臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第392號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 廖本揚律師被 上訴人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國98年9月30日臺灣彰化地方法院97年訴字第693號第一審判決提起上訴，本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人與被上訴人之間如附表所示不動產之抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應將如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：上訴人起訴主張：
一、坐落彰化縣○○鎮○○段102之1地號土地及其上建物（門牌號碼為彰化縣○○鎮○○街○○號）為上訴人所有，而上訴人之夫黃貴濤與訴外人丁○○同為匯智事業開發股份有限公司（下稱匯智公司）之業務員，渠等二人於民國95年12月間為籌措資金購買匯智公司出售之休閒會館會員卡及參加匯智公司召集之合會，竟謀議由上訴人之夫黃貴濤竊取上訴人所有之印章、身分證及上開不動產所有權狀後，共同前往被上訴人設於台中市○區○○路○○○號之民權分行，就上訴人所有上開不動產辦理抵押擔保借款，訴外人丁○○於民權分行對保人王國柱進行對保時，除冒充上訴人本人於被上訴人銀行提供之借款契約書上偽造上訴人之簽名及盜蓋上訴人之印章外，並偽造一紙面額為新台幣（下同）520萬元、發票日為95年12月19日之本票，亦在土地登記申請書、抵押權設定契約書上盜蓋上訴人之印章，對保人王國柱不察，任由渠等二人冒名貸款520萬元，而王國柱亦曾到庭證稱對保行為不得由他人代理，是被上訴人辯稱上訴人應負授權人責任顯屬無據。渠等二人上開犯行，上訴人已向原法院檢察署提出告訴，上開土地登記申請書、抵押權設定契約書及借貸契約書、本票上「甲○○」之簽名、印文既為訴外人丁○○偽造、盜蓋，屬不法行為，自無得成立表見代理之可能，且據此可知，兩造間應無任何借款債權存在，故系爭抵押權所擔保之債權存否仍尚有爭議，應先確認之；另土地登記申請書及抵押權設定契約書上「甲○○」之印文為丁○○盜蓋，且系爭抵押權設定登記亦未經上訴人同意辦理，則系爭抵押權設定登記，亦已妨礙上訴人對於系爭不動產所有權之圓滿行使，故爰依民事訴訟法第247條及民法第767條之規定，請求確認被上訴人就上訴人所有系爭不動產抵押權所擔保之債權不存在，並應塗銷該抵押權之設定登記。
二、又上訴人前曾於84年9月間以系爭不動產向台灣銀行股份有限公司公司辦理設定抵押權並借款700萬元，抵押權存續期間自84年9月18日起至114年9月17日止，有收件字號員林地政事務所84年員字第013820號土地登記申請書可稽，嗣於87年間清償完畢前開借款，惟並未塗銷前開抵押權，倘上訴人有意貸款，即再以系爭不動產向台灣銀行設定抵押權借款，何須大費周章塗銷原已設定之抵押權登記再遠赴台中找被上訴人銀行重新辦理繁複之借貸手續？由此可見，上訴人確實不知其夫黃貴濤勾串訴外人丁○○以上訴人所有之系爭不動產向被上訴人銀行冒名借貸一事。再者，由上訴人設於台灣銀行員林分行00000000000號帳戶內之定期儲蓄存款明細，該明細內顯示96年2月14日前，上訴人帳戶內仍有350萬元之定期存款，是上訴人若於95年12月間有意投資匯智公司，自可將上開350萬元之存款投入，自無與上訴人之夫黃貴濤謀議由黃貴濤唆使訴外人丁○○冒名向被上訴人銀行民權分行冒貸520萬元投入匯智公司可能，至於96年2月9日轉帳進入上訴人之夫黃貴濤設於台灣銀行員林分行00000000000號帳戶內之6,051,376元，乃上訴人前於93年9月21日自台灣銀行員林分行00000000000號帳戶內提領4,979,864元兌換成120,030元歐元後，以黃貴濤名義購買海外基金，嗣於96年2月間上訴人為投資匯智公司，乃贖回上開基金，贖回之金額為141,453.38元歐元，上開金額匯入黃貴濤設於台灣銀行員林分行之外幣帳戶，再兌換成新台幣6,051,376元匯入前開00000000000號帳戶內，是上開6,051,376元實際上亦為上訴人所有，上訴人之夫黃貴濤根本無法動用等情。
貳、被上訴人方面：被上訴人則以下列情詞置辯：
