏櫻芳、謝金龍二人所共同經營之金色陽光公司或夏櫻芳私人之帳戶內，再由其二人不定期分筆提領花用，就各該資金之流向復未依合作協議之約定，造冊為證，甚至公私帳戶混用，且將大部分之資金違約供作不詳用途之花費，更無法舉證證明係為新成立公司及其合作商品所必要之支出，且於短短10個月左右之期間即將420萬元全部花用一空，卻遲未辦理公司登記，足證其等確有利用成立新公司之名義，藉機行騙，致上訴人全部之投資款血本無歸，核屬共同侵權行為人，上訴人因依共同侵權行為之法律關係請求其二人對其中180萬元之投資款負連帶損害賠償責任即屬有理由，應予准許。第按，民法第28條明定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」；公司法第23條第2項亦明定；「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」。本件夏櫻芳、謝金龍既共同經營金色陽光公司，且均為該公司之負責人（夏櫻芳為董事長。謝金龍為董事兼總經理），則金色陽光健康公司自應就其二人之侵權行為負連帶損害賠償責任。上訴人因本於侵權行為之法律關係，依民法第184條、第185條及民法第28條、公司法第23條第2項之規定，訴請其三人應連帶給付其180萬元，既未逾上訴人所受損害之金額即420萬元，自屬有理由，應予准許。至遲延利息部分，上訴人雖主張：應自95.6.5.催告函寄發之日起算，但觀其存證信函之內容僅在催告其履行系爭合作協議書之內容，並非催告其給付賠償金，故不生催告給付損害賠償之效力，而應自其等接到原審台中簡易庭第一次開庭通知之翌日即97.9.24.開始起算遲延利息，其餘超過部分之利息請求，即不應准許。
㈡、被上訴人鄭紹良部分：查被上訴人鄭紹良係在上訴人與被上訴人金色陽光公司、鄭俊明及人宇公司於94年11月28日簽訂系爭合作協議後之95年6月間，始成為被上訴人人宇公司之董事，再於同年9月間經登記為該被上訴人公司之負責人，在此之前，被上訴人人宇公司之董事長為被上訴人楊文仁，此有原審向經濟部調取之人宇公司變更登記資料，包括台北市政府93.7.8.府建商字第09315941400號函、經濟部95.6.9.經授中字第09532299580號函、95.9.29.經授中字第09532922770號函及人宇公司變更登記表等件附卷可參（台中地院一審卷第229-243頁），是被上訴人鄭紹良在上訴人簽署系爭合作協議並投資4,200,000元時，既非被上訴人人宇公司之負責人，復未曾與上訴人磋商訂定系爭合作協議之事，自無可能藉簽立合作協議對上訴人施用詐術，則上訴人主張：被上訴人鄭紹良與其他被上訴人對伊共謀詐欺，對伊應負侵權行為之損害賠償責任，殊屬無稽。復查，上訴人雖援引民法第28條規定，主張被上訴人鄭紹良應與被上訴人人宇公司負連帶賠償責任云云，然被上訴人鄭紹良既無上訴人所指稱之以詐欺手法故意不法侵害上訴人權利之行為，自無庸對上訴人負侵權行為損害賠償責任，更無依民法第28條規定負責之可能，故上訴人上開主張，顯屬誤會，而其本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人鄭紹良賠償上訴人被詐騙金額其中之180萬元及自95.6.5.起算之法定遲延利息，即屬無據。
㈢、被上訴人鄭俊明部分：⒈查依系爭合作協議第8條約定，鄭俊明本負有於95年1月15日
前，完成蔬菜湯、糙米茶與琥珀氨基酸保養品原料及系列產品之研發，並藉此取得金色陽光公司40%之股份。而被上訴人鄭俊明於簽約後，即依上開約定，完成上開產品之研發，此有其提出之95年6月15日琥珀氨基酸規則開會紀錄、小鼠口服急性毒性測試琥珀萃出液（琥珀氨基酸）試驗報告、金色陽光琥珀海洋系列保養品設計書（參見原審卷㈠所附該被上訴人於97年8月20日出具民事答辯狀之被證二、三、四號等書證）為證，是被上訴人鄭俊明既已依系爭合作協議約定，履行其應盡義務，自難認其有何對上訴人施用詐術之情事。況被上訴人鄭俊明並未經手或收受上訴人匯予被上訴人金色陽光公司之4,200,000元，就夏櫻芳、謝金龍二人如何使用上該投資款，資金流向如何既不知情，亦未參與其事，自不得單因其有簽立合作協議，即謂其與夏櫻芳、謝金龍間有何共同詐欺之犯意聯絡及行為之分擔，自不待言。