一、上訴人雖否認其有簽立系爭本票、借貸契約及提供土地所有權狀等供被上訴人設定抵押權，惟上訴人之夫黃貴濤確實有向被上訴人借款520萬元，又抵押權設定登記需有不動產土地及建物之所有權狀正本及上訴人之印章，茍非上訴人主動提供前揭文件、印章，被上訴人豈能順利辦理抵押權設定登記，設定第一順位抵押權後，被上訴人即於95年12月26日將借款552萬元依約撥入上訴人之夫黃貴濤於被上訴人銀行開立之活期儲蓄存款第000000000000號帳戶內，故於被上訴人銀行匯款後，系爭借貸確已合法生效，且上訴人及其夫亦按月繳納本息，目前繳款尚欠4,442,889元，詎自被上訴人銀行撥貸1年半後始以所有權狀、身分證件及印章、簽名遭其夫黃貴濤竊取並盜蓋及偽造為由，主張系爭抵押債權並不存在，顯影響被上訴人銀行債權甚鉅；再者，被上訴人銀行於貸放時，上訴人曾提供其所有系爭不動產供被上訴人鑑估人員入內拍照，該處為上訴人擔任中醫師之診所，故上訴人表示對貸款事完全不知情，實與常情不合，且於被上訴人銀行貸款前，上訴人亦曾以系爭不動產向台灣銀行員林分行借款並設定抵押權，需已先取得台灣銀行之抵押權塗銷文件，並辦理塗銷抵押權登記後，被上訴人銀行始會撥款核貸，台銀提供之質押標的物贖取證借款人上訴人甲○○及其中醫診所皆有蓋章，並已辦理抵押權塗銷登記，上訴人既為借款人不能否認對塗銷之事不知情，上訴人為中醫師，學識及社會經驗皆足，其印章及重要文件必知要善盡保管之責，上訴人應負授權人之責，故系爭不動產抵押權設定登記確實依上訴人本意為之，上訴人主張借據及抵押權之簽章，係遭他人偽造及盜蓋，並非上訴人親自所為，顯屬卸責之詞，而土地所有權狀及印章既屬上訴人所有重要文件及物品，影響權利義務關係甚鉅，且上訴人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，證人丁○○自始亦否認有竊盜上訴人之印章及系爭不動產之所有權狀，且認上訴人知悉借款之事，上訴人對於其名下財產設定抵押權予上訴人達2年，非完全不知情，係因匯智公司發生財務問題遭調查局調查，其恐巨額之投資血本無歸，反以自始不知情為由以規避債務，上訴人所稱為事後卸責之詞，與事實不合。
二、況金融市場上因借款利率較低或可貸成數較高，各種借款條件之不同，甚或人情事故及個人理財規劃等種種因素，而至他行庫轉貸甚為普遍，上訴人陳稱其若需資金可逕向台灣銀行借款等語，亦不能逕以此認定上訴人確實不知情。再依證人丁○○證言亦可知，除上訴人之夫黃貴濤已投資520萬元，上訴人投資之金額更高達1600萬元以上，在上訴人投資其中400萬元時，丁○○曾告知上訴人及其夫黃貴濤說，她很後悔幫他們簽聯邦銀行貸款「甲○○」的名字，甲○○說沒有關係，很多人投資金額都超過1、2000萬，且說要給其夫黃貴濤作業績，而匯智公司每月還匯2、30萬的紅利至上訴人合作金庫之帳戶，此由合庫之交易明細確可查知，匯智公司於96年2月16日即有匯一筆400萬元之款項入上訴人之帳戶，而每月約3日及15日上訴人之帳戶亦各有12萬元之入帳，亦應係匯智公司之利息入帳，又上訴人之夫黃貴濤於台灣銀行之交易明細，96年2月9日亦有轉帳入款6,051,376元，故黃貴濤既有資金可供運用，實無須用竊取上訴人土地所有權狀之不法手段，並冒名向被上訴人銀行貸款以投資匯智公司以觸犯刑事責任，惟匯智公司從今年4月因不法吸金遭偵查，上訴人夫妻實因貪心投資大額資金卻血本無歸，為保留用以經營中醫診所之系爭不動產始謀議由上訴人諉稱對系爭貸款並不知情，並將責任推給丁○○，而黃貴濤亦於刑事部份自認偽造有價證券，以求能取得緩刑用以規避債務，綜上所述，上訴人自始即已知悉對系爭貸款，縱申請貸款之文件非其所親簽，亦係知情且同意以系爭不動產向被上訴人銀行設定抵押權以借貸款項等語置辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認基於善意第三人對表見事實之信賴保護，上訴人主張其與被上訴人間之借款契約及抵押權設定契約均不存在，於私法自治、交易安全之保護有所違，殊無可採，而認系爭借貸關係及抵押權設定登記仍屬有效，本件上訴人請求確認兩造間就附表所示不動產之抵押債權不存在，並請求被上訴人應塗銷上開不動產之抵押權設定登記，顯無理由，而駁回本件上訴人之訴。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。②確認上訴人與被上訴人之間如附表所示不動產之抵押權所擔保之債權不存在。③被上訴人應將如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。④訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①駁回上訴。②上訴及原審之訴訟費用均由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：