⒉上訴人雖又以：被上訴人鄭俊明曾在其住院期間，向其催繳
股款作為其有共同侵權之依據，然上訴人依約原負有繳付投資款之義務，被上訴人鄭俊明縱令於上訴人繳第一筆投資款後，曾提醒上訴人要繳納股款，亦難認其因此即有詐騙之意，況夏櫻芳、謝金龍並未造立帳冊說明資金之流向，被上訴人鄭俊明復未經手投資款，亦無證據證明其有與夏櫻芳、謝金龍二人有連手向上訴人詐騙之意，自難認其有何不法侵權行為，是上訴人以被上訴人鄭俊明有共同詐騙其出資為由，訴請其與其他被上訴人應連帶賠償其所受損害其中之180萬元及自95.6.5.起算之法定遲延利息，亦非有據。
㈣、被上訴人人宇公司及楊文仁部分：⒈查上訴人雖提出：被上訴人楊文仁在其於94年12月1日匯款2
,000,000元至被上訴人金色陽光公司帳戶後，所出具內容為：「茲收到金色陽光公司蔬菜湯糙米茶農產品第1期款NT200萬元整，合作款項尚餘NT400萬。此致金色陽光公司，立據人：人宇生物科技股份有限公司、楊文仁，民國九十四年十二月一日」等語之收據，主張：該紙收據乃被上訴人楊文仁在其簽訂系爭合作協議時，交予其收執，作為詐騙手段等語，惟為被上訴人楊文仁所否認，參以上開收據之內容所載可知：人宇公司之所以出具該收據，其對象係金色陽光公司，並非上訴人，上訴人與該收據上載之內容既無關連，衡情被上訴人楊文仁自無交付該收據予上訴人收執之必要，上訴人此部分主張，與該收據之文義內容明顯不符，已難遽信。再者，上訴人與被上訴人人宇公司及金色陽光公司早在94年11月28日即簽訂系爭合作協議，惟上訴人提出之前開收據影本，其左上角顯示有傳真日期94年12月9日，足見上訴人應係在簽訂該合作協議數日之後，始經由他人傳真取得該紙收據，其時已在上訴人與其他股東簽立系爭合作協議之後，楊文仁及人宇公司又如何持該收據向其施用詐術。
⒉抑且，前開200萬元之收據，係因被上訴人人宇公司早在上
訴人系爭合作協議簽立之前，即先與被上訴人金色陽光公司訂立協議，被上訴人金色陽光公司並於94年10月3日即向被上訴人人宇公司訂購總價600萬元之蔬菜湯、糙米茶等商品，但因被上訴人人宇公司要求被上訴人金色陽光公司預付訂金200萬元，經被上訴人謝金龍於94年11月14日寄送電子郵件通知楊文仁：「由於該公司必需有憑證才能進行請款，如人宇公司如無法事先開立發票，收據也可以，等收到款項後再開發票給該公司，並請於收據上註明"蔬菜湯糙米茶農產品第一期款〞，以利請款」等語，被上訴人人宇公司遂依照被上訴人金色陽光公司指示，開立收據予被上訴人金色陽光公司，但實際上並未收到該200萬元等情，已據鄭文仁及人宇公司提出人宇生物科技訂購單、電子郵件、收據等為憑（參見原審卷一第152-155頁）；及被上訴人夏櫻芳、謝金龍二人於本院亦否認有交付200萬元之訂金予人宇公司（本院卷第164頁反面）；另謝金龍於偵查庭亦不諱言：人宇公司並沒有收到200萬元，這只是我們公司往來的收據，也就是金色陽光公司與人宇公司訂貨之證明（同上他字第7919號卷二第51頁）；再參諸夏櫻芳、謝金龍二人所製作之資金流向表亦未載明人宇公司或楊文仁有收到該200萬元之訂金，足證上訴人主張：被上訴人楊文仁係在伊簽訂系爭合作協議當日，提出該收據取信於伊，作為詐騙手段等語，與事實不符，無可採信。
⒊次查，上訴人固另提出被上訴人謝金龍所使用、由被上訴人
人宇公司以其別名「謝國寶」印製之名片影本1紙，主張：被上訴人人宇公司明知被上訴人謝金龍非其員工，卻印製款式與人宇公司員工所使用之相同名片，供被上訴人謝金龍使用，顯見被上訴人楊文仁及人宇公司係與被上訴人謝金龍共謀詐欺上訴人等語。然觀諸系爭合作協議之首，已載明被上訴人謝金龍（原名謝國良）係代表金色陽光公司簽約，至被上訴人人宇公司則由被上訴人楊文仁代表訂約，顯見被上訴人謝金龍及楊文仁並未對上訴人隱瞞被上訴人謝金龍非被上訴人人宇公司員工之事，且上訴人在簽訂系爭合作協議時，對此身分之代表關係亦知之甚詳，否則其豈會同意協議書上如此之記載？況名片僅代表符號而已，不能資為有無施用詐術之證明，且無論被上訴人謝金龍或夏櫻芳於簽立合作協議書時均未以人宇公司之員工自居，上訴人就被上訴人楊文仁如何利用該名片向其佯稱謝金龍係該公司之員工，及謝金龍如何如何持上開由被上訴人人宇公司印製之名片，對上訴人施用詐術？及上訴人如何因該紙名片即會陷於錯誤，同意投資上開款項？均未見上訴人加以說明，自難僅單憑上訴人提出之該紙名片，即遽予認定：被上訴人楊文仁確與被上訴人謝金龍對其共謀詐欺。上訴人此部分之主張，亦難以採信。⒋再查，依上訴人聲請原審向玉山銀行南京東路分行調取、經
該行以98年2月3日玉山南東字第0980120002號函檢送之被上訴人金色陽光公司所開設帳戶自94年12月1日起迄今之交易明細及交易傳票，僅能證明上訴人在94年12月1日匯款200萬元該帳戶後，其中30萬元及150萬元已分別被轉入被上訴人夏櫻芳及被上訴人金色陽光公司在第一商業銀行所開設帳戶，及由夏櫻芳提領20萬元而已。觀之金色陽光公司在第一商業銀行光復分行及夏櫻芳在同分行之帳戶交易往來明細，亦僅能證明夏櫻芳、謝金龍有轉存至金色陽光公司及夏櫻芳私人之帳戶，並無任何證據證明楊文仁及人宇公司有從上訴人匯入之出資款中謀取不法之所得，自無從單憑其等有參與合作協議之簽立，即據以推論被上訴人楊文仁有何詐騙上訴人之行為。
⒌復查，被上訴人楊文仁另抗辯：被上訴人金色陽光公司於94
年12月16日，將前揭所述600萬元訂單金額改為1,648,500元之訂單，並交付750,000元予被上訴人人宇公司作為訂金，被上訴人人宇公司於收受該筆款項後，亦已出貨予被上訴人金色陽光公司等情，已經其提出被證六之付款票據及前開訂購單為證，並有新竹貨運行寄送貨品之單證及人宇公司就產品問題回覆客訴之電子郵件等件附於台灣高等法院98年上易2480號案卷內足稽（見該卷第60-64頁）；依此可知，被上訴人金色陽光公司與人宇公司間顯然確實存在如上開訂購單所載之交易，是該訂購單之形式上真正與實質內容，應無可疑，可見被上訴人人宇公司取得該75萬元之訂金，係其業務上往來之貨款，並非侵權行為之不法所得。上訴人空言：該75萬元係「朋分」自其受詐騙之投資款，係屬片面推測之詞，尚難採信。
⒍上訴人雖復主張：被上訴人楊文仁未依系爭合作協議約定成
立生技公司，卻聲稱可先由被上訴人人宇公司代工，並將其投資之420萬元，用作支付被上訴人人宇公司及其他被上訴人對外之欠款，既與系爭合作協議之約定不符，且已違反公司法第19條第1項之規定等語。惟楊文仁當時係代表人宇公司簽約，其個人並非合作協議之當事人，上訴人主張被上訴人楊文仁應依該契約約定設立金色生技公司，已有誤會；再者，即便金色生技公司無法成立，係如上訴人所稱：與被上訴人楊文仁擔任負責人之被上訴人人宇公司有關，至多亦僅能憑此認為被上訴人人宇公司有未依該契約履行債務之情事，尚難憑此即認被上訴人楊文仁有何以詐欺之方式，騙使上訴人簽約及投資之行為。再者，公司法第19條第1項係規定：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」，上訴人既未舉出任何證據，證明被上訴人等曾以尚未成立之金色生技公司名義營業或對外為何法律行為，其指稱被上訴人等違反上述條文規定，自屬誤解，其據此主張被上訴人等係以詐欺手法侵害其權利，更屬無憑。