一、坐落彰化縣○○鎮○○段102之1地號土地及其上建物（門牌號碼為彰化縣○○鎮○○街○○號）為上訴人所有，上訴人之夫黃貴濤持上訴人所有之印章、身分證正本及上開不動產所有權狀正本，與訴外人丁○○共同前往被上訴人設於台中市○區○○路○○○號之民權分行，由黃貴濤為借款人、上訴人為連帶保證人，向被上訴人借款520萬元，並以上訴人上開不動產為擔保設定最高限額624萬元之抵押權予被上訴人，訴外人丁○○則冒稱為上訴人於借款契約書上偽簽上訴人之姓名及蓋用上訴人之印章，並開立一紙以上訴人為發票人、面額為520萬元、發票日為95年12月19日之本票交付被上訴人等情，業據被上訴人提出借款契約書、本票、抵押權登記申請書、土地及建物謄本等為證（原審卷第7、11至12、14至15頁），復經證人黃貴濤、丁○○到院證述明確（原審卷第53頁背面、第60頁背面）。
二、黃貴濤、丁○○上開行為，業經上訴人提出告訴，因偽造文書、詐欺、偽造有價證券等罪名，經原審法院刑事庭以98年度訴字第420號各判處有期徒刑3年10月在案，亦有該刑事判決附卷可稽（本院卷第1宗第50至60頁），丁○○未上訴而告確定，黃貴濤上訴本院刑事庭院，業於99年1月26日經判決上訴駁回，有本院98年度上訴字第1998號判決在卷可稽（本院卷第2宗第110至114頁）。
伍、本件之爭點：兩造對系爭抵押借款之文件均係由訴外人丁○○以冒稱係上訴人本人之方式所簽署及用印既均不爭執，則本件之爭點即為⑴上訴人提起本件確認訴訟，是否有確認利益？⑵訴外人丁○○之上開行為，上訴人是否知情而同意？
一、上訴人提起本件確認訴訟，是否有確認利益？按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院70年度台上字第2792號判決、96年度台上字第920號判決參照）。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例）。本件上訴人主張並未提供其所有之系爭不動產為被上訴人設定如附表所示之抵押權，而未以此抵押權為擔保，向被上訴人借貸款項，然被上訴人則爭執系爭抵押權之設定及借款係經上訴人同意而辦理云云，是以上訴人就本件確認訴訟如獲勝訴判決，即足以除去上訴人私法上地位受侵害之危險，是以上訴人提起本件確認訴訟即應認有確認利益。
二、訴外人丁○○之上開冒名行為，上訴人是否知情而同意？
（一）上訴人主張黃貴濤、丁○○及上開系爭抵押貸款行為均未經其同意，且上訴人亦全然不知情等情，業經證人黃貴濤證述在卷（原審卷第60頁背面），核與上訴人所陳相符。
（二）被上訴人辯稱證人丁○○於本件審理時係證稱：「黃貴濤準備甲○○的印章、身分證，他說生意不好請我幫忙，他想要投資，我問他為何甲○○不自己去對保，他說甲○○行動不方便，且說是經過甲○○同意要貸款，我認為既然資料已備齊，應該是有經過甲○○同意」等語（本院卷第233頁），故丁○○認知上係認為上訴人是知情且同意系爭貸款事，是以本件貸款及設定抵押之事，上訴人應確有同意云云，然查：
１、訴外人黃貴濤、丁○○二人於渠等被提起公訴之原審法院98年度訴字第430號刑事案件審理時，於98年6月16日準備期日、98年7月3日準備期日、及98年7月24日審判期日迭次對於檢察官起訴之犯罪事實「黃貴濤於九十五年十二月六日前之某日，因聽其上司丁○○建議，認其所任職之匯智事業開發股份有限公司紅利可觀，值得投資，然因其資力不足，竟意圖為自己不法之所有，在其住處竊取其妻甲○○所有之身分證、印章（包括甲○○不同型式之印章三顆、甲○○中醫診所之印章一顆）、坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地之土地所有權狀及其上建物（彰化縣○○鎮○○段六九０建號）之建築改良物所有權狀，及甲○○所保管其姊王淑媛之印章一顆等物後，即與丁○○商量由丁○○假扮其妻甲○○，向銀行貸款以投資匯智公司，丁○○則思及若黃貴濤投資匯智公司，自己不僅有業績，亦可抽取佣金，．．黃貴濤與丁○○共同持黃貴濤上開竊得之物至聯邦商業銀行股份有限公司民權分行，由丁○○向聯邦銀行承辦員王國柱佯稱其係甲○○，同意以其所有上開房地設定抵押給聯邦銀行，以擔保黃貴濤向該銀行之貸款，且願意擔任該借款之連帶借款人及連帶保證人，並於九十五年十二月六日在聯邦銀行消費性貸款申請書之連帶借款人、連帶保證人欄偽簽「甲○○」之署押，及盜蓋「甲○○」之印章，而偽造上開私文書，並交予王國柱向聯邦銀行申請貸款而行使之。經聯邦銀行審核後，黃貴濤與丁○○再於九十七年十二月十九日，推由丁○○接續在借款契約書之「甲方（連帶借款人欄）」及「甲方及保證人欄」偽簽「甲○○」之署押及盜蓋「甲○○」之印章，並於發票日為九十五年十二月十九日、面額新臺幣（下同）五百二十萬元之本票共同發票人欄偽簽「甲○○」之署押及盜蓋「甲○○」之印章，而偽造私文書及偽造有價證券後，即持以交付予王國柱上呈聯邦銀行辦理核貸業務，足生損害於甲○○及聯邦銀行。黃貴濤、丁○○及聯邦銀行再委託不知情之代書吳清華，於九十五年十二月二十二日，代為填具上開房地之土地登記申請書（抵押權登記）、土地、建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事頂，及在其上盜蓋甲○○之印章加以偽造後，持向彰化縣員林地政事務所申請登記甲○○同意上開設定抵押之不實事項而行使之，使該管公務員經形式審查後，將此不實事項登載在其職務上掌管之上開房地第二類謄本公文書上，足生損害於甲○○及彰化縣員林地政事務所管理地政之正確性。黃貴濤、丁○○即以上開不實設定抵押之方式，向王國柱及聯邦銀行詐欺，使王國柱及聯邦銀行陷於錯誤，誤以為甲○○確有同意上情，而核貸予黃貴濤五百二十萬元，並將上開金額匯入黃貴濤在聯邦銀行申設之帳戶內」等事實為認罪之陳述，此有原審法院刑事筆錄影本計3份在卷可資為證（本院卷第1宗第71至99頁），而依上開筆錄所載，黃貴濤、丁○○均有委請辯護人，當知檢察官起訴之犯罪行為一旦成立，刑度非低，仍為認罪之表示，且丁○○於原審法院刑事庭判決為3年10個月有期徒刑之宣告後，亦未再上訴，苟非黃貴濤、丁○○二人自行謀議而未得上訴人被上訴人同意，丁○○何以願為上開認罪之表示？且刑事判決亦均為黃貴濤、丁○○二人有罪之認罪科刑，有原審法院98年度訴字第420號及本院98年度上訴字第1998號判決在卷可稽（本院卷第1宗第50至60頁、第2宗第110至114頁）。
２、證人丁○○雖於本案中證稱渠見黃貴濤已取得上訴人之證件，故認為黃貴濤已得上訴人同意云云，然查：
⑴證人丁○○於本院係證稱黃貴濤當時並未明確說有無經過
上訴人之同意借款，當時渠也不確定黃貴濤有無經過上訴人的同意明確在卷（本院卷第1宗第168頁背面），是證人丁○○僅係看到黃貴濤拿出相關抵押貸款所需之文件，而自己推測黃貴濤已得上訴人之同意，並非可依證人丁○○之上開證言即認上訴人已同意辦理系爭抵押貸款。
⑵黃貴濤於刑事案件中當審判長問及至被上訴人公司辦理貸
款一事時，係陳稱「當初會投資是丁○○帶我去看，並說公司有很多人是拿房子去抵押貸款，且說她跟聯邦銀行很熟，借錢後二年後就可以還本，到時候我太太也不知道」等語（筆錄影本見本院卷第1宗第90頁），堪認黃貴濤確係在丁○○鼓吹及保證下，始在未告知上訴人之情形下，偷上訴人之相關文件至被上訴人處辦理貸款手續。
⑶系爭借款之前不到一個月，訴外人黃貴濤甫於95年11月28
日至被上訴人處辦理抵押貸款100萬元，提供自己所有坐落台中市○區○○○○段140-2、140-25地號土地及其上門牌號碼臺中市○區○○路2段113號3樓之1建物作為擔保。當時係由丁○○介紹與黃貴濤完全不熟識之兄長「劉勝峰」擔任該次貸款之連帶借款人，且該次貸款之對保係被上訴人派承辦人員親赴劉勝峰之居所，並由劉勝峰親自辦理對保，此有被上訴人97年11月26日(97)聯興中字第0011號函暨相關附件(含聯邦銀行消費性貸款申請書、本票、借款契約書、他項權利證明書)可資參酌（本院卷第1宗第106至114頁），並經證人丁○○證述劉勝峰確為渠兄明確在卷（本院卷第1宗第169頁）。該次貸款銀行亦是由丁○○介紹，此由該之消費貸款申請書上所載緊急聯絡人為丁○○（本院卷第1宗第107頁），且證人丁○○亦證稱劉勝峰當保證人係幫渠的忙一情（本院卷第1宗第169頁）自明。由此可證，丁○○應係經常幫客戶介紹銀行，而被上訴人正是丁○○經常往來之銀行，丁○○對於銀行授信業務自甚為了解，理當知悉對保需本人親為，若本人不方便前來銀行辦理者，可請銀行指派專人到府辦理。且被上訴人亦陳稱「對保要本人到銀行來對保，有時候也會到貸款人家中去對保，對保不能授權別人來對保．．．如果有經過本人的同意的話，是可以授權別人來對保的，銀行會要求出示授權書」等語（本院卷第3宗第17頁背面），是就本件貸款言之，丁○○若認為上訴人因事忙不克前往被上訴人處辦理對保，當可建議黃貴濤或請被上訴人前往上訴人處為之，豈可冒充上訴人擅為對保？況丁○○亦未提出授權書以代理人名義為之。