⒎再查，被上訴人楊文仁於系爭合作協議成立後，雖曾提議以
活菌博士公司為名辦理減資改名，以節省經費，但此為提議性質，且新成立之公司是否以金色生技公司為名，或以他名代之，各股東代表均得表示意見，故不得因其有此提議即認其有何行詐騙之實，否則楊文仁若有藉此行騙，又何以未要求將投資款存入活菌博士公司之帳戶之內？且若各股東代表認其提議不可行，亦得以原約定之金色生技公司為名辦理登記，故不能單純以楊文仁曾有減資改名之提議，即謂其有不法之侵權行為。雖上訴人於原審又聲請：命被上訴人人宇公司提出其出售產品所獲利潤之相關資料，及該被上訴人公司自被上訴人金色陽光公司收受匯款之帳戶，自94年12月1日迄今之全部交易明細，然被上訴人人宇公司從未否認其於94年12月13日經被上訴人金色陽光公司收受750,000元之事實，且其就所收受該筆款項係屬出售貨物予被上訴人金色陽光公司而應得貨款一節，已提出前揭與所述相符之證據加以證明；至於被上訴人人宇公司出售其他貨物予他人所得款項為何？有無利潤？與本件訴訟並無關聯，故其此部分之聲請並無必要。除此之外，上訴人未能提出其他證據，證明被上訴人楊文仁有何對其施用詐術，致其陷於錯誤而為簽署系爭合作協議意思表示之行為，則其主張該被上訴人對其應負侵權行為損害賠償責任，自非有據。被上訴人楊文仁既無侵權行為，上訴人又主張被上訴人人宇公司應與被上訴人楊文仁共負侵權行為損害賠償責任，依上說明，亦屬無據。
㈤、綜上，上訴人既無法舉證證明鄭紹良、鄭俊明、楊文仁有何共同不法侵害其權利之處，亦未能舉證證明渠等有何夥同夏櫻芳、謝金龍共同向上訴人施用詐術，藉以騙取其投資款之情，上訴人刑事追訴被上訴人鄭紹良、鄭俊明及楊文仁刑事詐欺一案，亦經檢察官以其等查無詐騙之不法犯行，而經台北地檢署97年偵字第11680號處分不起訴確定，此亦有該偵查卷附於台灣高等法院98年上易字第2480號卷內足參，是上訴人此部分以其等三人藉簽立合作協議書以背於善良風俗之方法，本於民法第184條第1項前段、後段之法律關係請求其等應與夏櫻芳、謝金龍、金色陽光公司應負連帶侵權行為損害賠償責任，洵屬無據。又楊文仁既無侵權行為之事實，上訴人主張人宇公司應依公司法第23條規定與楊文仁負連帶損害賠償責任，均無可採。
七、上訴人依解除契約請求回復原狀之部分：⒈按上訴人對夏櫻芳、謝金龍及金色陽光公司本於民法第184
條第1項、第185條及民法第28條、公司法第23條第2項之規定，依侵權行為之法律關係請求其等負連帶損害賠償，既屬有理由，則其又本於解除契約回復原狀為同一之請求，即無審究之必要。
⒉就鄭紹良之部分，其既非合作協議之當事人，自不得對其主
張解除契約。再參立系爭合作協議書之簽約人，關於丁方係由人宇公司簽名，楊文仁則為代表人，足證楊文仁係以該公司代表人之身分簽約，上訴人對其個人為解除契約之意思表示亦屬無據。
⒊至鄭俊明雖否認：其為合作協議之當事人，並抗辯稱：伊因
與人宇公司間尚有競業禁止之問題，故未於該合作協議上簽名，而僅於合作資金協議流向簡介說明以示對其研發產品生產流程負責等語。惟參諸該合作協議書上關於簽約人一欄雖無鄭俊明之簽名，但於合作協議書之首頁已將其列為立協議書之乙方當事人，固得認其亦為系爭合作協議之訂約當事人。然查，被上訴人鄭俊明雖亦為本件合作協議之當事人，但其與上訴人訂定系爭合作協議後，已依約提供合作商品之研發與生產技術，且完成首批樣品之生產，前已敘及，則該被上訴人就其依系爭合作協議應履行之義務，並無給付遲延之情形，且依系爭合作協議第10條之約定及金色生技公司第三次籌備會之結論，有關新公司之設立登記及經營有關之業務應由謝金龍負責執行，已如前述，被上訴人宇公司及鄭俊明並無何違約或給付遲延之情事，上訴人逕自主張：該項契約上義務應由被上訴人人宇公司及鄭俊明依約於95年3月1日前履行完畢，難認有據。更何況被上訴人鄭俊明並未經手或受領任何之投資款，故縱認系爭合作協議已無履約之實益，上訴人解除契約為有效（按上訴人其於95.6.5.發函催告後，已於98.2.5.依民事準備㈥狀為解除之意思表示（原審卷二第154頁）），亦因被上訴人鄭俊明未自夏櫻芳、謝金龍或金色陽光公司處受領任何投資款，上訴人逕依解除契約回復原狀之法律關係請求其與其他被上訴人應連帶返還其中180萬元投資款予上訴人，核屬無據，應予駁回。