⑷被上訴人又以證人丁○○於原審中曾證稱渠曾告知上訴人
及其夫黃貴濤說，她很後悔幫他們簽聯邦銀行貸款「甲○○」的名字，甲○○說沒有關係，很多人投資金額都超過
1、2000萬，且說要給其夫黃貴濤作業績等語（原審卷第53頁背面），故上訴人應知情且同意貸款云云，然查經本院提示上開筆錄時，證人丁○○證稱渠忘了曾向上訴人說很後悔幫上訴人簽向被上訴人銀行貸款的名字，不記得有說過原審卷第53頁背面之筆錄內容等語（本院卷第1宗第170頁），前後所證不相符，是以尚難僅憑證人丁○○於原審之上開證述即認定上訴人知情且同意系爭抵押貸款。⑸綜上，證人丁○○所證渠係認為黃貴濤已得丁○○同意方
同意代上訴人簽名云云，即非可採。丁○○應係如其於刑事案件中所認罪之「明知上訴人未同意而冒簽上訴人名字並蓋用上訴人之印章，以向被上訴人貸款供投資之用」。
（三）被上訴人又辯稱匯智公司每月匯2、30萬的紅利至上訴人合作金庫之帳戶，此由合庫之交易明細確可查知，匯智公司於96年2月16日即有匯一筆400萬元之款項入上訴人之帳戶，上訴人焉有不知有款項投資匯智公司之理？然查證人丁○○證稱系爭借款是投資於匯智公司之全國卡和合會的兩種投資，是以黃貴濤的名義投資，此二種投資方式並沒有任何款項（紅利）匯入上訴人帳戶，是以先扣除的方式發放利潤等語（本院卷第1宗第166頁背面、第167頁），是以上訴人當無從因發現其帳戶有系爭借款投資後匯入之紅利而得知黃貴濤系爭借款一事；且證人丁○○復證稱上訴人以另一種方式投資了一千九佰萬元，該方式是每二十萬元，每月給六千元利息，又上訴人曾一度因投資太多款項，而要求匯智公司退回四百萬元等語（本院卷第1宗第166頁及背面），是以上訴人合庫之帳戶係因上訴人之一千九百萬元投資而匯入之利息，及曾要求匯智公司退回投資款之款項，與系爭借款所投資之全國卡和合會無涉，被上訴人將上訴人同意之投資方式所得之利息或退款，解為系爭借款之投資全國卡及合會所得之利息，實有誤會。
（四）被上訴人另辯稱上訴人之二枚印章係上訴人與金融機構往來交易時之重要印鑑章，與個人之身分證正本、土地及建物等不動產所有權狀正本等等重要物品應係由上訴人自己妥為保管，其夫黃貴濤為何可以輕易取得上訴人之二枚上訴人留存於銀行之印鑑章、身分證正本、土地及建物等不動產所有權狀，且時間自95年12月19日至同年月25日達7日之久，且迄至97年9月本件起訴前上訴人就該不動產已遭設定他項權利一事，卻全然未察覺，顯與常情相悖，應係已取得上訴人之同意或為上訴人所知悉者，此為一般社會常情之判斷，上訴人應負表見代理之責任云云，然按民法第169條第一項關於表見代理係規定「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」查上訴人與黃貴濤係夫妻關係，是以黃貴濤要竊取上訴人之上開重要文件乃輕而易舉之事，而一般人苟非須向銀行貸款等重要事項，亦少有每日檢查其印鑑、所有權狀、身分證是否仍在之必要，更不可能無故到地政事務所查看不動產是否遭人設定抵押權，況證人黃貴濤已證稱系爭借款後，渠之存摺、印章均交給丁○○，及兩年的銀行利息均由丁○○繳納明確在卷（原審卷第61頁），並有黃貴濤帳戶之存摺存款明細表在卷可稽（本院卷第1宗第118至12 1頁），上訴人當更無從知悉渠所有之系爭不動產業遭黃貴濤、丁○○二人持以冒貸系爭款項。且上訴人過去亦從未以自己之行為表示以代理權授與黃貴濤或丁○○，況黃貴濤或丁○○於系爭借貸時，並未向被上訴人以上訴人之代理人自居而簽名於系爭借貸文件上，而是由丁○○以自稱係上訴人本人之方式冒簽名於系爭借貸之文件，此為兩造不爭執之事實，自與民法第179條所規定之表見代理要件不符，被上訴人辯稱上訴人應負表見代理之責，殊非有據。
（五）被上訴人又以上訴人之夫黃貴濤於台灣銀行之交易明細，而辯稱96年2月9日有轉帳入款0000000元，故黃貴濤既有資金可供運用，實無須用竊取上訴人土地所有權狀之不法手段，並冒名向被上訴人銀行貸款以投資匯智公司以觸犯刑事責任云云，並提出台灣中小企業銀行員林分行檢送黃貴濤帳戶存提款往來明細為證（本院卷第1宗第138至141頁），惟上訴人主張該筆款項係渠為了購買基金，於93年9月21日從上訴人之台灣中小企業銀行00000000000號帳戶匯出4,979,864元，以黃貴濤名義購買，後為投資匯智公司，而於96年2月9日贖回，以歐元141,453元先匯入外匯活期存款帳戶00000000000內，再以新台幣6,051,349元匯入黃貴濤之台灣中小企業銀行員林分行00000000000號帳戶內，而於96年2月14日第一次撥600萬元投資匯智公司等情，業據上訴人提出賣匯水單、基金贖回證明、黃貴濤台灣中小企銀00000000000號帳戶明細、黃貴濤台灣中小企業銀行員林分行00000000000號帳戶明細為證（本院卷第2宗第44至46頁、42頁），而證人黃貴濤亦於原審證稱：上訴人事後投資匯智公司的錢，不是借貸而來，都是上訴人的存款或基金贖回來做投資的，渠名下之基金，渠不可以動用等語（原審卷第61頁及背面），是以黃貴濤於台灣中小企業銀行員林分行00000000000號帳戶內之6,051,349元既係因上訴人贖回基金而得，黃貴濤自屬無權動用甚明，被上訴人以黃貴濤在該帳戶內有6,051,349元可資運用，故無需違法設定抵押冒貸系爭款項云云，即非可採。
（六）被上訴人復辯稱被上訴人曾至上訴人所經營之中醫診所勘估抵押標的物，上訴人不可能不知道設定系爭抵押之事云云，然查被上訴人固於95年12月7日指派方信宗前往甲○○中醫診所勘估標的物，然被上訴人並未證明事前曾通知標的物所有權人即上訴人，而依聯邦銀行擔保物鑑估報告影本所載（本院卷第1宗第115至117頁），當時領勘人為黃貴濤，黃貴濤表示不方便入內，故室內以正常狀態評估其價值等情，是以實難證明上訴人知道被上訴人為設定抵押而勘估系爭不動產之事。而被上訴人另辯稱曾以電話向上訴人確認是否同意系爭抵押貸款一事，然為上訴人所否認，而證人即被上訴人公司辦理系爭借款對保事宜之王國柱雖到庭證稱徵信時有打電話確認保證人，但亦證稱無法確認電話裡是否甲○○本人等語（原審卷第31頁背面），而經本院向中華電信股份有限公司彰化營運處調取通信紀錄資料，亦因逾保存期限而無法取得，有該營運處99年3月11日函在卷可稽（本院卷第3宗第22頁），被上訴人復未能另行舉證以實其說，此部分所辯亦非可採。
（七）被上訴人再辯稱系爭房地於被上訴人貸款前曾向台銀借款並設定抵押權，上訴人需先取得台銀之抵押權塗銷文件，被上訴人始會撥款核貸，依台銀提供之質押標的物贖取證借款人甲○○及甲○○中醫診所皆有蓋章，而甲○○在台銀既為借款人，不能否認其對塗銷事不知情云云，然觀諸質押標的物贖取證，蓋有(1)「甲○○」印文共3枚，且每1枚印文均不相同；(2)「甲○○中醫診所」印文1枚；(3)「王淑媛」印文1枚，合計共5枚（原審卷第48頁），然上訴人於台灣銀行之借款係以其個人名義申請，與「甲○○中醫診所」無涉，倘本件質押標的物贖取及塗銷抵押登記一事係經上訴人同意而為，上訴人當知係使用何顆印章設定抵押向台灣銀行借款，更知無需蓋用「甲○○中醫診所」之印文，是以被上訴人辯稱上訴人知悉塗銷抵押一事，實難遽信，反更足證明印章係黃貴濤所盜用，否則黃貴濤只須問上訴人應蓋何顆印章即可，焉會逕將盜取而來之5顆印章全部蓋在質押標的物贖取證上，甚至將不相關之「王淑媛」、「甲○○中醫診所」亦蓋上去；且證人即辦理塗銷台灣銀行抵押權及系爭抵押權設定之代書黃清華於原審證稱：被上訴人銀行通知渠要辦理抵押設定後，渠係與一男當事人聯絡，並由男當事人將權狀等資料給渠，渠沒有印象是否碰到甲○○，而台灣銀行質押標的物贖取證上代領人魏小蘭是渠助理等語（原審卷第100頁背面），堪認辦理塗銷抵押及設定系爭抵押等事，上訴人均未參與，當無被上訴人所指上訴人同意辦理系爭抵押貸款之情。
（八）被上訴人又以上訴人既自承96年2月間有以自己名義投資匯智公司，且依證人丁○○於原審所證述：渠曾告知上訴人及其夫黃貴濤說，她很後悔幫他們簽聯邦銀行貸款「甲○○」的名字，甲○○說沒有關係，很多人投資金額都超過1、2000萬，且說要給其夫黃貴濤作業績等語，上訴人應係早已知情其夫黃貴濤有貸款及投資匯智公司事，故黃貴濤持上訴人之證件、權狀向被上訴人申請貸款用以投資匯智公司應係符合上訴人之原意為之；退萬步言之，縱甲○○非於系爭貸款借款時知悉，惟於其後自行投資400萬元，丁○○告知其有代簽甲○○名字向被上訴人借款，甲○○於當時既已知悉卻認黃貴濤之投資更多金額，則甲○○既不為反對之表示，即得依民法第118條「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