⒋人宇公司：查人宇公司就本件合作協議之履行亦無何給付遲
延或違約之情事，而相關公司之登記及新公司業務之經營，亦應由金色陽光公司負其責，非可歸責於人宇公司。至其雖曾自金色陽光公司處兌領75萬元之票款，但此75萬元係屬其貨款之代價，乃外基於另一之買賣關係而來，故上訴人縱已為解除系爭合作協議之意思表示，亦不得向其請求返還該75萬元之訂金，除此之外，人宇公司並未因系爭合作協議而更受有何出資款之給付，故上訴人對人宇公司之部分，亦不得向其請求返還180萬元之投資款。
八、綜上所述，上訴人本於民法第184條第1項、第185條第1項前段、及民法第28條、公司法第23條第2項之規定，訴請夏櫻芳、謝金龍與金色陽光健康公司應連帶給付其180萬元及自其等接到開庭通知之翌日即97.9.24.始至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬正當，至其餘超過部分之利息請求，則屬無據，即不應准許。原審就上訴人前開請求有理由之部分，誤為上訴人敗訴之判決尚有未洽，上訴意旨指摘原審此部分之判決失當，求予將此部分不利之判決予以廢棄改判，核屬有據，爰將原審此部分之判決予以廢棄並依上訴人、被上訴人之聲請，為附條件假執行、免為假執行之宣告如主文所示，至上訴人其餘有關超過部分之利息，及對被上訴人鄭俊明、楊文仁、鄭紹良及人宇公司之請求，無論本於民法第184條第1項前段、後段之規定或解除契約回復原狀之請求均屬無理由，原審因之駁回上訴人之訴及假執行之聲明並無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決此部分予以廢棄改判，核為無理由，其該部分之上訴應予駁回。
九、至夏櫻芳、謝金龍另又聲請傳訊證人蕭江漢，證明其二人並無詐欺之意，然證人蕭江漢並未參與系爭合作協議之簽立及履行，其事後縱曾簽發面額10萬元之支票一張，充其量亦僅能證明其有意替夏櫻芳及金色陽光公司履行其等與上訴人間協調之內容而已，不足據為其等有無詐欺之證明。金色陽光健康公司雖又於本院提出人宇公司簽收支票之單據及統一發票數紙，用以證明其前述之75萬元以外，尚有支付320,808元之貨款予人宇公司，然人宇公司僅就75萬元訂金有關之糙米茶及蔬菜湯部分承認係簽立合作協議書後所交付，其餘則否認與本件合作協議有關，其二人復無法舉證證明各該貨款係為係履行合作協議而為之支出，況其中尚有一張發票之簽發日期即94.11.18.係在系爭合作協議簽立之前，要難認與本件合作之協議及新公司之成立有關，且此部分之金額縱認定係為推銷合作產品所支出，亦因其二人就其餘大部分之出資款流向仍無法舉證證明係與上訴人簽立之合作協議有關並為成立新公司所必要，自仍不足影響本院前開認定之結果。本件事證已明，無就兩造其餘攻擊防禦方法逐一論列之必要，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部分有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
林金蓉對夏櫻芳、謝金龍以外之被上訴人部分得上訴。
夏櫻芳及謝金龍得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
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