力」，而認上訴人已承認系爭貸款，則系爭借款及設定抵押權事已發生效力云云，然查證人丁○○於原審之上開證述內容因與其於本院所證不符，而非可採已如上述，當無被上訴人所指無權處分經上訴人事後承認之情形；又上訴人以自己名義投資匯智公司之1900萬元均係以上訴人自己之存款及基金回贖之資金所投資，業經證人黃貴濤證述明確（原審卷第61頁），核與上訴人所陳相符，足見上訴人均係以自有資金於96年2月間投資匯智公司，而系爭借貸投資係發生於00年00月間，倘系爭投資確係經過上訴人同意，於其時上訴人尚有高達1900萬元之自有資金，何須以其經營中醫診所所需用之系爭不動產向被上訴人抵押貸款？況證人黃貴濤於原審亦證稱：係渠去辦理系爭貸款投資之後，丁○○劉請匯智公司的主管到診所找上訴人，勸上訴人投資，上訴人才開始投資，原本上訴人很反對投資，是匯智公司的主管遊說，還帶上訴人看公司的辦公室，後來上訴人才沒有反對等語（原審卷第61頁），益證上訴人是在經匯智公司主管遊說之後，始同意以自有資金投資，先前係反對投資匯智公司甚明，倘上訴人於系爭借款時即同意投資匯智公司，則系爭借款後，何需再由匯智公司之主管向上訴人遊說投資，是上訴人於96年2月起以自有資金投資匯智公司，亦非即能證明上訴人同意先前黃貴濤以其經營中醫診所所需之系爭不動產辦理抵押貸款。被上訴人上開所辯，均非可採。
（九）被上訴人雖辯稱上訴人所提出丁○○於97年5月15日簽立之承諾書表示「願承擔黃貴濤向聯邦商銀之借款合計595萬元，‧‧，屆期黃貴濤應將本票償還，並配合將『匯智龍成』之會員卡及合會辦理讓渡予立書人，」從字句上可知丁○○縱有簽署該份文件，亦屬有對價關係（即願負擔債務惟黃貴濤需將對匯智公司之會員卡及合會等權利讓渡），而當時之時空背景匯智公司仍營運中，丁○○因對匯智公司仍有信心，故對介紹黃貴濤投資匯智公司造成損失願負道義責任，惟仍要求需讓渡權利，不必然表示丁○○確未經上訴人同意而代簽其姓名云云，經查證人即丁○○寫上開承諾書時始終在場之張美蓮、張宥蓁到庭證稱：承諾書之內容是上訴人與丁○○當天協議之內容，由張宥蓁代書代筆，丁○○看過之後才簽名，因為丁○○知道他錯了，才自願簽下承諾書等情（本院卷第2宗第98至103頁），是依承諾書之內容，丁○○之願意承擔系爭對被上訴人之借款債務係有對價關係，然苟非明知未事先得上訴人同意而冒名簽署，而係被黃貴濤騙稱已得上訴人同意而冒名簽署，丁○○實可請黃貴濤自行對上訴人負責即可，何須自行承諾承擔債務，況經本院向彰化縣警察局員林分局函查當日前往上訴人處理報案情形結果，該局檢送之職務報告係謂，到達時甲○○醫師開門讓巡佐進入，屋內約有三、四人，當時詢問王醫師是否有何糾紛需方協助處理，王醫師稱沒有事情等情，有職務報告及受理各類案件紀錄表各一份在卷（本院卷第1宗第186、187頁），倘丁○○當晚有受何強暴脅迫，應可當場立即告知到場之警員，且如係受強暴脅迫，丁○○亦不可能於承諾書內仍可要求黃貴濤讓渡會員卡及合會之權利，是上訴人辯稱丁○○係被強迫不得已而出具承諾書云云，亦非可採。
（十）被上訴人又謂上訴人嗣後已撤回對黃貴濤竊盜部分之刑事告訴，可證上訴人係知情且同意系爭借款云云，然上訴人陳稱係因那時候有意跟聯邦銀行和解，因為此事對家中影響很大，黃貴濤會偷這個東西是因為受到丁○○的影響，而且事後黃貴濤也很後悔，渠希望先生黃貴濤往後可以悔過，刑期可以減免，所以同意撤回對黃貴濤竊盜部分的告訴等語（本院卷第2宗第207頁背面）。審酌上訴人與黃貴濤至今仍為夫妻，則上訴人念在夫妻情份上，對告訴乃論之竊盜罪部分予以撤回，與人情尚屬無違，非可據此即認上訴人同意系爭抵押貸款。
（）綜上，證人黃貴濤既已承認係與丁○○同謀竊取上訴人之印章及相關文件，在上訴人不知情之情形下，與丁○○一起至被上訴人處辦理系爭不動產之抵押貸款，證人丁○○亦自陳冒用上訴人之名義至被上訴人處辦理對保及相關簽簽名，雖丁○○陳稱其以為已得上訴人同意云云，然丁○○所辯非可採已如上述，是系爭抵押權之設定與系爭借款，兩造之間並無訂立契約之合意堪可認定。
陸、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人間之借款契約及抵押權設定契約均不存在，核屬可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於民法第767條之法律關係，請求確認兩造間如附表所示不動產之抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人應將如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果尚無影響，爰不逐一論究，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
Ｓ附表：
┌───────┬─────────────┬─────────────┐│編 號│ 一 │ 二 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│標 的 坐 落│彰化縣○○鎮○○段102-1地 │彰化縣○○鎮○○段690建號 ││ │號 │建物門牌實踐街58號 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│權 利 種 類│抵押權 │抵押權 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│收 件 年 期│民國95年 │民國95年 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│字 號│員資字第137870號 │員資字第137870號 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│登 記 日 期│民國95年12月25日 │民國95年12月25日 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│登 記 原 因│設定 │設定 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│債 權 額 比 例│全部 │全部 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│擔保債權總金額│最高限額新台幣6,240,000元 │最高限額新台幣6,240,000元 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│存 續 期 限│自95年12月22日至135年12月 │自95年12月22日至135年12月 ││ │21日 │21日 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│清 償 日 期│依照各個契約約定 │依照各個契約約定 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│利 息│依照各個契約約定 │依照各個契約約定 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│遲 延 利 息│依照各個契約約定 │依照各個契約約定 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│違 約 金│依照各個契約約定 │依照各個契約約定 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│債 務 人│甲○○、黃貴濤 │甲○○、黃貴濤 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│權 利 標 的│所有權 │所有權 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│ 設定權利範圍 │全部 │全部 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│設 定 義 務 人│甲○○ │甲○○ │├───────┼─────────────┼─────────────┤│證 明 書 字 號│095彰員資字第004106號 │095彰員資字第004106號 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│ 共同擔保地號 │地政段102-1 │地政段102-1 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│ 共同擔保建號 │地政段690 │地政段690 │└───────┴─────────────┴─────────────┘